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屬于事業(yè)單位性質的編制。只是和一般事業(yè)單位崗位不同,一個是政府群團下屬的事業(yè),一個是學校下屬的事業(yè)。有正式編制的教師,待遇參照公務員,比事業(yè)單位編制強多了,前提是要看在什么地區(qū),發(fā)達地區(qū)待遇肯定比不發(fā)達地區(qū)強。
這個職業(yè)是人類社會最古老的職業(yè)之一。按照行業(yè)規(guī)范,在時間節(jié)點內,根據(jù)職稱和專業(yè),向學生傳授科學文化經驗技術。他受社會的委托對受教育者進行專門的教育。在社會發(fā)展中,教師是人類文化科學知識的繼承者和傳播者。對學生來說,又是學生智力的開發(fā)者和個性的塑造者。因此人們把"人類靈魂的工程師"的崇高稱號給予人民教師。在教育過程中,教師是起主導作用的,他是學生們身心發(fā)展過程的教育者、領導者、組織者。教師工作質量的好壞關系到我國年輕一代身心發(fā)展的水平和民族素質提高的程度,從而影響到國家的興衰。
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【關鍵詞】事業(yè)單位改革;崗位管理;崗位聘用
1.前言
2004年7月廣州獲得第16屆亞洲運動會的主辦權,這是繼北京奧運會后國內的又一大型國際綜合性體育盛事。舉辦亞運會是廣東和廣州社會發(fā)展進程中的一項重要里程碑。2005年7月國務院批準成立臨時項目性質事業(yè)單位(2005.7-2010.12)第16屆亞洲運動會組織委員會(亞組委)。從構筑先進合理的項目人力資源管理體系,在使用中培養(yǎng)和開發(fā)成員,是亞組委人力資源部的一個巨大挑戰(zhàn)。規(guī)范亞組委的項目管理崗位設置,建立和完善適合亞組委各類人員特點的崗位管理和聘用制度,實現(xiàn)由身份管理向崗位管理的轉變,形成能進能出、能上能下、競爭擇優(yōu)、充滿生機活力的用人機制,是人力資源部的工作核心。通過創(chuàng)新機制,激發(fā)活力,提升管理水平為亞運會提供強有力的人力資源組織保障,同時為進一步完善事業(yè)單位改革積累經驗。
崗位管理是人力資源管理中的一項基礎性工作,是以組織戰(zhàn)略、環(huán)境因素、員工素質、組織規(guī)模、組織發(fā)展、技術因素等為依據(jù),通過崗位分析設計、描述、培訓、規(guī)劃、考評、激勵與約束等過程控制,實現(xiàn)因崗擇人,在人崗互動中實現(xiàn)人崗之間的最佳配合,為實現(xiàn)組織目標提供有效的人力保障。
崗位設置管理是事業(yè)單位深化人事制度改革的重要內容,也是事業(yè)單位改革的基礎。事業(yè)單位是我國一個特殊的群體,經過幾十年的發(fā)展,形成了自己的特點。隨著社會主義市場經濟體制的發(fā)展,事業(yè)單位沿用黨政機關管理模式的弊端日益顯現(xiàn):人事管理方式行政化,用人機制不靈活,人員能進不能出,職務能上不能下,待遇能升不能降,實際身份終身制,人浮于事,身份終身制等問題。運用好崗位管理這條深化人事制度改革的核心和基礎,從根本上將傳統(tǒng)的人事管理機制調整到與社會主義市場經濟相適應的現(xiàn)代管理模式上來。
由于事業(yè)單位是中國特有的現(xiàn)象,事業(yè)單位推行崗位設置管理工作(特別是臨時項目任務性質的單位)沒有比較成熟的的模式可以借鑒,需要在實踐中不斷探索和完善。
2.亞運項目管理崗位體系
2.1 亞運人力資源情況
亞運會的籌辦充分發(fā)揮舉國體制的優(yōu)勢,協(xié)調各方面的資源保障亞運的成功舉辦。在人力資源方面,亞組委亦從全國各個相關部門抽調人員,因此亞組委的人力資源情況比較復雜:
2.1.1 人員組成結構復雜、類別繁多
亞組委人員按類別分:有行政編制人員、事業(yè)編制人員、顧問、專家、社會專業(yè)人士、企業(yè)人員,退休聘用人員、掛職人員、VIK(贊助商)人員,合同商工作人員、實習人員和志愿者等;
按進人方式分:有機關事業(yè)單位選借調人員、兼職人員、公開招聘事業(yè)編制人員和日常聘用人員等;
按工作時間分:有全日制和非全日制的;
按人員來源分:有國家體育總局、省體育局、市直機關、市屬各區(qū)、企業(yè)和社會人員等。
2.1.2 亞組委早期崗位管理出現(xiàn)的問題
身份歧視:因人員組成復雜,造成同崗不同酬,崗位晉升和福利待遇實行不同的政策,出現(xiàn)身份歧視的現(xiàn)象
崗位管理回歸異化為身份管理:亞組委在籌辦初期的崗位設置以原有職務為基礎。按原有的職務、任職年限、職稱、工齡等進行崗位評價,直接按職務和資歷對應到崗位。使名義上的崗位管理回歸異化為實際的身份管理。
管理形式多樣:分別有按公務員管理辦法管理、按事業(yè)單位管理辦法管理,按勞動合同法管理等,按人才派遣管理等,在人員管理上比較繁雜。
受編制和職數(shù)的限制:亞組委是國務院為舉辦亞運會成立的臨時項目性事業(yè)單位,嚴格規(guī)定了使用的編制和職數(shù),亞組委不能根據(jù)籌辦工作的實際需求,調整編制和職數(shù),缺乏編制動態(tài)調整機制不利于亞組委考核和薪酬激勵方案的設置與實施:因無統(tǒng)一的亞組委崗位管理體系,難以設置考核和薪酬激勵方案,沒有公平合理的標準,影響員工積極性和主動性。
2.2 亞組委崗位結構設計
亞組委的崗位結構高端組織按專業(yè)細分(職能化),以追求深度的知識與經驗積累;中低端組織則實行一崗多能,建立核心運作團隊,避免分工過細,對關聯(lián)度較大、相鄰相相近或工作量較少崗位進行崗位合并,從而減少不同職位間的“協(xié)調”,降低運作成本,提高效率。同時崗位結構盡可能扁平化,減少管理層級,適當?shù)墓芾砜缍龋阌谥笓]和控制。對人員管理幅度較大的領域,適當考慮設定上級協(xié)調員崗位。崗位設置不與行政級別相對應,崗位結構只體現(xiàn)管理層級關系(見圖1)。
2.3 亞組委崗位類別設計
參照北京奧組委和市場崗位運作模式設置亞組委項目管理崗位體系,保持與國家、省、市和市場崗位設置相對一致,亞組委設置三種類型的項目管理崗位:項目運行崗位、項目技術崗位和專家顧問崗位。三種崗位職位職級之間相互對應,(下轉第188頁)(上接第186頁)形成系統(tǒng)完整的亞組委項目管理崗位體系。
項目運行崗位設5個層級,即領域主管、領域副主管、項目主管、項目副主管、項目員。
項目技術崗位。由于項目運行崗位主要是面向管理類人員,受到崗位職級和職數(shù)的限制。而亞運的籌辦需要大量專業(yè)技術人才,所以設立項目技術崗位。與項目運行崗位對應,項目技術崗位共設十層級,從四級職員至十三級職員。
專家顧問崗位。籌辦亞運需要充分利用高層次專業(yè)人才的力量。為更好地發(fā)揮高層次人才的作用,設立專家顧問崗位。按專家顧問專業(yè)工作經驗、行業(yè)知名度、專業(yè)技術工作指導能力、理論水平、研究能力以及指導層面的差異劃分層級。專家顧問的層級主要作為薪酬發(fā)放的依據(jù)。顧問崗位主要職責是對亞運籌辦的戰(zhàn)略決策執(zhí)行提供咨詢服務,共設三個層級,分別為顧問一級、二級和三級;專家崗位主要職責是對亞運籌辦領域提供專業(yè)支持和咨詢服務,分為:專家一級、二級、三級和四級,以及社會專業(yè)人士一級,社會專業(yè)人士二級,社會專業(yè)人士三級。
2.4 崗位聘用管理
在亞組委駐會參與亞運籌辦工作的人員統(tǒng)一納入亞組委項目管理崗位體系,聘用到亞組委所需崗位。根據(jù)相關干部人事管理規(guī)定,同時結合亞組委實際工作需要進行聘用。可低職高聘,高職低配。亞運結束后,所聘用的崗位職務和級別自然解除,不作為干部人事任免依據(jù)。工資統(tǒng)發(fā)人員納入項目管理體系管理后,原有待遇仍按國家、省、市的相關規(guī)定執(zhí)行。
根據(jù)《亞組委工作人員績效考核實施辦法》,工作人員月度考核結果連續(xù)三個月為不稱職的,降級聘用;年度考核為不稱職的,調整其工作崗位,但考核后仍不稱職(不合格)的退回原工作單位或予以解聘。
2.5 崗位職責說明
根據(jù)亞運籌辦領域及子領域的關鍵性工作崗位設置,并依照該崗位的工作任務和職責范圍,制定該工作崗位職責說明書。在工作崗位職責說明書中,主要描述了該崗位在崗位族群中的位置(即上下級管理關系)、工作職責、任職資格、用人數(shù)量、上崗時間和用人類別(見表1)。
3.結論
亞組委項目管理崗位體系的建立,轉換了用人機制、搞活了用人制度。通過以上對亞組委項目管理崗位體系的研究,可以得到這樣的結論:
3.1 實現(xiàn)由身份管理向崗位管理的轉變。
3.2 達到靈活用人機制的目的。亞組委實施“低職高聘、高職低配”的用人機制,真正達到各盡所能,各司其職,各負其責的用人目的。
3.3 對亞組委績效考核和薪酬激勵方案的設置與實施起到了積極作用。
3.4 明確了崗位的主要職責范圍和資格要求,有利于吸引合適的候選人,篩選不勝任人員,給招聘提供明確的指引。
一、香港單位信托簡介
1.單位信托的概念與信托契約(trust deed)
在香港注冊登記的500多種基金中,大多采用單位信托的方式。 根據(jù)香港的《證券條例》第二條,所謂“單位信托(unit trust)指任何安排,而其目的或效果是指提供設施,使人能以信托受益人的身份分享由取得、管理、處置證券或任何其它財產而產生的利潤或收入”。在香港《單位信托及互惠基金守則》(以下簡稱“《守則》”中),單位信托及互惠基金一起被統(tǒng)稱為“集合投資計劃”。雖然在香港法律規(guī)范中,單位信托被規(guī)定為“安排”、“計劃”,但從有關定義關鍵法律詞匯“單位信托”及“信托受益人”來看,實質上,它是根據(jù)信托契約集合他人資金而進行投資的組織。它通過向投資者出售基金單位(unit)而集合資金,待資金匯集后交由投資管理公司在受托人監(jiān)督下進行投資。投資者因認購基金單位而持有基金單位的證明書,并憑借基金單位證明書取得相應的權力。
單位信托的信托契約是單位信托的基石,其地位相當于公司的組織章程。《守則》對信托契約沒有硬性規(guī)定,它一般是由單位信托發(fā)起人(通常情況下為管理公司)在籌組基金過程中草擬的,由受托人、管理公司簽署,聲明基金單位持有人受信托契約規(guī)定的約束,并且由基金單位持有人授權及要求受托人和管理公司履行信托契約規(guī)定職責的協(xié)議。信托契約的內容十分廣泛,主要有:(1)單位信托的名稱, 成立目標,以及為達到成立目標而采取的投資政策;(2)信托受托人。 受托人根據(jù)基金單位持有人的信托授權,代表基金單位持有人的權益,以受托人的名義托管單位信托中所有屬于基金單位持有人的財產;(3 )信托管理公司。管理公司根據(jù)基金單位持有人的授權及信托契約的規(guī)定,以為基金單位持有人謀求利益為原則管理單位信托;(4 )投資及借進款項的限制;(5)資產的估值及定價;(6)暫停交易及延遲交易; (7)費用及收費;(8)基金單位持有人大會;(9)與關連人士交易的限制,目的是避免使單位信托因與受托人及/或管理公司相關連人上交易而受損失;(10)帳目報告及其審核;(11)基金單位的發(fā)行及贖回辦法;(12)派息政策及日期;以及,(13)契約的修訂及終止等。
2.單位信托的法律主體
單位信托的法律主體有三個,即基金單位的持有人,受托人及管理公司。
第一,基金單位的持有人。《守則》沒有對基金單位的持有人明文加以規(guī)定。一般認為基金單位的持有人即通過認購基金單位而持有基金單位證明書的公眾人士。持有人因在認購基金單位時授權受托人及管理人信托其財產,與受托人及管理人之間形成了信托法律關系,持有人實際上就是信托的委托人。同時持有人因在認購基金單位時即受信托契約的約束,并因持有基金單位而可享有對單位信托的權益,所以他又是單位信托財產的最終實益擁有人(beneficiary owner),即受益人。
第二,受托人,即根據(jù)信托契約中基金單位持有人授權及契約的約定,托管基金單位持有人財產,代表基金單位持有人權益,并監(jiān)督管理公司履行其信托契約之義務與責任的機構。受托人須為香港證監(jiān)會接納的下列機構,(1 )根據(jù)《銀行條例》第十六條而獲發(fā)牌的銀行或其附屬信托公司;(2)根據(jù)《受托人條例》第viii部注冊的信托公司;(3)在香港以外地方成立的從事銀行業(yè)務的機構或信托公司。根據(jù)《守則》第四章規(guī)定,受托人只負責持有單位信托的資產;以自己的名義將現(xiàn)金及可注冊資產注冊;確保基金單位在出售、發(fā)行、購回、贖回及注銷等方面符合信托契約的規(guī)定;以及在年報內向基金單位持有人作出有關管理公司對單位信托的投資管理是否符合信托契約規(guī)定的報告,但單位信托的受托人并不具有一般信托受托人所擁有的對信托財產的管理權。
第三,管理公司,即公司主要任務為基金管理,公司發(fā)行及實收資本及資本儲備最少須為一百萬港幣或等值外幣,公司借出的款額不能占其資產重大比例,并在任何時候須維持資產凈值的專業(yè)投資管理公司。管理公司具體類型需根據(jù)公司在香港執(zhí)行的業(yè)務而定,通常情況下,它們是按照《證券條例》的規(guī)定注冊為投資顧問的公司,但如果其在香港擔任分銷職能或進行證券交易,則必須同時根據(jù)《證券條例》注冊為交易商或豁免交易商。管理公司的責任主要是根據(jù)基金單位持有人的利益及信托契約的規(guī)定對單位信托的投資進行管理。
3.單位信托的法律性質
由上所述,單位信托的基本法律性質是信托,即基金單位持有人為了自身利益,將自己的資金在法律上的權力轉移至受托人名下,委托受托人及管理人按照自己在信托契約中的授權及要求代其管理并處分財產的法律行為。 它通過將資金所有人人格分離為實益擁有人(beneficiary owner)及法律擁有人(legal owner),使受托人作為法律擁有人可以其名義在法律上擁有單位信托的財產(受托人因此也可稱作名義擁有人),而基金單位持有人作為實益擁有人享有單位信托的受益權。
單位信托具有獨立性。這首先是因為基金單位持有人是不特定的社會公眾人士,每個基金單位持有人根據(jù)具有同一目的的信托契約,與受托人及管理人建立信托關系,使個人基金單位持有人不能憑個人意志干涉單位信托的運作。這體現(xiàn)在信托契約中就是對持有人大會及獨立財務報告的約定。其次,因為英美法系中信托法可以通過分離基金單位持有人的人格,即實益擁有人與法律擁有人的分離,使單位信托的獨立性在法律上固定下來。根據(jù)對英美法系中信托法的理解,除非信托受托人違反在信托契約中的義務,受益人一般不得干涉受托人對信托財產的管理及運作。另一方面,由于信托法在英美法系中淵遠流長,有關判例、成文法關于信托的裁決和規(guī)定可全面保護受益人的利益,因此人們可放心地接受單位信托這種投資方式。所以,雖然單位信托不是根據(jù)香港《公司條例》注冊的公司,不受《公司條例》的保護,但它仍是一個組織,并可獨立上市。
與一般信托不同的是,鑒于單位信托的對象是社會公眾人士,為保護社會公眾利益,香港有關法律規(guī)范規(guī)定了(1 )信托財產管理權與受托人的分離;(2)投資項目的限制, 如禁止單位信托取得可使其承擔無限責任的資產或加入可使其承擔無限責任的經濟組織,禁止投資房地產,限制賣空,禁止提供空頭期權等等,但這并不影響其為信托的本質。
二、中國內地證券投資基金的法律地位及相關法律關系
第一,證券投資基金的定義與獨立性。《管理辦法》第二條規(guī)定,所謂證券投資基金“是指一種利益共享,風險共擔的集合證券投資方式,即通過發(fā)行基金單位集中投資者的資金,由基金托管人托管,由基金管理人管理和運用資金,從事股票,債券等金融工具投資。”這一定義雖然在某些技術術語上,如“集合證券投資方式”,“基金單位”,“托管人”及“管理人”等,與《守則》關于單位信托定義中的詞匯相同或類似,但它卻沒有可確認證券投資基金法律地位的關鍵法律詞匯,因此其法律地位從定義角度看并不明確。
另外,《管理辦法》還規(guī)定,證券投資基金財產應獨立于基金托管人和基金管理人的資產;證券投資基金應有獨立的帳戶;證券投資基金應具有持有人大會;證券投資基金持有人對基金的虧損或終止只承擔有限責任等。據(jù)此法律規(guī)定證券投資基金有獨立性。
第二,證券投資基金契約及托管協(xié)議。《管理辦法》沒有明確規(guī)定證券投資基金契約的含義。根據(jù)中國證監(jiān)會的《證券投資基金契約的內容與格式(試行)摘要》(以下簡稱“《基金契約摘要》”)的內容,證券投資基金契約是由發(fā)起人、托管人、管理人簽署的,由證券投資基金持有人接受并承認的,規(guī)定發(fā)起人、托管人、管理人及持有人權利及義務關系的協(xié)議。除當事人權利義務關系外,其內容還有證券投資基金的目的、依據(jù)、原則;證券投資基金的基本情況(如名稱,類型等);證券投資基金單位的發(fā)行;證券投資基金的成立和交易安排;證券投資基金的托管;證券投資基金的目標、范圍、限制、信息披露;證券投資基金持有人大會;以及證券投資基金的終止和清算等。它與香港單位信托不同,一是,證券投資基金持有人、托管人及管理人職責及權利與義務不單獨由契約約定,而且也由法律規(guī)定。特別是《管理辦法》第十九條第七款,第二十六條第六款,第二十九條第六款規(guī)定管理人、托管人及持有人除應履行或享有法定職責或權利外,還須履行或享有“基金契約規(guī)定的其它職責”或“基金契約規(guī)定的其它權利”。由于法律規(guī)定優(yōu)于合同約定,因此,基金契約并不單獨構成證券投資基金所涉及法律關系的基礎。在香港,《守則》是由香港證監(jiān)會公布的指導性文件,其本身不具有法律效力,因此單位信托主要靠信托契約來規(guī)范。二是,《基金契約摘要》單獨規(guī)定發(fā)起人的權利與義務,并把發(fā)起人單獨引出作為基金契約的當事人及簽署人。而在香港單位信托中,發(fā)起人只起到起草信托契約的作用,并且它因認購基金單位而享有并承擔與一般基金單位持有人相同的權利與義務;它因被授權及被委托為管理人而享有并承擔信托契約規(guī)定的管理人的權利與義務。三是,《基金契約摘要》并沒有象《守則》一樣明確管理人及托管人是根據(jù)基金單位持有人的授權及委托管理及運用基金。
《管理辦法》第十九條第七款還規(guī)定,托管人應履行托管協(xié)議規(guī)定的其它職責。根據(jù)《證券投資基金托管協(xié)議的內容與格式(試行)摘要》(以下簡稱“《托管協(xié)議摘要》”)的內容,托管協(xié)議是對證券投資基金托管的專門事項作出約定的協(xié)議,它在形式上應是對證券投資基金契約有關托管規(guī)定的細化。而《守則》中并沒有托管契約的規(guī)定,有關受托人的權利義務關系由信托契約約定。同時還應注意的問題是,根據(jù)《托管協(xié)議摘要》對當事人的規(guī)定,托管協(xié)議應記載當事人的名稱、住所、法定代表人、注冊資本、經營范圍、組織形式、存續(xù)期限等。這一規(guī)定明顯把自然人排除在外。由于自然人構成證券投資基金投資者的一部分,而托管須先有委托才能有保管,當事人中如不包括自然人,托管人持有部分證券投資基金資產的權利從何而來就不明確。
第三,證券投資基金的法律主體。《管理辦法》規(guī)定了證券投資基金的四個當事人,即持有人,托管人,管理人,及發(fā)起人。
(1)持有人。綜合《管理辦法》有關條文的規(guī)定, 所為持有人即通過認購證券投資基金單位而持有基金單位證明書,并享有基金資產所有權,收益分配權及其他相關權利,承擔相應義務的不特定的投資者。與單位信托不同的是,證券投資基金的持有人享有基金資產所有權及收益分配權,而不是信托法意義上的實益擁有權。
(2)托管人與管理人。所謂托管人是接受委托, 履行《管理辦法》及基金契約和托管協(xié)議規(guī)定的職責,保管經批準設立的證券投資基金資產,執(zhí)行管理人投資指令,監(jiān)督管理人投資運作的銀行。所謂管理人是經證監(jiān)會批準,接受委托作為證券投資基金管理人管理和運用證券投資基金資產的管理公司。由于《基金契約摘要》沒有明確托管人及管理人根據(jù)誰的授權而托管或管理證券投資基金資產,而《管理辦法》第十五條規(guī)定,經批準設立的證券投資基金應委托托管人及管理人,所以,從字面含義看是“證券投資基金”來委托。但根據(jù)中國內地一般的法學理論,證券投資基金第一不可能是自然人,第二由于證券投資基金資產歸其持有人所有,證券投資基金本身沒有自己的財產,也沒有自己的組織機構和場所,所以它也不能成為法人,第三因為證券投資基金持有人對基金的虧損或終止只承擔有限責任,與合伙人在這一情況下需承擔無限責任相違背,所以它又不可能是合伙。因此,證券投資基金本身不具有民事主體資格,不能委托。在這里,盡管《管理辦法》與《守則》規(guī)定不同,但因為證券投資基金持有人是證券投資基金資產所有人,所以,有關委托應是由持有人在承認接受基金契約時授權予托管人與管理人的。
從托管人與管理人的關系看,在證券投資基金中并不是單由托管人為監(jiān)督管理人,并由托管人單獨代表證券投資基金持有人的利益。根據(jù)《托管協(xié)議摘要》托管人與管理人均有權力監(jiān)督對方,而《管理辦法》第二十條第二款和第二十七條第二款也規(guī)定,為了證券投資基金持有人的利益,只要托管人有充分理由認為需要更換管理人,或管理人有充分理由認為需要更換托管人,那么管理人或托管人則應退任,所以二者之間的關系是制約平衡的關系。但《守則》規(guī)定受托人有權代表基金單位持有人監(jiān)督管理人,這一監(jiān)督權是單向的。
(3)發(fā)起人,顧名思義即為發(fā)起設立證券投資基金的人。 《管理辦法》第七條規(guī)定,證券投資基金主要發(fā)起人須為“按照國家有關規(guī)定設立的證券公司,信托投資公司和基金管理公司。”在中國內地實踐中與香港不同的是,在中國內地,發(fā)起人常常組建獨立于發(fā)起人的管理公司。因此,發(fā)起人的權利義務及法律地位具有獨特性,這一點反映到立法上,即是對發(fā)起人單獨的法律規(guī)定。
三、證券投資基金的法律性質
根據(jù)上述證券投資基金與單位信托的比較,我們不難得出以下結論:
第一,證券投資基金的法律實質不是信托而是委托。首先,證券投資基金的定義并沒有說明基金是信托關系。其次,從中國內地現(xiàn)有法律規(guī)范看,中國內地除人民銀行對信托金融機構有關于信托的規(guī)定外,并無其他信托法律規(guī)范,所以除非在信托金融機構作為委托人一種情況下,方可產生信托法律關系,其他情況均無產生信托關系的法律依據(jù)。《管理辦法》規(guī)定托管人須是商業(yè)銀行,根據(jù)《商業(yè)銀行法》第四十三條“商業(yè)銀行不得從事信托投資業(yè)務”的明文規(guī)定,排除了證券投資基金的托管人是信托法律關系上受托人的可能。其三,信托及委托最大的區(qū)別,是信托財產必須轉到受托人名下,以受托人名義管理,而委托財產不需轉到受托人名下來。根據(jù)《管理辦法》的規(guī)定,證券投資基金的持有人享有證券投資基金資產所有權。因中國內地沒有信托法,以及證券投資基金的托管人不可能是信托法律關系上的受托人,所以證券投資基金持有人享有的基金資產所有權,也不會產生信托法律關系上的法律擁有和實益擁有的分離,在理論上,證券投資基金因而也不會由托管人以其名義管理。其四,從證券投資基金托管人與管理人相互監(jiān)督的關系上看,托管人并不是單獨代表持有人利益而監(jiān)督管理人的受托人。因此,在證券投資基金設立過程中,資金所有人是根據(jù)法律及基金契約規(guī)定,將其對資金的占有權授予托管人,將其對資金的經營管理權授予管理人,并在他們之間形成了委托的法律關系。這一點體現(xiàn)在《管理辦法》中,就是《管理辦法》關于托管人及管理人需“接受委托”的規(guī)定。
第二,證券投資基金是具有法定獨立性的契約式組織。首先,證券投資基金持有人通過用自己所有的資金購買基金單位而接受并承認其與托管人及管理人之間的委托關系,以使其把對自有資金的占有權委托給托管人,并把對資金的經營管理權委托給管理人。由于證券投資基金具有集合性,托管人及管理人不能就每份證券投資基金單位單獨保管或經營,因此《管理辦法》通過明文法律規(guī)定使其具有獨立性。其次,基金契約與一般的委托契約不同,它不但約定了委托法律關系中當事人的權利與義務,還約定了與公司章程相似的諸如基金設立目的、依據(jù)、原則;基金的成立;基金的目標、范圍、限制;持有人大會;及清算和終止等條款。這樣,由于證券投資基金持有人在購買證券投資基金單位時接受并承認受基金契約約束,就使證券投資基金的獨立性在契約上固定下來,并使證券投資基金持有人通過組成基金而成為一個集合體。
第三,證券投資基金具有較強的法律規(guī)范性。除《管理辦法》本身比《守則》有較強的法律規(guī)范性外,由于證券投資基金的法律本質是委托,并具有獨立性而與一般僅由合同約束的委托不同,《管理辦法》對其作了許多明示的法律規(guī)定。首先它體現(xiàn)在《管理辦法》對托管人及管理人主要職責,以有持有人主要權利與義務明文規(guī)定上;其次,這也體現(xiàn)在除頒布《管理辦法》外,還頒布《基金契約摘要》及《托管協(xié)議摘要》作為當事人制定基金契約的指導。
第四,證券投資基金具有鮮明的中國內地特色和創(chuàng)造性。首先它是證券投資基金在中國內地實踐的結果,例如《管理辦法》對發(fā)起人的規(guī)定,以及對托管人及管理人相互監(jiān)督制約關系的規(guī)定;其次,從《管理辦法》立法整體來看,它參考了香港單位信托的有關法律規(guī)范,例如某些技術法律詞匯的采用,但《管理辦法》根據(jù)中國內地大陸法系的一貫特點,并沒有采用信托的法律概念,而是在委托關系基礎上,以法定方式確認證券投資基金具有獨立性。
總之,根據(jù)《管理辦法》,證券投資基金是具有法定獨立性的契約型組織。它的基本法律性質是委托,即資金所有人(基金持有人)通過購買證券投資基金單位,而把其對資金的保管權委托給托管人行使,把其對資金的經營管理權委托給管理人行使,并且保留自己對資金的所有權及根據(jù)持有的基金單位獲得收益的法律行為。
「參考文獻
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〔2〕a.j.oakley:“parker and mellows: the modern law oftrust”,sweet maxwell,6th edition.
一、銀行帳戶的梳理和規(guī)范范圍
行政事業(yè)單位在各銀行開設的所有銀行賬戶,銀行賬戶包括基本存款賬戶、一般存款賬戶、臨時存款賬戶和專用存款賬戶。
二、銀行帳戶的梳理和規(guī)范原則
根據(jù)實行國庫集中支付的行政事業(yè)單位開設單一帳戶的原則,各行政事業(yè)單位原則上只保留本單位的基本帳戶和按規(guī)定開設的黨費、工會經費、食堂經費等專用存款賬戶。其余賬戶應在梳理和規(guī)范的基礎上一律予以撤消,并在撤消前把賬戶余額劃入財政部門在相應銀行的單位其它資金賬戶,清算后予以銷戶。
三、銀行帳戶的梳理和規(guī)范步驟
(一)行政事業(yè)單位的基本賬戶和其零余額賬戶開設在同一家國庫銀行的,應把單位的基本賬戶更改為單位零余額賬戶(其基本賬戶性質不變),同時把基本賬戶中的余額劃入財政在同一國庫銀行開設的單位其他資金賬戶。
(二)行政事業(yè)單位的基本賬戶和其零余額賬戶開設不在同一家國庫銀行的,應把單位的基本賬戶變更至其零余額賬戶所在的國庫銀行,并把單位的基本賬戶更改為單位零余額賬戶(其基本賬戶性質不變),同時把基本賬戶中的余額劃入財政在同一國庫銀行開設的單位其他資金賬戶。
(三)行政事業(yè)單位按規(guī)定開設的黨費、工會經費、食堂經費等專用存款賬戶可以予以保留,專用存款賬戶所在的銀行與其零余額賬戶不在同一家國庫銀行的,應把單位的專用存款賬戶變更至其零余額賬戶所在的國庫銀行。
一、非純國有單位的概念與性質認定
筆者認為,涉及國家資本的單位可分為三個層次,一是純國有單位,包括機關法人、全民事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)等,這些單位開辦和運行的權力、資金全部為國家賦予。二是國家資本居于控制地位的單位,包括國有絕對控股、相對控股的公司、企業(yè)、民辦事業(yè)單位。這類單位中國家資本或因持股比例,或根據(jù)協(xié)議規(guī)定,由國家擁有實際控制權。三是國家部分參與單位,是指具有部分國家資本金或國家部分參與,但國家不具備控制權的單位。在此基礎上,目前對非純國有單位的概念認定存在兩方面問題。
首先,是對非純國有單位性質區(qū)分過于簡單,集中體現(xiàn)在對國家控制單位和國家參與單位簡單而不考慮實際情況的一刀切。我國現(xiàn)今社會的現(xiàn)狀是,絕大多數(shù)國有控股企業(yè)尤其是國有壟斷性股份制企業(yè),掌握著國家的經濟命脈,國家對這些企業(yè)的監(jiān)督控制的力度并不亞于純國有資本企業(yè),國家絕對控股的地位短時間內不會改變,國家對其控制力遠強于一般的競爭性純國有資本企業(yè)。
其次,是對非純國有單位控制權復雜性認識不夠。非純國有單位因其設立方式的不同決定了經營管理形式的不一樣。如國有控股企業(yè)可以通過發(fā)起方式設立,也可以通過募集方式設立,以募集設立的國有控股公司,其主體還是原國有企業(yè)、向社會募集的只是少數(shù)流通股,持股人甚至沒有表決權,公司的經營管理活動實際上仍掌握在原國有企業(yè)手中。如此說來,非純國有單位的控制權是很復雜的一個問題,由此必然導致此類單位人員身份的復雜性。
二、非純國有單位人員職務犯罪查處現(xiàn)狀
我國刑法規(guī)定的職務犯罪按單位性質的不同分為國有單位和非國有單位兩種形式。在對職務犯罪的查處過程中,最主要的也是最難的就是確定犯罪主體是否是“國家工作人員” 的問題。
根據(jù)相關司法解釋,在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員,除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外,不屬于國家工作人員。國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務的人員,以國有公司、企業(yè)人員論。也就是說,對于國有控股、參股企業(yè)等非純國有單位,其工作人員除受到國有單位委派,均不屬于國家工作人員。
實際查辦非純國有單位的職務犯罪中,由于從理論上說,國有單位經過改制,摻雜進其他所有制之后,因其犯罪主體主要是非國家工作人員,對其職務犯罪偵查應當以公安機關為主,檢察機關的偵查管轄只是例外,但實踐中,公安機關所辦理的該類職務犯罪案件數(shù)量多年來維持在較低水平,大量的非國家工作人員職務犯罪,依然由檢察機關作為偵查主體辦理,導致檢察機關辦案的“名不正言不順”,容易引起管轄權爭議。這樣的情況也跟當前國有控股單位管理運營的現(xiàn)狀并不適合,隨著近年來強調公有制實現(xiàn)形式的多樣化,大量原國有單位都在通過公司制改造而成為國有控股、參股的股份制單位,純粹意義上的國有單位基本已消亡,隨之而來的是大量非國家工作人員職務犯罪的滋生。現(xiàn)行刑法把犯罪的主體限于純國有單位的人員,而在當前的國有控股、參股的非純國有單位中,這類犯罪也已大量地存在著并且嚴重侵蝕著國有資產及其安全運作,“非純國有”已經成為一些犯罪分子減輕乃至逃避法律懲罰的護身符。
三、對非純國有單位性質及工作人員身份的思考
涉及國有單位人員的職務犯罪,從刑法理論上分析,侵犯的是國家公職人員廉潔性和公共財產權的雙重客體,從目前的司法現(xiàn)狀來看,將眾多國有資本具有絕對話語權的非純國有單位中絕大多數(shù)高級管理人員排除在國家工作人員范疇之外,導致對該類犯罪的查處不力,違背了現(xiàn)階段的中國國情,加深了人民群眾對腐敗程度的觀感,對社會公平正義也產生了不良后果。基于此,我們確有必要對非純國有單位性質及工作人員主體身份進行重新認定。
一是擯棄純國有和非純國有單位的簡單劃分。隨著純粹意義上的國有單位的逐漸減少,取而代之各種形式的國有控股、參股單位出現(xiàn)。我們應當摒棄純國有和非純國有單位的簡單劃分,取而代之的是國有出資企業(yè),在涉及主體身份判斷前,不再對單位性質進行先行界定。
二是認定主體身份不再拘泥于委派,多年來的實踐表明,關于委派的定義并不能從根本上解決問題。從目前市場主體的運作實踐看,眾多國有控股單位、企業(yè)中的委派通常只發(fā)生在總公司的管理層,而國有控股公司的絕大部分其他管理人員,均由本單位重新任命或聘任,不屬于受國有單位委派從事公務,但這些人控制著絕大部分國有財產,其職務犯罪行為同樣侵犯公職人員的廉潔性和國有資產。
三是堅持“公務說”的最終界定原則。若干年前,我國刑法理論界對國家工作人員的范圍曾經存在身份論與公務論的爭議,然而通過一系列立法、司法解釋的頒布,是否從事公務已經成為了司法實踐中判斷主體性質的本質和最終標準,然而,由于長期以來的爭論的影響,在以往的司法解釋中,對于非純國有單位中人員主體性質的界定,實務界仍然存在問題和疑慮。對此,最新解釋再次強調了從事公務是國家工作人員認定的必要條件。
四、結語
非純國有單位理論上屬于非國有單位,但它與作為其股東或參與者的國有企業(yè)、事業(yè)單位以及國家機關之間有著千絲萬縷的聯(lián)系,這種聯(lián)系決定了司法機關在查辦其發(fā)生的職務犯罪的時候,不能簡單地將它視為非國有企業(yè)的職務犯罪。無視或割裂了兩者之間的聯(lián)系,客觀上必然導致對國有控股企業(yè)等單位中職務犯罪查處不力和刑法保護國有資產的目的落空的不良趨勢。筆者認為,從法的本質和法的現(xiàn)象之間的關系看,法的本質更具有決定性作用,刑法規(guī)范的客體較主體更重要,為了保護刑法所要保護的客體,對犯罪主體進行一定程度上的擴大,符合立法者的價值追求,更是符合中國國情和懲治腐敗的必然需求。