憲法制定權論文
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憲法制定權論文范文第1篇
關鍵詞：依法治校，法制教育，人文關懷
（一）依法治校是社會主義市場經濟發展的需要
隨著社會主義市場經濟的發展和法制化進程不斷加快，人們的法治觀念也在不斷加深。論文格式。加入世界貿易組織，與世界的接軌程度越來越緊密，這使得年輕一代的思想思維模式受到國外思潮的影響越來越大，年輕人的思維也發生了根本性的變化。論文格式。社會主義法治社會進程步伐的加快，社會整體法制意識增強，學生家長和大學生本人法制意識維權意識也不斷提高，傳統意義上定向思維的大學生思維模式已經不再存在，學生管理工作面臨許多挑戰, 傳統的管理思、管理模式和管理方法已越來越不適應新時代、新形勢的要求, 不符當代大學生的現狀, 其中一些原來就存在的問題也更加凸現出來，樹立學生管理新理念, 依法加強高校學生管理。
（二）依法治校是建設和諧校園的重要保證
《高等教育法》、《普通高等學校學生管理規定》和《教育部辦公廳關于進一步做好高校學生住宿管理的通知》等法律法規，是我們辦好大學的法律依據，依法治校是貫徹黨的十六大精神，推進依法治國基本方略的必然要求，是教育事業深化改革、加快發展，推進教育法制建設的重要內容。實行依法治校，就是要全面貫徹黨和國家的教育方針，嚴格按照教育法律的原則與規定，開展教育教學活動，尊重師生人格，維護他們的合法權益，提高學校依法處理各種關系的能力。實行依法治校，就要不斷完善學校各項民主管理制度，實現學校管理與運行的制度化、規范化、程序化，依法保障各方的合法權益，形成教育行政部門依法行政，學校依法自主辦學、依法接受監督的格局。推進依法治校，有利于運用法律手段調整、規范和解決教育改革與發展中出現的新情況和新問題，化解矛盾，維護穩定，構建法制、文明、和諧的校園。
（三）依法治校是深化高校改革、實現對學生有效管理的內在要求
當前許多校擴大辦學規模, 建立大學城；通過合并實現學科優勢互補, 提升辦學實力, 并且斷探索教育管理改革新思路, 探索“校院二級管理”新模式。這些新并或擴大規模的高校在過渡期間和改革期間, 加強學生規章制度建設、依法加強生管理顯得尤為緊迫, 否則必然影響平穩過渡, 影響進一步深化改革。依照相關法律和規章制度依法治校，是學校自身改革和發展的需要。
改革開放以來教育領域還未完全建立起法制化、規范化、科學化的體制,和具體的學生工作相關的管理規定到去年才得以出臺新規，高校要對學生進行有效管理, 就必不可少地需要制定一系列校規校, 依法加強學生管理, 使管理工作有章可循。
三、新形勢下如何做到依法治校
隨著各級教育的發展與辦學自主權的擴大，教育管理越來越復雜，出現的許多新情況、新問題，都要依靠法律和教育規章制度來理順關系，規范行為，加強管理，只有這樣才能做到依法治校，建設和諧校園。
（一）完善學生管理法律法規，學校規章制度要與國家法規相一致
學校的規章制度體現一個學校的人文精神和校園文化。完善的規章制度是是確保硬件條件和諧有序進行的法寶和靈魂。
首先，學校的規章制度和校規校紀的制定必須在憲法和法律法規的范圍內制定，不能與上位法律相沖突，創新性的內容也必須不違背上位法律的基本精神。4其次，學生規章制度的修改和清理必須及時，對于內容不適當,或過時的規章制度,學校應與時俱進,及時予以修改或撤消、廢止。重點清理那些直接涉及教職工和學生權益的文件以及與上級部門法規不相一致的文件。校紀校規的清理，以保證其與國家法律、法規和規章的一致性。再次，學校在對已有文件清理的同時，還必須制定一整套嚴格規范的管理工作制度，讓“正當程序”滲透到學校管理的全過程，以保證學校各項行政管理工作長期按照依法治校的理念實施，這是法治管理的必然要求。最后，學校制定的規章制度和處理辦法必須公示，做到程序公開、公正，讓學生了解和掌握。并征求意見，反復修改。
（二）依法治校要尊重人權、以人為本，兼顧人文關懷
用尊重和保障人權的憲法精神更新高校的法治管理理念，以尊重和保障人權的憲法原則重新審視高校的管理工作、創新管理機制，是當前時代的要求。論文格式。尊重權利的一個重要要求就是慎用權力。這是判斷對學生處理合理性的一個重要尺度。學生所犯錯誤是否夠得上“勒令退學”或“開除學籍”這種剝奪受教育權性質的處分，必須以法治的精神來判斷。也就是說，對學生行為“錯誤”性質的價值判斷，并不能代替對其所犯“錯誤”程度的事實判斷。毫無疑問，學校依法享有對學生的管理和處分權利，它的確屬于學校合法的自由裁量行為。但是，正因為如此，它也就成為一項管理者必須根據公認的合理性原則來行使并接受監督和評判的權力。所謂合理性，說白了就是要合乎情理。在學校管理工作中的情與理，就是要兼顧學校的教育目的和保護學生的合法權利。探尋二者合理兼顧的制度“臨界點”以實現二者的平衡，是學校管理工作中的一項艱巨任務。學校不能不顧育人和管理的導向問題，但為此而實施的管理措施以及對學生有可能造成的不利影響，應被控制在一個盡可能合理的限度之內，即所采取的措施應與其正當目的之間存在邏輯上的關聯性———必然聯系，從公正的意義上具有必要性以及用社會通常觀念來理解具有適當性。高校學生的人性化管理是法治化管理理的“調節器”和“助推器”。5法治化管理是學生管理下作中一種有效手段。以學生為本，使學生的合法權益受到充分的尊重；在法治理性的寬容信任中，使學生的合法權益得到切實的保護，是校園和諧的基礎。也就是說，通過依法治校、建立法治秩序，才能真正實現校園的和諧。法治文明對管理工作者的要求是“認真地對待權利”。管理工作應充分體現尊重人權的理性精神。
（三）加強對大學生的法治教育，提高大學生法律素養
法律素養是大學生全面素質的重要內容之一，法制教育是培育大學生良好的法律品質、提高法律意識、增強法制觀念的有效途徑，關注大學生法制教育對依法治國的進程具有重要的現實意義。信息社會、知識經濟時代的到來以及國際社會思潮的影響，對高校人才培養提出了新的要求，法治社會要求高校的法制教育在主體、客體、內容以及方法上有所創新。當前，高校招生規模不斷擴大，學生類型增多，教育的形式不斷多樣化，以上種種新變化都對高校的法制教育提出了新要求。加強大學生法制課程教育，開展豐富多彩的課外法制教育實踐活動，鍛煉學生運用法律知識、分析實際問題的能力，提高大學生法律素養。
依法治校，是一個漫長的過程，不可急功近利，它不僅和社會的法制水平有關系還和社會的經濟發展水平、教育的發達程度都息息相關；加強依法治校，提高學生管理工作水平，使學生管理工作干部依法行使自己的行政管理權；賦予學生平等的民事權利，做到學生的合法權利受到法律保護，只有這樣學生工作才能得以健康發展，學校管理水平才能得以提高，享得更多的社會聲譽。
參考文獻：
1．《高校學生管理工作的法制化構建淺探》 楊 科 唐百峰《滄?！?2006年第1期
2．《論高校學生法制化管理與人性化管理的關系》 張鳴鳳，李璞 《中國高等醫學教育》2006年第1期
3．《高校學生法制化管理探討》 李建軍 《重慶行政》2006.4
4．《父母地位說:美國高校與學生法律關系的主導理論》李 奇 洪成文 《比較教育研究》2004年第四期
5．《論我國普通高校與學生的法律關系》 翟新明 《陜西理工學院學報(社會科學版)》2005年2月第23卷第1期
6.《試論高等學校與學生的法律關系》 蔡國春 《高等教育研究》2002年9月第23卷第5期
7. 《我國高校與大學生法律關系研究述評》朱孟強《武漢理工大學學報》2007年第2期
[1] 董丙劍 （1981—） 男 山東菏澤人 碩士 西安石油大學繼續教育學院助教 訴訟法學方向
2 李世福（1957— ） 男 寧夏人 西安石油大學繼續教育學院高級工程師
3 《高校學生管理工作的法制化構建淺探》 楊 科 唐百峰 《滄?！?2006年第1期
4 《高校學生法制化管理探討》 李建軍《重慶行政》 2006.4
5 《論高校學生法制化管理與人性化管理的關系》 張鳴鳳，李璞 《中國高等醫學教育》2006年第1期
憲法制定權論文范文第2篇
論文摘要：自上世紀九十年代以來，關于憲法與民法的關系問題在法學界曾引起了一場廣泛的討論，但尚未透徹。因此，繼續討論這一問題仍具有理論和實踐的雙重意義。筆者認為憲法與民法的關系是相互配合，彼此互動，具有共同的基礎，統一于體現了人權價值的憲法之中。
一、有關憲法與民法的理論之爭
（一）國外學者關于憲法與民法關系的幾種學說
在理論界，對于作為國家根本法的憲法和作為市民社會基本法的民法之間的關系問題，早已引起了學者們的關注，也由此存在著多種不同的學說。根據日本學者山本敬三的總結，在憲法與民法的關系問題上大致有以下三種主流觀點：
1、異質論
異質論是以近代自由主義和"最小國家論"為背景的，它認為憲法與民法是性質完全不同、互相對立的法，各自調控的范圍界限分明。憲法的效力僅及于政治國家領域而不能深入至市民社會的領域，憲法權利規范在私人間不能發生任何效力。
2、并立論
所謂并立論，指的是認為二者是并立的、同格之存在的觀點。憲法與民法具有共同的基礎。因此，民法與憲法從規范到價值都應是協調一致的。至于憲法與民法共同的基礎，學者們認識不一。有的認為是自然法，有的認為是人權，有的認為是近代法理論。并立論與異質論乍看上去似乎并無不同，都是以國家與市民社會的二元分立為立論基礎的，但實際上卻存在著根本的差異。其與異質論根本不同之處在于并立論主張民法與憲法具有共同的價值基礎。。
3、融合論
融合論在承認民法對調整市民社會的基礎性作用、承認私法自治的基礎上，強調憲法在規范和價值上對民法的統率作用，內化于憲法之中的人權價值構成了整個法律秩序的價值基礎。融合論者與并列論者的區別在于，并列論者認為憲法與民法共同的基礎是自然法（人權宣言），而融合論者則認為是內化于憲法之中的人權價值構成了整個法律秩序的價值基礎。
（二）對上述觀點的簡要分析
通過上述簡要的介紹，我們可以發現，從異質論到并立論再到融合論的過程，實際上就是憲法與民法從對抗到協作的過程。
第一，作為近代意義上的憲法是作為限制國家權力以保障公民權利，因而憲法與民法的關系也就被認為是相互對立的關系了。這種認識在特定歷史階段具有合理的一面，但同時也存在頗多問題。首先，這種觀點將導致民法不必遵從憲法的結論。這一結論不但在理論層面與憲法至上的理念相悖，無視了各國憲法中普遍存在的關于憲法具有最高法律效力的宣告，而且在實踐層面上，也與大部分國家憲法法治運行過程中憲法至高的地位不一致。其次，隨著"福利國家"的到來，再堅持民法與憲法對抗的看法顯然已不符合客觀事實了。
第二，雖然并立論承認憲法與民法具有共同的基礎，兩者保護的價值有諸多相通之處，由此在規范層面上兩者也就應該是相互協調的。然而時間中難免不會出現二者在規范上背離的情況。在這種情況下，應以憲法為準還是民法將很難得出答案。
基于此，筆者認為融合論的觀點較為適當。亦即，民法作為一個歷史久遠的部門法具有相對意義上的自足性和獨自性，它曾為近代意義上憲法的生成提供了不可或缺的前提條件，對憲法具有基礎作用和促進作用。另一方面，憲法對民法也具有"反哺"作用，為民法的進一步發展提供了空間?？傊?，憲法與民法相互促進，相互配合，彼此互動，具有共同的基礎，統一于體現了人權價值的憲法之中。憲法無論在規范層面還是價值層面上對民法都起著統率的作用。下面將對此進行具體闡述。
二、從發生史層面上分析憲法與民法的關系
（一）民法是近代憲法生成的前提和基礎
從歷史角度考察，近代意義憲法的出現要晚于民法。具有悠久歷史的民法為憲法的產生提供了必要的前提條件。正是由于民法的存在、民法精神的張揚，方才培育出了后世憲法得以產生的土壤。
1、民法曾為近代憲法培育了立憲主義的主體--近代市民階級
隨著資本主義的興起，政治國家與市民社會被真正地隔絕開來，從而為市民社會提供了自由發展的廣闊空間，造就了那種具有獨立人格的個體。
2、民法的基本精神和規范體系成了建構憲法的源泉
這具體又體現為兩個方面：其一，民法的"權利本位"主義為近代憲法的規范體系提供了總的價值取向模式。其二，在權利本位主義的取向中，傳統民法早已形成了一系列的權利類型，為近代憲法確立自己的規范價值和權利類型提供了具體的藍本。
3、民法的一些制度成為重要憲法制度的雛形
近代自然法學派的社會契約論顯然是從民法中的契約原理得到了啟迪，從而認為國家權利應根據自由的人民的社會契約而成立。
（二）憲法在發展過程中對民法的"反哺"作用
如前所述，"市民社會--民法"對近代憲法的生成具有基礎性作用，但同時憲法實際上也富有一種"反哺"的精神，其本身就是以針對公共權力而保障"市民性的權利（"civilrights）為主旨的。①即立憲主義意義上的憲法一開始就以一種屏障的雄姿，防御著公權力對私領域的可能入侵，為此也維護著公私法二元世界的平衡結構。
（三）民法與憲法在發展過程中的互動
到了高度復雜化了的現代社會，隨著傳統市民社會內部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容許國家權力適度地介入市民社會，從而使傳統嚴格意義上的公私法二元結構產生了微妙的嬗變。②現代公私法之間的這種局部的滲透或交融現象，在結構上具體表現為兩個方面：其一是"私法的公法化"，例如"給付行政"的出現；其二，"公法私法化"，其典型表現就是公法關系的法律調整更加注重與當事人的協商。
需要注意的是，盡管憲法與民法有上述方面的互動和變化，但無論是傳統憲法還是現代憲法，針對國家權力而保障公民的基本權利和自由，始終是立憲主義精神的核心。③因此，在現代法治秩序中仍然存在一種"一般政治權力不能侵入的"的"領域"，應在有限度的范圍之內容認公私法之間局部的滲透或交融。
三、從法律規范層面上分析憲法與民法的關系
（一）從法律規范體系位階中看二者的關系
如上所述，近代憲法的一個價值追求就是要為權力劃定界限，以限制權力的運行來有效保障公民自由的享有和權利的行使，最終達到實現人權的目的。根據劉茂林教授的觀點，"憲法就是人為了自己的生存和發展有意識的組織政治共同體的規則，以及由該規則所構建的社會秩序。"④由此也就決定了憲法國家法律體系中的根本法的地位。正是在這種意義上，我們可以說憲法為各種立法提供了規范依據。
在此，值得注意的一個問題是，根據凱爾森在其法律位階理論中的論述，作為最高的法律規范，憲法的這種功能主要體現在兩個方面：
其一，"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內容；其二，"憲法也可以積極地規定未來法律的一定內容"。
（二）就憲法對具體民法規范的影響方式上來看兩者的關系
1、既然"憲法可以積極地規定未來法律的一定內容"，憲法的原則性和綱領性特征，憲法中涉及人身和財產方面的規定就是民法的制定依據，后者需要對前者加以充實和具體化。
2、在權利配置上，一方面，部分權利會被配置為憲法權利，而另一部分權利被配置為民法權利。在某些情況下若這兩種類型的權利發生沖突時，解決方式就是應賦予憲法權利優先具有某種優越地位，通常情況下民法權利應當放在這種"最高貴人權"的后面。3、"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內容"，基于憲法的此項功能就能夠建立起違憲審查制度，使得憲法直接進入司法領域，為審查各種立法包括民事立法提供規范依據。
四、對我國長期存在的"私法優位論"的回應
我國法學界在較長一段時期里，在公法與私法的相互關系上，提出了"私法優位"的主張?？陀^地說，雖然這種觀點對于我國早期市場經濟體制的建立以及民商事立法的發展確實起到了積極的推動作用。然而，對以往時代被漠視的私法之重要性地位的強調，卻付出了矮化憲法的代價，否認或者淡化作為公法的憲法對民法的統合作用。
事實上，"私法優位"早在古羅馬時期就已經出現了。只不過，當時的"私法優位"更多地是作為一種社會現實而存在的。到了文藝復興運動時期，"私法優位"的理論基礎得以出現，這實際上就是由啟蒙思想家們基于對封建法制的反叛而提出的古典自然法理論。就公、私法的關系而言，在自然法論者看來，人擁有天賦的、神圣不可侵犯的自然權利，由于公法上的權力是由人們的自然權利轉化而來的，因而私法就優于公法。在此種理念的支配之下，由自然狀態過渡而來的市民社會不僅實現了與政治國家的分離，而且具有了外在、并高于政治國家的獨立意義。但值得注意的是，"私法優位于公法"的法律觀只是西方國家所提出的階段性法律主張。當西方資本主義國家進入到壟斷資本主義階段以后，國家一改先前的消極面貌，將其觸角滲入到社會生活的各個領域，從而使得政治國家與市民社會之間的界限變得逐漸模糊起來。在法的內容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出現了"私法公法化現象"，私法優位論受到了沖擊。"私法優位"在事實上就已破產，立足于其上的"私法獨立于憲法"的主張也就不攻自破。
就西方國家而言，他們"經歷了一條以社會為基礎，從下向上，從基因(個人權利本位的目的性基因和政治權利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事權利到憲法和權利的一個過程，因而西方的憲法實施和的生成具有強大的社會動力、社會基礎和法律支持。"⑤與西方國家相比，中國一直承載著私權被極力壓制的歷史傳統，市民社會還遠未成熟到足以確立與政治國家形成二元結構的程度，甚至無法支撐更為完善的立憲主義的秩序。相應地，中國社會也就不可能象西方國家那樣，在私法發展的基礎上催生出的要求。
中國的法制現代化走的是一條與西方國家相逆的道路，即"從公法到私法"的發展道路。因此，針對基于打造市民社會的急迫而產生的這種理論，正如有學者指出的那樣，"在法律體系中，民法典并不能抵御政治國家的權力對市民社會的侵入，因為民法典的功能不在于在市民社會與政治國家之間劃一道自由與權力的界限，民法典只建構市民社會內部的結構和秩序，民法典并不能決定市民社會內個人的自由域度。政治國家與市民社會之間界限的劃分是憲法的功能。"⑥可見，我們所要做的不是矮化憲法的地位，而是矯正那種根植于"國家主義至上"的傳統文化中對憲法功能不合理的定位，凸顯和強化憲法限權的本質，繼而打造出利于民法發展所需要的寬松的政治環境，為民法的發展撐起一塊"穩定而恒久"的天空。
注釋：
①參見林來梵前引書《從憲法規范到規范憲法》，第308~317頁。
②林來梵：《憲法與民法的關系研究》，浙江社會科學，2007年第1期。
③同上。
④劉茂林：《憲法究竟是什么》，中國法學，2002年第6期。
憲法制定權論文范文第3篇
一、類憲法現象概念分析
人文社會科學研究離不開概念的運用,概念是科學研究的起點?！把芯咳魏沃贫然蛉魏畏?都不可忽略其結構背后的概念,否則是無法了解那制度或法律的,至多只知其然而不知其所以然?！雹诳茖W研究的首要任務,便是對概念進行分析,因而有必要對類憲法現象的內涵及外延作一番分析。
(一)類憲法現象的內涵
“類憲法現象”這一概念從結構上講分為兩部分:“類”,“憲法現象”?！皯椃ìF象”是中心詞,“類”是修飾語,它們各有其特定的含義:
第一,“憲法現象”。憲法現象一語為日本憲法學界所使用,用以概括憲法學的研究對象。日本憲法學者認為:“大凡謂之為‘學’的憲法學,亦必須是科學。”“作為社會科學的憲法學之課題,并非是追求應有的憲法意義內容之解釋論,而是在于對實際已存在的某憲法現象之客觀的認識,例如對于公共福祉條項成立的客觀依據,以及此條項現在所發揮的機能之解明等?！薄白鳛榭茖W的憲法學所認識的對象,乃是憲法與有關憲法的社會現象,向來一般稱之為憲法現象?！雹垡廊毡緦W者的觀點,憲法學是科學,科學應以求得對某種社會存在的客觀認識、而非追求對某種應然性的主觀解釋為研究目的,因此,憲法學就是認識、研究客觀存在的憲法現象的科學,憲法現象是憲法學的研究對象。我們以為,日本學者視憲法為一種客觀存在的社會現象、以“憲法現象”一詞來概括憲法學研究對象,較之我國憲法學界使用“憲法”、“憲法規范”、“憲法關系”等詞概括憲法學的研究對象,似更為妥當。憲法現象是憲法規范及由憲法規范引發的一系列社會現象的總稱,是憲法學的研究對象。
第二,“類”。“類”,即類似,為形似神近、似是而非之意,意指“類憲法現象”這一概念涵蓋的現象類似憲法現象,又非憲法現象:(1)類憲法現象并非憲法現象。憲法現象系憲法規范及憲法規范所引起的社會現象的總稱,近代以前既不存在憲法規范,自然也就不存在憲法現象,所以存在于近代以前的類憲法現象并非憲法現象;(2)類憲法現象與憲法現象相似相近。正如武漢大學江國華博士所言,“任何形式的組織和人類政府都是按照一定的規則組織起來的”①,所以近代以前必定存在組織政府并在一定程度上支配政府運作的規范;“不管什么性質的政府,他們在主觀上謀求政府利益的同時,必然在客觀上為社會的安定和進步起著組織者和領導者的作用”②,所以近代以前必然存在某些約束統治者權力的制度,統治者行使權力的行為在一般情形下也必然循一定規則而進行,否則整個社會將陷入無序狀態,而統治集團自身的利益也得不到保證。有組織并支配政府運作的規范,有約束統治者權力的制度,就必然會有對這些規范、制度的思考,而所有這些規范、制度、思考,雖然本質上不同于近現代社會的憲法現象,但同構成憲法現象之憲法規范、憲法制度、憲法意識等要素極為類似,這種類似不僅表現為外在的相似,也表現為內在精神的相近,以“類”字為修飾語,類憲法現象這一概念的本質屬性即得以揭示:以憲法現象為參照物,形似神近,似是而非。結合以上分析,可以得出:類憲法現象是類似于憲法現象的社會現象。
(二)類憲法現象的外延
類憲法現象的外延,指類憲法現象的具體表現形式,即類憲法現象的具體種類。以“憲法現象”為“類憲法現象”概念之中心詞,本身即寓含了以憲法現象為類憲法現象之參照物的意義,換言之,“類憲法現象”概念之內涵,是參照憲法現象的內涵而成立的。因此,對類憲法現象外延的界定,也可以參照憲法現象的外延來進行。關于憲法現象的外延,日本學者一般認為,憲法現象包括憲法規范、憲法制度、憲法意識、憲法關系。如阿部正哉等人編著的《憲法》一書認為:“憲法現象系由憲法規范、制度、意識所構成,系屬動態的社會現象,亦得稱之為憲法關系或憲法的整體社會過程。”③淺井敦認為:“憲法現象是由憲法規范、憲法制度、憲法意識及憲法關系四種要素構成,通過分析這些要素的內容和相互關系,可以弄清憲法現象的結構。”④我國學者林來梵以日本憲法學者的論述為基礎,把憲法現象的外延概括為四要素:(1)憲法規范,主要包括憲法典、憲法性附屬文件、憲法判例等;(2)憲法意識,主要包括憲法學說、憲法思想以及人們的憲法感覺等;(3)憲法制度,指根據憲法規范、并為了將憲法規范付諸實現而被組織出來的國家代表機關、行政機關、司法機關以及地方公權機關等機關設置的有關制度;(4)憲法關系,指圍繞規范、意識、制度三要素展開的特定社會關系⑤。參照憲法現象的外延,類憲法現象的外延同樣可概括為四種要素:
第一,類憲法規范。類憲法規范指近代以前存在的類似于近現代憲法規范的規范,主要包括:(1)某些具有根本法地位的法律文件,如英國的《大》,德國的《奧托特權》、《黃金詔書》、《威斯特伐利亞和約》,以及歐洲中世紀各自治城市的特許狀等等;(2)某些被長期認可而具有相當權威的習慣,如英國“國王服從法律”的習慣,法國王室法令不經巴黎高等法院登記就不發生效力的習慣。值得注意的是,中世紀歐洲一些具有根本法地位的法律文件的內容很多就是已有習慣的確認和匯編,以《大》為例,程漢大教授指出:“在《大》的63條內容中,除少數幾條外,絕大多數只是重申了人所共知的封建習慣……因此,就具體內容而言,《大》是對幾百年來國王與貴族之間的封建契約關系的全面‘記述’?！雹?/p>
第二,類憲法制度。類憲法制度指近代以前存在的類似于近現代憲法制度的具體制度,如英國近代資產階級革命之前的議會制度,司法制度中的法官獨立審判制度、陪審團制度、對抗制度,法國的三級會議制度,德國《黃金詔書》確認的選候制度等等。這些制度之所以被稱為“類憲法制度”,是因為它們不僅是其所在時代、所在國家的根本制度,一如政權組織形式、國家結構形式、國家機構組成等為現代國家的根本制度,而且它們在一定程度上內在蘊涵了限制及規范國家權力、保護公民權利的精神。
第三,類憲法意識。類憲法意識指近代以前存在的對國家根本性規范及根本制度的感覺、認識、思考,以及在此基礎上形成的各種學說和思想。其中,以國家根本性規范及根本制度為主題的各種學說和思想是類憲法意識的高級形態,它們存在于近代以前,如亞里士多德的城邦政體理論于古希臘、波利比阿及西塞羅的混合政體學說于古羅馬、博丹的學說于中世紀,反映了人類對如何優化公共生活、構建良好秩序的積極思考和大膽設想,構成人類精神財富的重要組成部分。
第四,類憲法關系。類憲法關系指類憲法規范、類憲法制度作用于社會生活而形成的社會關系,是類憲法規范、類憲法制度的具體化和現實化。當類憲法規范、類憲法制度付諸實施時,必然會在一定的社會主體之間形成某種特定的權利義務關系(即類憲法關系),如中世紀英國議會制度下的國王與議會、貴族院與平民院之間的關系,中世紀歐洲依城市自治特許狀形成的自治城市與封建主、城市自治機關與市民之間的關系,這種特定的權利義務關系既是特定主體之間的一種靜態的聯系,也是它們之間權利義務互動的一種方式,在這個過程中,權利義務關系主體反復博弈,使得雙方的權利義務不斷呈現出此消彼長或此長彼消的趨勢,類憲法關系也由此成為近代以前存在的最直觀、最生動的類憲法現象。
綜合以上分析,我們把類憲法現象這一概念定義為:近代以前存在的類似于憲法現象的類憲法規范、類憲法制度、類憲法意識、類憲法關系等社會現象的總稱。
二、類憲法現象:憲法史學的重要研究對象
以往學界一般不將近代以前的類憲法現象視為研究對象,但我們認為,若以廣義憲法史觀的維度研究憲法史,類憲法現象實為憲法史學的重要研究對象:
(一)狹義憲法史觀、泛憲法史觀的缺陷與廣義
憲法史觀對憲法史的科學解讀憲法史學是法律史學的一個分支,法律史學一般被認為是法學與歷史學的交叉學科。對于歷史學,何勤華教授認為:“從歷史哲學的角度來看,歷史學很大程度上是一種闡釋學。研究歷史并獲致對歷史的確切把握,必然受制于史家的視角和眼光,受制于整理歷史事實和事件的立場和方法,最終受制于如何定義概念。因此,不同視角的觀察,使得歷史具有了多重闡釋的可能性。”①從某種意義上講,憲法史學與一般的歷史學相似,也是一種闡釋歷史的學科。憲法史學闡釋的對象是憲法演進的歷史,這種闡釋受制于研究者自身的闡釋視角。因闡釋視角的不同,學界對憲法史一些重大問題的看法截然相異,形成了兩種完全對立的憲法史觀:(1)狹義憲法史觀。這種觀點認為,憲法產生于近代,是近代資產階級革命的產物,近代以前并無憲法存在,因此,憲法史即近代以來憲法演進的歷史。我國一些憲法教材持這種觀點,如:“作為國家根本法的憲法是資產階級革命的產物,隨著資產階級上升為統治階級,歐美國家紛紛制定和頒布憲法,立憲風行一時,憲法成為一個新時代的文明標志”②;“作為國家根本法的憲法,卻最早出現于近代的資本主義社會,是資本主義革命時期的產物”③;“作為國家根本法的憲法并不是從來就有的,而是近代資產階級革命的產物”④;張千帆的《憲法學導論》雖然認為“有關憲法的思想早已存在,且并不局限于西方”,但也承認“是近代西方的制度”、“嚴格意義上的憲法也是近代西方革命的產物”⑤。與此相對應,這些著作對憲法史的敘述,基本上都是從近代開始;(2)泛憲法史觀。這種觀點認為,憲法只是組織國家權力、調整國家與人民之間相互關系的一種規范,本身不帶有任何價值傾向,只要有國家和政府的存在,就必然會有憲法的存在,憲法自人類社會有國家和政府以來就一直存在,并隨著歷史的發展而不斷演進。因此,憲法史是人類有國家和政府以來的憲法演進的歷史。我國有部分學者持這種觀點,如王廣輝教授認為:“如果我們不對憲法之概念的內涵作過于狹隘的理解的話,憲法作為人們有意識的處理個人與國家、個人與社會之間相互關系的一種制度安排,并非象目前通說所認為的那樣產生于近代,是資產階級革命的產物。因為近代以后用憲法這種法律形式所規范的那些根本問題,從普遍的意義上講,并非是近代以后的人類才面臨,而是有了人類社會,特別是國家產生之后就實際存在著?！雹傥錆h大學的馨元博士認為:“憲法是確立國家權力的實現形式,規范國家權力運行的根本法。”“如果根據新的憲法概念,則可以認定憲法的起源很早,有國家就有了憲法?！雹趯Ψ簯椃ㄊ酚^作出全面論證是武漢大學的江國華博士,他在《憲法哲學導論》一書中對泛憲法史觀進行了集中闡述,其主要觀點可概括如下:“憲法是歷史的產物”。憲法萌芽于原始社會調整氏族議事會議和氏族首領之間關系的習俗及調整氏族權威系統與氏族成員之間關系的慣例,并隨著國家和政府的成長而成長;“憲法和政府在同一時序上成長”。決定憲法之所以為憲法的是其調整對象———即國家基本組織構成及其相互關系,而不在于憲法的內容及其價值傾向,后者只能決定憲法的性質,而不能決定憲法的存在與否,只要有國家和政府的存在,就必然有憲法的存在;“憲法遵循歷史邏輯而進化”。憲法并不是那種可以由立法者以專斷刻意的方式制定的規范,它扎根于一個民族的歷史之中,同該民族所處社會階段的總體文明發展水平相適應,并隨著文明的發展而進化;“現代憲法亦憲法進化序列中的一種樣態”。憲法總是特定時代的產物,它不能超越其所存在的時代,現代憲法盡管貌似完美,但它也是現代社會各種因素交互作用的產物,是憲法歷史傳承中的一環,沒有理由認為現代憲法產生之前人類社會就是一幅暗無天日的模樣,更沒有理由認為現代憲法就是人類憲法進化的終點③。
我們認為,狹義憲法史觀和泛憲法史觀對憲法史的解讀各有不足:(1)狹義憲法史觀的不足在于對憲法史的認識過于簡單化。憲法固然是近代革命的產物,但也是歷史長期進化的結果,何勤華教授如此描述西方憲法的進化過程:“在古代希臘和古代羅馬甚至更早的時代,我們已可以看到一些憲法思想的萌芽及其制度實踐,這些尚未成熟的憲法形態,隨著歷史的演進,隨著思想家們的闡發和宣傳,隨著各種歷史事件的交互影響,漸次遞進而日漸形塑成現在較為成熟的憲法形態?！雹芤虼?將憲法史簡單理解為憲法在近現代社會演進的歷史,顯然是不科學的;(2)泛憲法史觀的不足在于對憲法史的認識過于泛化。泛憲法史觀的邏輯前提是憲法概念的擴大化,而這種擴大了的憲法概念本身即不科學:我國憲法學界所使用的“憲法”概念,并非直接由翻譯西文得來,而系日語之轉譯,王人博教授指出:“漢語的‘憲法’二字,是近代日本用來翻譯西方概念的一個詞匯。而這個翻譯后又傳入中國為中國人所沿用。”而日語中的“憲法”一詞,正如王教授所言,“暗含了‘立憲制度’這一要素”⑤,日本學者也指出:“由于此種憲法的觀念系基于立治的思想,故此種用例是在立治思想導入我國后始出現。亦即,在明治維新后,英語的con-stitution(法語亦同)被譯為憲法,而產生了此種用例?！雹抻纱丝梢?我國憲法學界長期使用的“憲法”概念,實帶有近代立憲主義的價值傾向,所以完全從實證的角度定義憲法、將憲法概念擴大為組織國家政權及調整國家與人民之間相互關系的根本性規范是不科學的。以此種擴大化的憲法概念為前提,憲法史勢必變成“根本性規范的演進史”,若如此,憲法史的邊界勢必難以確定,憲法史研究也將因價值導向的虛無而流于庸俗。
總之,狹義憲法史觀和泛憲法史觀各有不足。在反思狹義憲法史觀及泛憲法史觀的不足之處的基礎上,本文主張以一種不同于前兩種憲法史觀的“廣義憲法史觀”來解讀憲法史。廣義憲法史觀對憲法史的解讀為:(1)憲法是一種限制政府權力、保護公民權利的根本法,是近代資產階級革命的產物;(2)憲法史是憲法進化的歷史,而非泛指根本性規范演進史;(3)憲法史是憲法在人類歷史各階段逐步進化的歷史。憲法是歷史長期進化的結果,憲法產生后的演變史固然構成憲法史的重要部分,憲法產生之前的孕育史同樣為憲法史不可或缺的部分,換言之,憲法史的時間維度,應提前至憲法產生以前,至少是人類社會國家和政府產生之時。廣義憲法史觀對憲法史的解讀彌補了狹義憲法史觀和泛憲法史觀的不足,因而較為科學。
(二)憲法史學研究對象的擴展
依廣義憲法史觀對憲法史的解讀,憲法史包括憲法產生之后的演變史和憲法產生之前的孕育史,因而憲法史研究既應包括近代以來憲法演變史的研究,也應包括近代以前憲法孕育史的研究,前者是對憲法現象及其歷史演變的研究,后者則是對類憲法現象及其歷史演進的研究,所以,類憲法現象也是憲法史學的研究對象。從我國憲法史學的研究現狀來講,學界對類憲法現象及其歷史演進的研究較為欠缺:大多數研究成果基于狹義憲法史觀的維度,將其憲法史研究限定為近代以來憲法現象及其歷史演變的研究,對近代以前類憲法現象及其歷史演進則極少提及;近年來雖有一些著作開始涉及近代以前憲法孕育史的研究,如李龍主編的《西方憲法思想史》、劉守剛所著《西方立憲主義的歷史基礎》、何勤華主編的《西方憲法史》,但這些著作的研究面向均為西方,對于非西方國家與地區近代以前的類憲法現象及其歷史演進,學界仍少有人問津;雖然何勤華教授在《關于西方憲法史研究的幾點思考》的論文中對古代近東地區存在的“因素”及其對西方憲法制度及憲法思想產生的影響進行了較為充分的闡述①,但這對于幾乎還是一片空白的非西方國家與地區近代以前憲法孕育史的研究來說,無疑是遠遠不夠的。因此,類憲法現象成為憲法史學的研究對象,意味者憲法史學研究對象的擴展:憲法史學不僅要研究近代以來憲法現象及其歷史演變,也要研究近代以前類憲法現象及其歷史演進;不僅要研究近代以前西方社會的類憲法現象及其歷史演進,也要研究近代以前非西方國家與地區的類憲法現象及其歷史演進。對于中國憲法史學界來說,中國古代的類憲法現象及其歷史演進,當然是更需要關注和研究的研究對象。綜上所述,廣義憲法史觀對憲法史的科學解讀致使憲法史學的研究對象得以擴展,類憲法現象這一概念即被創造出來以容納新的研究對象;同時,在廣義憲法史觀的維度下,類憲法現象這一概念所涵蓋的社會現象,是憲法史學的重要研究對象。
憲法制定權論文范文第4篇
關鍵詞 死刑案件 同案不同判 非正當性
中圖分類號：D920 文獻標識碼：A
同案不同判主要是指對相同或相似的案件，由于依據不同的法律或適用的程序不同或受其他因素影響，造成不同甚至相反的判決。死刑案件的同案不同判專指可能適用死刑的案件出現的不同或者相反的判決。我國是成文法國家，法律規則比較詳細，這一方面限制了自由裁量權的濫用 ，進而減少相同案件出現不同審判結果情況。
但是在審判實踐中，一些相同類型的個別案件，由于合議庭不同，或審理法院不同，所作出的判決結果卻大相徑庭，同類型案件不同的被告人拿到不同判決結果的裁判文書時難免會對法院的公信力和權威性產生懷疑。特別作為典型的成文法國家，在中國法官的自由裁量權受到了很大的限制，而在這種情況下，卻出現大量的“同案不同判”現象。很多人感到司法不公，并且為當事人鳴冤，這使我國司法權威受到了嚴重的威脅。
同案需要進行案例區別，案例之間的本質區別在于爭議焦點的異同，如果爭議焦點相同或者類似，再接之比較具體案件關鍵情節，案件關鍵情節相似的話，再進一步分析所使用的法律觀點是否一致，最終確定是否為同案。
1、違反法律規定，不符合罪刑法定原則；造成法律的不確定，而且破壞國家法制的統一。 法律的普遍適用性，要求法律得到普遍的確認、統一的適用。法律得不到統一的適用，嚴重破壞法制的統一。法律的不確定導致人們無法預知自己的行為合法與否，增大了行為風險。法制的隨意性，造成法律的普遍約束力降低，造成公平與公正的破壞。
2、公眾對于司法的公信力下降，對于法治的信仰崩潰，動搖司法作為最后解決手段的地位。法律信仰是支撐法治國家的基礎，對于法制的尊崇，來自于司法的公正。 死刑適用失衡，司法公正名不副實，“由于司法過程不注重‘同樣的事情同樣地對待’的準則，因而，司法不能通過糾紛解決過程對立法規則加以明確化和精確化，天理與人情的高度不確定性導致決策者可以翻手為云，覆手為雨，人民如何通過這種司法制度而伸張正義？” 如果社會大眾對于法律喪失信心，社會秩序必會混亂。死刑適用失衡違反公平正義，使法律失去公平正義，人們也就不會再相信法律了。 “人們不會再把法律當做工具加以信賴”。
3、損害法律的尊嚴和權威，司法的震懾力大打折扣。國家的司法權威要靠裁判的正當性、社會公眾的可接受性來實現。然而，死刑適用失衡會使公眾對于司法產生懷疑，司法權威受到挑戰，這些必然造成司法權威逐漸喪失，是對于法律神圣不可侵犯精神的褻瀆。西方有位名人曾說過，一次不公正的裁判，其后果比十次犯罪還要嚴重。 正視司法不公帶來的危害，絕非危言聳聽。
4、侵害當事人的合法權益，破壞平等權在社會大眾心中的地位。失衡的死刑判決不可能均衡的保全犯罪人的合法權利，其造成的結果是必定有犯罪人的權利受到侵害。至于平等權，更是權利侵害的焦點。平等權不僅在憲法和法律規定層面得到了確認，而且在實踐中也得到認可。然而，由于社會根源影響、社會差異的存在，我國平等權的問題還是存在隱憂的，死刑適用失衡就更加破壞平等。
5、助長腐敗，敗壞社會風氣。死刑適用失衡的根源中法官的自由裁量權過大占有很大分量，如果不制止這種現象的滋長和蔓延，定會使權錢交易、權權交易相伴隨存在，導致司法腐敗，這樣就會在社會上產生不良反應，有損社會風氣，引起公眾不滿。
6、不利于有效地預防犯罪、減少犯罪發生。刑罰的預防功能分為一般預防和特殊預防兩種，針對犯罪人的特殊預防功能，由于死刑適用的不公，導致犯罪人認罪伏法的意志動搖；針對社會大眾的一般預防功能，由于死刑適用失衡的現象，使人們對司法產生疑慮。不僅如此，也有可能助長犯罪人的僥幸心理，鼓勵犯罪人再次走上犯罪道路，也有可能使其他與案件有關聯的利害關系人對法律產生抵觸情緒，進而報復社會，造成社會秩序混亂。 秩序就是有條理、不混亂的情況。 人們制定刑罰不是為了懲罰，而是為了建立穩定的秩序，而死刑適用失衡問題恰恰違背了刑罰制定的初衷。
7、導致司法資源的浪費。死刑適用失衡導致案件審理效率低下，上訴率、申訴率升高，導致案件審理拖沓，不僅增加當事人的訴訟成本，也會嚴重增加社會成本，耗費司法資源。
8、影響我國的國際上負責任的大國形象。死刑體現一個國家對于人權的尊重和保護，也是衡量一個國家文明程度的重要標志。世界各國均呼吁盡量減少死刑、逐步廢除死刑。中國正在努力躋身大國之列，渴望提高自身的國際地位和聲望，然而死刑的適用數量大、死刑適用的失衡現象，一向是世界其他國家詬病我國不尊重和保障人權焦點，嚴重影響我國的國際形象。
（作者：燕山大學文法學院訴訟法學碩士研究生）
注釋：
陳海平、周高儀：“論量刑自由裁量權及其規制”，《河南科技大學學報（社會科學版）》，2007年4月第25卷第2期，第101頁.
張明：“司法公正及其實現途徑”，《燕山大學學報（哲學社會科學版）》，2004年11月第5卷第4期，第76頁.
崔劍平：“同案不同判原因及對策研究”，《東方法學》，2012年第4期，第98―107頁。
王培韌：“論量刑均衡及其實現路徑”，《山東警察學院學報》，2008年9月第5期總第101期，第59―65頁。
劉柏純：“論量刑偏差及規制”，政法學刊，2010年8月第27卷第4期，第50―54頁。
賀衛方著：《超越比利牛斯山》，法律出版社2003年版，第259一260頁。
德沃金：《認真對待權利》，轉引自李秀清主編：《法律格言的精神》，中國政法大學出版社2003年版，第24頁。
培根在《論司法》中所述：“一次不公正的裁判比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。”參見[英]培根著：《培根論文集》，水天同譯，商務印書館，1983年版，第193頁。
張靜：同案不同判的原因及其應對，蘇州大學碩士學位論文，2009年。
金曉麗：論量刑均衡及其實現路徑，蘭州大學碩士學位論文，2009年。
陳穎芳：量刑失衡問題探究，河南大學碩士學位論文，2010年。
憲法制定權論文范文第5篇
[關鍵詞]憲法規范，基本權利，國家權力，民法效力
憲法的主要功能及終極目標就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規范的一種，就法效力而言，其地位優越于其他法規范，憲法基本權利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權力的侵害。憲法在公法領域中具有直接的法效力在學術界和各國實踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領域，無論是在學界還是在各國實踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權利的民法效力問題，就是指憲法基本權利條款對國家與公民之間關系以外的民事領域是否發生以及如何發生法律拘束力，亦即憲法在私人關系中的效力問題。
一、傳統的憲法基本權利效力理論及其發展
根據近代傳統的憲法理論，憲法只是把國家權力作為約束對象。憲法被認為“是強調對政府活動進行限制，給予公民以最大限度自由的強制性規范”。（注：何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內容，一般都分為國家統治機構和國民基本權利保障兩大部分。歐美學者認為，前者規定了國家統治機構的組織、權限和作用，這當然是對國家權力執行者的一種制約與限制；后者也應看做是對國家權力的一種制約，因為憲法規定的基本權利保障，意味著保護公民免受國家和地方政權機關等公共權力的侵犯?？梢?，接受這種禁止侵犯基本權利的規范之對象，應該是公共權力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權力的依據，又規定了行使國家權力的范圍與方法。根據這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調整公民私人之間的法律關系?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權力機關的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統治關系而行使的公權力行為，國家以私人身分出現而行使的私法行為也被排除在外。憲法關于基本權利的規定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關系不產生規范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權利條款無涉的所謂“基本權利外之行為”。這就是傳統憲法理論中的憲法基本權利條款對私法行為的“無效力”觀念。“無效力說”在20世紀以前的德國尤為流行?！盁o效力說”恪守公法與私法的嚴格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領域，以維護私法自治原則。
普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統的法學理論中也通常認為，憲法是保障人民基本權利、限制政府權力的法。在美國憲法中涉及公民基本權利的第1條至第10條所謂“權利法案”的修正案中，憲法規定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規定：“國會不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由。”其規范的范圍不涉及私人間的法律關系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國政法大學出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機關的確認。在該案中，美國聯邦最高法院做出判決認為，憲法修正案中的人權條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權的行使，而不及于私人間的權利義務關系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權的運用并得到州法律、習慣執法或司法程序的支持。因為不涉及州權之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟。如果沒有州法或者州權的保護，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權利。聯邦的責任只是在州法或州權行為侵犯了憲供相應的補救。憲法沒有授權聯邦制定規則去調整私人之間的關系。美國聯邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論?！皣倚袨椤崩碚搱允乇Ｊ亓?，對憲法基本權利條款進行了嚴格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。
憲法的內容是對社會現實的直接反映。憲法基本權利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內涵。19世紀的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預和調控而自主運作。經濟活動的主體主要是個人，國家即使參加經濟活動，也是以普通民事主體的身分出現的。私法被看做是傳統領域內私人的權利工具，國家機構則幾乎被完全排斥在私法領域之外。私法獨立于公法意味著廣泛的私人領域和公民個人權利的保留。私法提高個人的普遍自由，排斥政府干預的功能意義被普遍認可。隨著現代社會的發展，在經濟領域，壟斷組織的出現與發展，直接威脅到私法賴以存在的基礎-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結合基本保證了形式平等條件下的實質平等，使形式理性和實質理性達到基本統一。但隨著壟斷的出現，也出現了平等機會下的結果不平等。壟斷所導致的形式平等與實質平等的分離使私法的平等價值發生了分裂，導致了私法體系的價值紊亂。私法不能充分發揮其規范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價值的統一，把原來屬于私法調整范圍的事項納入公法的調整范圍。在社會關系領域，民間社會各種組織和團體的規模逐漸擴展，結構日趨復雜，功能也日益多樣化，進而形成了國家權力以外的權力集團，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權力以外的各種社會勢力壟斷性大企業，新聞輿論機構等大大增強，對公民基本權利的壓抑和侵犯之可能性及現實性大為增加，如果仍然通過傳統的私法進行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質又擁有巨大社會勢力的違憲侵權行為尤其是侵犯公民基本權利的行為?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動權、生存權等受益權的出現以及自由權功能的擴張，公民的基本權利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務。這就產生了憲法基本權利對私法領域的效力問題。
二、德國憲法基本權利的“直接效力”和“間接效力”理論
就傳統的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據《魏瑪憲法》的規定，人民的言論自由及以勞工運動為目的的結社自由不能在私法關系中被剝奪和限制?！段含攽椃ā冯m然提出了憲法基本權利條款適用于私法領域的問題，但這種新轉變并未引起學術界的重視。第二次世界大戰以后聯邦德國基本法在結構和措辭上大體延續了《魏瑪憲法》的上述規定，但基本法對于憲法基本權利條款能否調控私人法律關系并未做出明確的規定。然而由于社會結構的變遷，社會上形成了眾多的具有相當權力的組織和集團，這些組織和集團對于弱勢的個人基本權利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權利條款在一定條件下可以適用于私法關系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學者展開了激烈的討論，憲法基本權利條款對第三人效力理論應運而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關系中發生拘束力。
作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學者提出了“直接效力說”?！爸苯有Яφf”主張把傳統上的私法領域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權利條款應該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認為根據基本法“基本權利的規定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規定，法官在審理民事案件時，必須直接引用基本權利條款，而無需援引民事法律進行審判，這樣憲法基本權利條款就得以在私法案件中予以實現。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領域的原則。勞工法院認為憲法基本權利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經濟與社會強勢集團的壓制。
“直接效力說”為解決強大的社會勢力對公民基本權利構成的現實威脅問題提供了新途徑，但其主張也產生了新的弊端，即將任何憲法基本權利條款不加選擇地移植到私法關系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值，而且極易導致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個憲法來決定全部法律關系的局面。
基于對“直接效力說”的這種批評，德國學者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷?！伴g接效力說”首先認為憲法規定的基本權利時，防止其運作并提法基本權利是針對國家權力而制定的，并非專為私法關系而設。憲法基本權利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權利條款的功能只在于拘束國家權力。憲法基本權利對私法的效力是通過私法間接實現的。憲法基本權利條款所要表達的價值體系實際上可以通過私法的基本原則得到體現?；緳嗬麠l款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關系產生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權利條款對私法關系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規定時，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項自由權利減去私法保障的部分等于憲法的保障領域。（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實踐提供了一個具有具體操作性的方案。
德國聯邦就采納了“間接效力說”。在20世紀50年代的“聯合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國政法大學出版社2000年版，第414-415頁。）中，判決認為，基本權利是公民針對國家的防御性權力，基本法規定的憲法訴愿制度就是針對公權力行為的非常補救形式，但法院承認基本法并非價值中立的文件，基本權利條款就是要建立一個價值的客觀秩序，以強化基本權利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領域的所有行為的標準，私法條款必須符合基本權利條款的價值體系，并根據其精神予以解釋，基本權利條款的價值體系向私法輸入了具體的憲法內涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權利條款的影響，但私人之間關于私法上權利義務的爭議，在實體和程序上依然屬于民事問題，仍應由私法予以規定。基本權利的效力，是通過受它影響的私法內的概括條款的適用來實現的。私法內的概括條款是憲法基本權利對私法關系產生拘束力的中介和入口。聯邦在憲法基本權利和私法的關系問題上支持“間接效力說”的觀點，在一定意義上糾正了聯邦勞工法院對憲法基本權利效力的解釋，也為學界所普遍認同。
從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發展過程，是與德國有關憲法的訴訟案件的司法實踐相聯系的。從表面上看，似乎這種發展是憲法效力在私法領域不斷拓展過程中的一次倒退，實際上它是德國法學界通過司法實踐對傳統無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當地說明了憲法規范在私法領域中的效力問題，也較為準確地反映了憲法在現代社會生活中的功能和作用，在司法實踐中也具有很強的操作性。
三、美國的“國家行為”理論的發展及其司法實踐
在美國的司法傳統中，聯邦最高法院一直堅持“國家行為”理論，認為私法行為不屬于憲法基本權利規定的標的，憲法基本權利只拘束國家的公權力行為。但實際上私人行為也經常造成基本權利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯系，侵犯基本權利的私人有時獲得公權力機構的某種授權，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴格監督，這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象，但實質上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅持傳統的“國家行為”理論的嚴格解釋，對以上行為仍單獨適用私法自治原則，而排除憲法基本權利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權利保障不力，也與保護人民基本權利的法治精神背道而馳。于是，美國聯邦法院在戰后通過一系列司法實踐，對所謂的“國家行為”的認定采取了較為寬松的態度，拓展了“國家行為”理論的內涵。關于“國家行為”性質的認定，主要有以下幾個方面：
1.國家介入行為。因國家許可、授權經營而處于優越地位的私人所實施的行為，視為國家人的行為，構成“國家行為”，應受憲法規范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經營必須先經政府主管部門批準取得執照，聯邦地方法院因此認為該行為可構成“國家行為”，應當適用憲法的“平等保護”條款。受國家財政資助并受國家或政府影響的私人團體的侵權行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯邦上訴法院判決認定該家幾乎全由政府資助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應受憲法規范。后來，聯邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財產的形式”參與私人活動，均應認定屬于憲法第14條修正案所規范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內容拓展到了極限。
2.公共職能行為。一些與國家幾乎沒有聯系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業中心、公共事業機構等實施的侵權行為，也構成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業中心散發有關宗教的宣傳品。聯邦最高法院指出，該商業區具有一般公共社區的所有特征，雖屬私人所有，但本質上也具有“公共職能”，應該適用憲法規定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規定。法院還進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統提供公共服務的機構，應屬于公共領域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創了將圖書館、學校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務置于憲法約束范圍的可能性。
3.國家的不作為。國家公共權力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權力與私人間的連帶關系，將外觀上純屬私人的行為轉化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權力對私人侵犯基本權利的行為置之不理，持消極態度，不履行保障公民權利的義務。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯邦最高法院在判決中認為，政府應當禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點，就應當適用憲法使政府承擔責任。
美國的“國家行為”理論內容的拓展，是現代社會結構變遷所引起的公共權力社會化的結果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯系而獲得了一定的公共權力，在一定范圍內代行某些統治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實際上起著國家權力人的作用。因此，憲法規范在私法領域的適用仍以是否與國家權力相聯系以及國家權力是否介入為要件。就其實質來說，“國家行為”理論在于確立一個機制，防止國家或政府通過公共權力的轉移來回避憲法責任，而不是憲法效力向私法領域的無限擴展。
四、我國對憲法基本權利的民法效力的認識
在我國，關于憲法基本權利在民事領域中的效力，學界至今還沒有形成系統的理論，對憲法的民法效力的認識也是不周延的。我國學者在表述憲法效力時大都側重于憲法在社會現實生活中的作用以及憲法是否在實踐中為司法機關（主要是法院）所適用。在司法實踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機關，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習慣。1955年最高人民法院做出的《關于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據的批復》，認為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據”。這一批復對我國司法實踐產生了相當大的影響。雖然從原則上講，該批復并沒有排除在民事、經濟、行政等案件中適用憲法規范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動中，以該批復為指針，不再將憲法作為審判依據。
在我國的司法實踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應該說還沒有，可以說，我國憲法實際上對民事領域沒有直接的效力。但在實踐中，我們還是可以找到司法機關力圖將憲法基本權利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學珍損害賠償案中，最高人民法院對“關于雇工合同‘工傷概不負責’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責”的行為，侵犯了憲法中明文規定的勞動者所享有的勞動保證權，應屬于無效民事行為。有學者據此認為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據，具有開創性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權利的直接效力》，《中國法學》1997年第1期。）
我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚揚的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》。該批復指出根據案件事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應當承擔民事責任。最高人民法院的批復做出后，在學界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點涉及憲法中有關公民基本權利的條款是否適用以及如何適用的問題。
關于憲法基本權利條款是否適用的問題，學界多數人都持肯定的態度，認為法院可以適用憲法規范作為裁決基本權利爭議的依據。筆者也基本同意這種觀點。應該說，在一定條件下，憲法基本權利條款是可以直接適用于私法領域的。某些基本權利在本質上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權如受教育權、勞動權等，其義務主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務責任而設置的權利，因此它是針對國家的請求權，是一種相對權，但這種相對權可以隨著社會的發展衍化為一種對世的規范，類似于私法中的“債權物權化”，在解釋上可以稱其為“相對權的絕對效力”。因此，受教育權成為一種具有絕對效力內容的相對權，其義務主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。
關于如何適用憲法的問題，學術界分歧較多。一種意見反對在該案中適用憲法基本權利條款。其理由是：在憲法和普通法律對同一事項都做出了規定的情況下，如果普通法律符合憲法規范，則直接適用普通法律，無須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對同一事項都做出規定時如何適用的問題，可參見胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2000年版，第327-336頁。）另一種意見則認為，如果兩種規范不相互抵觸，兩種規范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國憲法適用》，《甘肅政法學院學報》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實際上涉及的是法律的位階理論問題?！拔浑A確立的是上位階效力的優先性，而不是其適用的優先性?！保ㄗⅲ篬德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實際上是混淆了法律位階理論中的“效力優先”和“適用優先”的關系?！靶Я炏取笔侵干衔环ㄐЯ炏扔谙挛环?，憲法效力高于普通法律。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無效?！斑m用優先”則是指法院在適用法規范時，應優先適用低位階的法規范，不得徑自越越過低位階的法規范，直接適用高位階的法規范。只有低位階的法規范對此沒有規定的情況下，才存在直接適用高位階的法規范的必要性和可能性。這與前文所述的德國憲法理論中的“間接效力說”有相似之處?！伴g接效力說”認為，在適用法規范時，必須優先考慮私法及其職能，如果部門法能夠解決的，則由部門法管轄，只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說，憲法是公民基本權保障的終極解決手段。德國的“間接效力”理論較能準確說明憲法在法律體系中的地位問題，對我國的司法實踐有著相當的借鑒意義。
