不正當競爭

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不正當競爭范文第1篇

如果提到“對知識產(chǎn)權(quán)給予刑法保護”，甚至在單行知識產(chǎn)權(quán)法中加入刑事處罰條款，很少有人會反對或感到不理解。從的原因看，古代以刑法為主，經(jīng)歷了數(shù)千年。此外，中國改革開放（即開始走向依法治國）之初，知識產(chǎn)權(quán)中的很少一部分，即已經(jīng)被承認為某種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。最具代表性的，是中國1979年《刑法》的一百二十七條。在尚無民事立法確認“商標專用權(quán)”的當時，卻已規(guī)定了如果侵害他人商標專用權(quán)，應負何種刑事責任。從國際原因看，世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，至少已要求對知識產(chǎn)權(quán)中的商標權(quán)與版權(quán)給予刑法保護，而我國已經(jīng)是世貿(mào)組織的成員。從1982年之后的立法上看，中國《商標法》及《專利法》里自始就存在刑事處罰條款；中國版權(quán)法自2001年修正后，也增加了刑事處罰條款。

但如果提到“對知識產(chǎn)權(quán)給予反不正當競爭法保護”，甚至退一步，只提“給予反不正當競爭法的附加保護”，甚至再退一步，僅僅建議在知識產(chǎn)權(quán)單行法中增加反不正當競爭條款，均可能（并且已經(jīng)）在相當一部分人中招致反對意見。反對的主要理由是：第一，知識產(chǎn)權(quán)單行法已經(jīng)保護了知識產(chǎn)權(quán)，還有什么必要再以“反不正當競爭法給予保護”？第二，反不正當競爭法所規(guī)范的范圍很廣，遠遠不止知識產(chǎn)權(quán)保護，怎么能把反不正當競爭統(tǒng)統(tǒng)納入知識產(chǎn)權(quán)保護范圍呢？第三，知識產(chǎn)權(quán)法重在保護私權(quán)，反不正當競爭法重在界定國家在市場管理上的公行為，不應把公、私兩種法相混淆。主要因為這些理由，2002年《民法典》（專家建議稿）中“知識產(chǎn)權(quán)篇”的“一般規(guī)定”第3條及該篇第六章，「1才沒能被接受。出于同樣的理由，至今中國任何單行的知識產(chǎn)權(quán)法中，也很難找到反不正當競爭條款。與此相對照，刑法在中國知識產(chǎn)權(quán)保護領域，比反不正當競爭法“幸運”得多。但中國的現(xiàn)有司法實踐及行政執(zhí)法實踐不斷告訴我們（國外的經(jīng)驗也不斷告訴我們）：只有反不正當競爭法在中國知識產(chǎn)權(quán)保護領域也“幸運”起來，中國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度才有希望達到“疏而不漏”，才可能進一步完善。

刑法也屬于“公法”，既然它能夠“摻合”進知識產(chǎn)權(quán)的“私法”中來，反不正當競爭法為何就不能呢？何況，反不正當競爭法本身就是“公私參反不正當競爭-知識產(chǎn)權(quán)的附加保護中國院鄭成思半”的法。它雖以界定市場管理為主，但同時也是經(jīng)營者依法享有的一大批民事權(quán)利的來源。在社會，將所謂“公”、“私”兩法一刀切地分得涇渭分明，早已被證明是行不通的了。刑事訴訟中附帶民事訴訟，許多民事法律法規(guī)規(guī)定侵權(quán)（當然主要指的是侵害民事權(quán)利）嚴重者要負刑事責任，等等，均早已不限于知識產(chǎn)權(quán)領域。而與行政相關的“公”法，則稍一想要越公、私之界，就立即招來諸多反對，可能是由于中國行政法對立法者的遠遠落后于刑事法理學。也可能行政法理學的本身，也落后于刑事法理學。

中國的知識產(chǎn)權(quán)單行法確實已相當完備了，但這與反不正當競爭法的附加保護，并不矛盾。而且，如果沒有了后者，則完善的知識產(chǎn)權(quán)單行法，離完善的知識產(chǎn)權(quán)保護，還會有相當長的路。例如，受版權(quán)保護的作品，其名稱單獨拿出來，是否也受到版權(quán)保護，在中國現(xiàn)行版權(quán)法中并無規(guī)定。司法部門遇到這類糾紛后，首先要排除不具有獨創(chuàng)性的那部分名稱。那么，有人如果故意利用他人已經(jīng)十分有名的作品名稱（而該名稱本身很難被確認有“獨創(chuàng)性”）發(fā)表自己的“拙作”，在中國就無法可管了。當初《反不正當競爭法》立法時，有立法者說，這可以放在第五條中去管。他們忘記了第五條只規(guī)范“經(jīng)營者”，而搭人家作品名稱便車者，多數(shù)并不是經(jīng)營者，不受第五條管。又如，搭別人“商品樣式”的便車，雖然屬于經(jīng)營者，卻又偏偏是上述第五條沒有列進去的。此外，諸如并無獨創(chuàng)性的整個作品（例如數(shù)據(jù)庫作品的一大部分）等等，許多可能被無權(quán)使用者做營利性使用的，也均是中國單行的知識產(chǎn)權(quán)法管不了，現(xiàn)行《反不正當競爭法》又不管的。

知識產(chǎn)權(quán)單行法的保護要件（或前提），使一大部分本應受到某種保護的客體，被“漏”掉了。而僅僅靠極幼稚、且多半是從境外不完整地引進的“民法解釋學”，又很難補上這個漏洞。在這種情況下，反不正當競爭法的附加保護，就顯得十分必要了。

實際上，單行的知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當競爭法之間并不存在一個誰擠占了誰的位置的“關系”，而是后者（或后者的一部分）對前者如何給予補充的問題。例如，現(xiàn)行的專利法（要求受保護客體至少具備“三性”）、商標法（要求受保護客體至少具備“識別性”）、版權(quán)法（要求受保護客體至少具備“獨創(chuàng)性”），是某種相對的“強保護”；但從范圍上看，這些保護要件限制了客體的范圍，決定了它們均屬于某種“窄保護”。而反不正當競爭法則是某種弱保護；從范圍上則屬于“寬保護”?！皬姟迸c“弱”的對比是多方面的。例如，在訴訟法中，在專利、商標、版權(quán)領域要證明自己是權(quán)利人，一般講拿出專利、商標注冊證書，展示出作品上自己的署名就可以了。而正當競爭者要證明自己確實享有某種不受對方不正當競爭干擾的權(quán)利，在舉證時就遠比單行知識產(chǎn)權(quán)法所保護的權(quán)利人更困難?！罢迸c“寬”的對比也是如此。例如，專利權(quán)人的受保護范圍僅限于他們在“權(quán)利要求書”中以窮竭方式列舉的技術(shù)特征，決不能向外多走一步；而屬于反不正當競爭的“商業(yè)秘密”的權(quán)利人，則沒有這種自己寫下的明文“權(quán)利要求書”的限制。在上文列舉過的作品方面，主張“反不正當競爭”的權(quán)利人，也不受作品是否具有“獨創(chuàng)性”的限制。

所以，正象有人說過的：如果把專利法、商標法、版權(quán)法這類知識產(chǎn)權(quán)單行法比作冰山，那么反不正當競爭法就如冰山下使其賴以漂浮的海洋。擔心“反不正當競爭法的附加保護”會把整個反不正當競爭法劃入知識產(chǎn)權(quán)法的范圍，其實是誤以為該三座冰山下的水就是全部海洋。其實，簡明地講，對知識產(chǎn)權(quán)給予“反不正當競爭的附加保護”，只是要求反不正當競爭法中訂有足夠的條款（那怕這部分條款只占全法很小一部分）去補知識產(chǎn)權(quán)單行法之“漏”。至于反不正當競爭法在此之外還應當有什么其他內(nèi)容，則是知識產(chǎn)權(quán)法不加過問，也不應過問的。

二、國際上給我們以啟示的成例

西方國家在市場初期，僅僅強調(diào)“自由競爭”，只是在市場經(jīng)濟要走向發(fā)達后，才必然在一面保護自由競爭的同時，另一面要強調(diào)“公平競爭”了。從這里看到，在，私權(quán)要得到充分保護，公權(quán)力就不可能完全不介入。聯(lián)系到這一，人們還應注意另一歷史事實：并非巧合，被東亞及我國許多民法學者奉為經(jīng)典的《德國民法典》，與世界上第一部反不正當競爭法，亦即《德國反不正當競爭法》，是在同一個國家、同一年（1896年）出臺的。而在此之前近百年前出臺拿破侖民法典的法國，則在超過百年之后，才有了反不正當競爭法。日本的反不正當競爭法很早就開始了對知識產(chǎn)權(quán)的附加保護。直到2002年，日本仍舊覺得這種附加保護還須加強，建議在修改不正當競爭法時予以注意。「2當然，國內(nèi)民法學者較少借鑒的英、美判例法，則早在19世紀40年代與60年代就分別有了反不正當競爭規(guī)范。「3

而不論歐陸法系國家還是英美法系國家，在反不正當競爭規(guī)范一出現(xiàn)時，就包含有對專利法所保護不到的技術(shù)創(chuàng)造、對商標法所保護不到的商業(yè)標識的保護。20世紀30年代，美國學者就曾論述過知識產(chǎn)權(quán)保護在反不正當競爭法中有一席之地，是不可避免的。「4其后，大多數(shù)國家的反不正當競爭法，均把“為知識產(chǎn)權(quán)保護補漏”（或“兜底”，或“為知識產(chǎn)權(quán)提供附加保護”）作為其立法目的之一。當然，從來沒有哪個國家因此就取消了反不正當競爭法的其他功能，把它全部融入單行知識產(chǎn)權(quán)法或綜合的知識產(chǎn)權(quán)法典中。

1994年締結(jié)、1995年生效的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，明文把多年來許多國家用反不正當競爭法保護的“商業(yè)秘密”，以“未曾披露過的信息”這一術(shù)語，放入知識產(chǎn)權(quán)的大框架中。于是，反不正當競爭法在這一部分，與知識產(chǎn)權(quán)法在國際公約中交叉起來，更難被人們“一刀切”地分開了。不過，這倒是給了各國一個啟示：人們既可以把知識產(chǎn)權(quán)的反不正當競爭附加保護仍舊留在“反不正當競爭法”中，作為這種（公私兩法性質(zhì)兼有的）法中的一部分法條存在，也可以把這種“附加保護”（至少是“附加保護”的一部分）抽出來，列入“知識產(chǎn)權(quán)法”當中。這要取決于執(zhí)法上是否便利，而在法理上、立法技術(shù)上均不會存在困難或障礙?！?

早在1883年締結(jié)的《保護產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中，就已經(jīng)把一些反不正當競爭保護的（例如商號保護）納入。到了20世紀初，“反不正當競爭”正式作為第10條之2進入公約。20世紀60年代的《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》，更是明文把“反不正當競爭”保護作為知識產(chǎn)權(quán)保護的一項，放在公約中。雖在改革開放初期即已加入該公約，但至今許多人仍舊未真正了解該公約的這項內(nèi)容是什么意思。到了1996年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織出臺的《反不正當競爭示范法條》，應當說是對反不正當競爭法如何給知識產(chǎn)權(quán)以附加保護作了一個上和立法上的。這部法條（一千字左右）由該組織主持，吸收了瑞士、荷蘭、美國、日本多位專家參加起草。雖然加上“說明”部分也不過萬字左右，卻讓這些人費時兩年，真可以說是精推細敲的結(jié)果了。

首先，它不稱“示范法”而稱“示范法條”，「6就是明白地告訴人們：誰也沒有打算用“知識產(chǎn)權(quán)保護（或附加保護）”這部分內(nèi)容來覆蓋反不正當競爭法的全部，千萬不要“杞人憂天”。

其次，稱其“法條”的意思還表示，它們既可以成為“反不正當競爭法”的一部分，也可以作為反不正當競爭條款被納入“知識產(chǎn)權(quán)法典”或知識產(chǎn)權(quán)單行法。放在什么法里并不重要，重要的是這些內(nèi)容在一個國家的體系中是不應缺少的。

該法條除了“一般規(guī)定”及商業(yè)秘密的保護規(guī)定之外，主要從正、反兩方面，對搭人標識便車與搭人產(chǎn)品（或服務）便車的行為給予禁止。就是說，既禁止“靠”（或依中國市場用語-“傍”）他人標識的信譽營利，也禁止毀他人標識的信譽而營利；既禁止“靠”（或“傍”）他人產(chǎn)品本身的信譽營利，又禁止毀他人產(chǎn)品信譽而營利。這樣一來，短短六條規(guī)定，基本覆蓋了“以反不正當競爭給知識產(chǎn)權(quán)附加保護”的全部?？梢哉f，這部法條及其說明是國際組織迄今為止，對反不正當競爭與知識產(chǎn)權(quán)保護之間關系的最簡潔、最全面的詮注。

三、對中國完善反不正當競爭法律體系的相應建議

我在這里沒有講“對《反不正當競爭法》的修改建議”，原因是：正如世界知識產(chǎn)權(quán)組織在“示范法條”中，以及世界貿(mào)易組織在知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（即Trips協(xié)議）中所明示與暗示的：我們既可以選擇將知識產(chǎn)權(quán)的反不正當競爭保護，在修改《反不正當競爭法》時予以充實，也可以選擇在制定中國的知識產(chǎn)權(quán)法典時，把應充實的部分，作為反不正當競爭性質(zhì)的條文納入該法典。還是那句話，放在哪里并不重要，關鍵是在中國的法律中不能缺了這部分的內(nèi)容。具體講，有下面幾點建議。

㈠ 有關商業(yè)秘密的保護

在今天，搞出一項技術(shù)解決方案，不去申請專利，而靠保密享有時間更長的實際上的專有權(quán)，已經(jīng)成為許多家或技術(shù)人員的選擇。而國內(nèi)通過“跳槽”或通過其他不正當手段侵害他人商業(yè)秘密的事又不斷發(fā)生。現(xiàn)有刑法及反不正當競爭法中的規(guī)定，已遠不能適應鼓勵創(chuàng)新及保護創(chuàng)新成果的需要了。

1、在《反不正當競爭法》中，權(quán)利人及侵權(quán)人均被定位為“經(jīng)營者”，而相當多合法持有商業(yè)秘密的人并非經(jīng)營者（侵權(quán)人則多數(shù)情況下確系經(jīng)營者）。按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定，僅僅“給經(jīng)營者造成損害”，方能獲賠償。這對許多非經(jīng)營的科研人員可能很不公平。如果我們注意一下，不難看到：世界知識產(chǎn)權(quán)組織的“示范法條”雖然其他條款均與“企業(yè)”相關聯(lián)，唯獨商業(yè)秘密保護這一條就不僅僅與“企業(yè)”相關了。這種具體具體的處理方式，比我們所習慣的“一刀切”要更可取。而Trips協(xié)議中所提商業(yè)秘密的“持有人”，保護范圍比“經(jīng)營者”會更廣。這些都很值得我們與。

2、兩個國際組織的“法條”與協(xié)議中，對受保護的要件均只提到“不為公眾知悉”、“有商業(yè)價值”及“權(quán)利人采取了合理的保密措施”三個條件。中國《反不正當競爭法》在此之外，還提出了“具有實用性”。由于有了這一項額外的條件，一切尚處于理論研究階段的開發(fā)資料，如被人不經(jīng)許可拿走是受不到中國這部法保護的。在實踐中，“理論研究階段”可能與“實際階段”只有一步之遙，而前一階段可能花的時間、精力與資金更多。專利法要求“實用性”并不過份，因為它是一種“強保護”。對于反不正當競爭法給予的“弱保護”也要求“實用性”，就過份了，就失去“兜底”或“附加”保護的意義了。自上一世紀末開始，中國法院已經(jīng)遇上了只差一步就進入可應用階段的科研資料被拿走的官司，卻使法院“依法”無從判決。兩個國際組織為什么只要求三個條件，我們確實應從理論上，結(jié)合我國司法實踐認真研究。

3、《刑法》1997年的修訂增加了知識產(chǎn)權(quán)保護專節(jié)。這應當說是一個進步。但這一節(jié)卻不設在“侵犯財產(chǎn)罪”一章中，至少佐證了我當初撰文提出“國內(nèi)許多人并不認為知識產(chǎn)權(quán)是財產(chǎn)”、“只重有形財產(chǎn)不重無形財產(chǎn)”等等，并非無中生有。不過可以姑且不論這些。1997年《刑法》第二百一十九條將“違反約定”而使他人商業(yè)秘密受損害，列為可以施加刑事制裁的行為之一，又似乎把“合同詐騙”一類可刑罰行為與僅僅違約這一類不可刑罰行為混淆了。至少，許多國家已參加、我國已簽字的聯(lián)合國《公民權(quán)利與權(quán)利公約》第11條，「7與違約適用刑罰的原則是相左的。對此，我們也應再作一些。

4、兩個國際組織的法條與協(xié)議均要求有關主管部門按程序獲得商業(yè)秘密者，負有保密義務；尤其禁止從主管部門那里將商業(yè)秘密流入商業(yè)渠道。中國的《反不正當競爭法》卻偏偏把這一部分“漏”掉了。而在中國的誠實經(jīng)營者，實際上比在有些外國更加關心主管部門是否會利用其職權(quán)從事這類（或其他類）不正當競爭。

㈡ 其他保護知識產(chǎn)權(quán)的反不正當競爭規(guī)范

1、中國《反不正當競爭法》把“假冒他人的注冊商標”列為禁止的之一，是無可非議的。它并不必然導致與《商標法》重復，卻可以理解為《商標法治》中未明文禁止的針對注冊商標的“假冒”形式，均被這里收容了（亦即起到了兜底作用）。不過中國《商標法》更需要兜底的，在于針對未注冊商標的反不正當競爭保護。因為中國《商標法》實行注冊商標專用權(quán)制度，故全法中僅有第三十一條對未注冊、已有一定的商標，在他人惡意搶注的情況下給予有限保護。這種保護不應再作任何擴大，否則就改變了我國注冊商標制度的性質(zhì)。但除三十一條之外的，借他人未注冊商標為自己牟利的情況由誰去管呢？應當由《反不正當競爭法》管。但這部法卻沒有管起來。這樣，世界知識產(chǎn)權(quán)組織“示范法條”中有關對未注冊商標保護要求的大部分，在中國法中就落空了。中國的法院（例如北京高級人民法院）曾遇上多起需要保護的未注冊商標的案例。其中許多“未注冊”，并非因為商標所有人的“不作為”或疏忽，而是由于他們自己排除不了的其他妨礙未能注冊（或暫未能注冊）。有些在“未能注冊”這段時間已相當有名，被大量惡意仿、冒，商標所有人想要維權(quán)卻很難去找依據(jù)。法院有時感到實在不公平，只好在《商標法》及《反不正當競爭法》之外找間接的原則去判案。結(jié)果又引來一些學者關于其“適用法律不當”的廣泛批評。當然，這些法官更冒著被上級法院改判或發(fā)回重審的風險。反不正當競爭法中的這種“弱”的“附加保護”，有時看似乎不如知識產(chǎn)權(quán)單行法中的“強”保護那么重要，卻也是保護誠實經(jīng)營者們的創(chuàng)新努力所不可缺少的。

2、中國《反不正當競爭法》基本沒有兜住《著作權(quán)法》（即中國的版權(quán)法）的底，前文已有例子，這里就不多說了。好在兩個國際組織的法條與協(xié)議，均未明文涉及反不正當競爭法對版權(quán)的兜底保護。只是從“示范法條”第1條⑴款可以推定，這樣的保護也應當納入反不正當競爭法。

3、與世界知識產(chǎn)權(quán)組織的“示范法條”相比，中國《反不正當競爭法》對于毀損他人外觀設計的聲譽、毀損他人產(chǎn)品（服務）指南或說明的聲譽、毀他人“商品化權(quán)”所涉客體的聲譽，基本沒有規(guī)定；對無論搭他人產(chǎn)品（服務）便車還是毀他人產(chǎn)品（服務）聲譽的行為，則完全沒有規(guī)定。這幾大塊缺陷，在中國司法與執(zhí)法中帶來的不便，已經(jīng)十分普遍、十分明顯了。例如，《反不正當競爭法》第五條㈡款，禁止擅自使用他人商品的特有名稱、包裝、裝潢等等，卻偏偏沒有寫“禁止擅自使用他人商品（或服務）的樣式”。而這無論在中國還是在外國，都經(jīng)常是不正當競爭者不法行為的重點。仿商品的樣式本身，比仿商品的包裝、裝潢，往往使權(quán)利人受到的損失更嚴重。我們的法律保護了正當經(jīng)營者商品的外皮（包裝）卻不保護其商品的本體，給人的印象不能不是“撿了芝麻，丟了西瓜”。而在搭他人商業(yè)標識便車這一個方面，《反不正當競爭法》雖有所規(guī)定，但也顯得缺漏很多。作為“商品化權(quán)”保護對象的商業(yè)標識，有時既不是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，無論依照版權(quán)法還是一般民法，都無從保護，卻可以成為不正當競爭者的“搭”、“靠”或“仿”的對象。它們只能由反不正當競爭法（或其他法中的反不正當競爭法）去保護。而在中國的《反不正當競爭法》中，則找不到這種保護依據(jù)。例如，虛構(gòu)的人物或動物的簡單名稱。它們既不是真人名稱（故不能享有“姓名權(quán)”），又不是相應的美術(shù)作品（故不能享有版權(quán)）?！叭痹谥袊?、“阿童木”在日本、“米老鼠”在美國，離開了其相應的美術(shù)作品，都遇到過這種局面。在日、美，離開了美術(shù)作品的那幾個字，作為禁止他人搭便車的標識，均被法院理直氣壯地判決過。在中國，在上一世紀90年代商標評審委員會也曾越出《商標法》與《反不正當競爭法》明文適用的范圍，撤銷過并非“三毛”商品化權(quán)所有人而以“三毛”二字作為商標的注冊。但這一行政裁決，一是至今還在受到一些學者的批評，二是若該裁決出在2001年修正的《商標法》之后，則評審委肯定要當被告，并要冒被法院改判的風險。

使真正想維持市場公平的司法者及行政執(zhí)法者不再冒“適用不當”的風險，也使真正的公平競爭者在市場上站住腳，應當是修改《反不正當競爭法》的主要著眼點，也是完善中國知識產(chǎn)權(quán)的“附加保護”制度的主要著眼點。

注釋：

「1 即涉及對知識產(chǎn)權(quán)在單行法之外，仍給予反不正當競爭保護的建議條款。參看中國政法大學學報《政法論壇》2003年第1期第42、48頁；中國院《環(huán)球法律評論》2002年秋季號第313頁，等等。并對照世界知識產(chǎn)權(quán)組織1996年《反不正當競爭示范法條》第1條及第1.11條說明。

「2 參看日本2002年7月頒布的《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》第2章之“二”。

「3 參看英國法院1849年的判例Prince Albert V.Strange及美國1968年的判例Peabody V.Norfolk。

「4 參看哈佛大學出版社1933年出版的“ Theory ofMonoplistic Competition”，by E.H.Chamberlin。

不正當競爭范文第2篇

一、公司認為每一位員工均是公司的主人，為此公司將毫無保留地為每一位員工提供履行崗位職責的一切可能條件。

二、雙方確認，員工在_________公司任職期間，因履行職務或者主要是利用_________公司的物質(zhì)技術(shù)條件、業(yè)務信息而產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造、技術(shù)秘密或其他商業(yè)信息，有關的知識產(chǎn)權(quán)均屬于_________公司享有。

三、_________公司可以在其業(yè)務范圍內(nèi)充分自由地利用這些發(fā)明創(chuàng)造、技術(shù)秘密或其他商業(yè)秘密，進行生產(chǎn)、經(jīng)營或者向第三方轉(zhuǎn)讓。員工就依_________公司的要求，提供一切必要的信息和采取一切必要的行動，包括申請、注冊、登記等，協(xié)助_________公司取得和行使有關的知識產(chǎn)權(quán)。

四、保密條款

1．無論是受聘期間或離開公司以后，保守公司有關機密是每一位員工的義務。除此以外，公司嚴禁員工利用此類信息謀取私利。

2．員工在_________公司任職期間，必須遵守_________公司規(guī)定的任何成文或不成文的保密規(guī)章、制度，履行與其工作崗位相應的保密職責。

3．_________公司的保密規(guī)章、制度沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確之處，員工亦應本著謹慎、誠實的態(tài)度，采取必要、合理的措施，維護其于任職期間知悉或者持有的任何屬于_________公司的或?qū)儆诘谌降玙________公司承諾有保密義務的技術(shù)秘密或其他商業(yè)秘密信息，以保持其機密性。

4．以下提及的內(nèi)容（包括但不限于）均屬于保密范圍，員工沒有預先得到天津市_________通訊有限公司的書面準許，不得傳播、復印、借出、泄露給其他人屬于保密的信息。同時，在其他人面前使用這些資料時，不泄露給他人：

（1）員工在公司期間，無論是工作時間或業(yè)余時間，利用公司或公司資源所獲得的與公司利益有關的一切成果：信息、資料、技術(shù)、數(shù)據(jù)、記錄、技術(shù)文檔、工具及源程序等，均屬公司財富，屬于保密范圍；

（2）凡封面、首頁或頁面上已明確標有“密件”或“保密”字樣的公司文件與資料；

（3）員工應嚴格遵守的各個項目研制過程中的管理規(guī)定；

（4）公司內(nèi)部的財務制度與數(shù)據(jù)，人事制度與數(shù)據(jù)，其他制度、數(shù)據(jù)與記錄，均屬保密的范圍；

（5）公司內(nèi)部網(wǎng)絡上的所有信息，屬于保密的范圍；每個員工的內(nèi)部網(wǎng)絡帳號及密碼均應嚴格保密；

（6）客戶的檔案資料、公司的營業(yè)戰(zhàn)略和經(jīng)濟效益、市場計劃及產(chǎn)品推銷以及尚未公開的公司產(chǎn)品、服務或技術(shù)，均屬保密范圍；

（7）客戶透露給公司員工的資料，或公司給某客戶的價格等，不論是口頭或書面，只要明顯屬于私密性或機密性者，應予保密，不得透露給公司內(nèi)外非經(jīng)授權(quán)之任何人；

（8）公司在履行與政府、客戶合同時可以得到的一些秘密材料并加以利用，員工必須嚴格遵守使用、傳播、處理和控制這些材料的有關法律、公司規(guī)定和合同要求。

5．員工在為公司履行職務時，不得擅自使用任何屬于他人的技術(shù)秘密或其他商業(yè)秘密信息，亦不得擅自實施可能侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為。若員工違反上述規(guī)定而導致公司遭受第三方的侵權(quán)指控時，員工應承擔為應訴而支付的一切費用。

6．員工因職務上的需要所持有的或保管的一切記錄著客戶秘密信息文件、資料、圖表、筆記、報告、信件、傳真、磁盤、儀器及其他任何形式的載體，均歸公司或客戶所有，而無論這些秘密信息有無價值，員工應在離職時，或于公司提出請求時，返還全部屬于公司的財物，包括記載著公司秘密信息的一切載體；

7．新員工在培訓期間，必須學習公司有關安全、保密的制度，經(jīng)培訓合格聘用的，公司有權(quán)要求與其簽訂保密協(xié)議，不簽署協(xié)議者，公司可以不予聘任；

五、競業(yè)禁止條款

1．員工在任職期間，非經(jīng)公司同意，不得在與公司生產(chǎn)、研發(fā)、銷售、運營同類產(chǎn)品或提供同類服務的其他企業(yè)擔任任何職務，包括股東、合伙人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、職員、人、顧問等；

2．不論何種原因員工從_________公司離職，離職后2年內(nèi)不得到與_________公司同行業(yè)或相關行業(yè)的單位就職（包括兼職）；

3．不論何種原因員工從_________公司離職，離職后2年不自辦與_________公司同行業(yè)或相關行業(yè)的企業(yè)或者從事與_________公司商業(yè)秘密有關的工作；

4．_________公司在支付員工的工資報酬時已經(jīng)考慮了員工離職后需要承擔的保密義務，其任職期間的工資已含有競業(yè)限制補償費，故而無須在員工離職時另行支付保密費。

六、違約責任

1．員工如有違反第四條款中任何一項，應當承當違約責任，視違約情況向公司一次性支付不低于_________元的違約金，并且公司有權(quán)不經(jīng)預告解除與員工的聘用關系；

2．員工如有違反第五條款中任何一項，應當承當違約責任，一次性向_________公司支付違約金，金額為員工離開公司前一年平均月工資的50倍。同時，乙方因違約行為所獲得的收益應當歸還_________公司；

3．員工因違約行為給_________公司造成重大損失的，公司有權(quán)視造成情況向員工索賠，甚至追究法律責任；

4．員工的違約行為給_________公司造成損失的，員工應當賠償公司的損失。違約金不能代替賠償損失費，但可以從損失額中抵扣。

七、以上表述的一切，都無法完全表達公司認為員工應當遵循所有政策及法規(guī)的意愿，公司無法在本協(xié)議中對所有與本公司及其全體員工有關的法律提供一個面面俱到的解釋。因此，員工應當提高自身的責任感，努力熟悉與自己職責有關的所有法律、公司政策和規(guī)章制度。公司保留對本協(xié)議的解釋權(quán)。

八、因本協(xié)議引起的糾紛，如果協(xié)商解決不成，任何一方均有權(quán)向公司所在地的人民法院提出訴訟，上述約定不影響公司請求知識產(chǎn)權(quán)管理部門對侵權(quán)行為進行行政處理。

九、本協(xié)議經(jīng)雙方簽字或蓋章完成之日起生效，本協(xié)議一式兩份，雙方各執(zhí)一份，具有同等法律效力。

聘方（蓋章）：_________公司

雇員（簽字）：_________

代表人（簽字）：_________

_________年____月____日

_________年____月____日

不正當競爭范文第3篇

內(nèi)容摘要：如何從法律的層面規(guī)制不正當競爭這一普遍存在的經(jīng)濟現(xiàn)象，不同國家采用的方式各有不同。中國與德國都制定了《反不正當競爭法》，但是名稱相同的法律制度在具體制度設計，以及該制度在社會生活中所起到的作用等方面卻有所不同，各具特色。文章采用體系化、本土化的思維方式，對中德《反不正當競爭法》中的保護范圍、一般條款、救濟模式等問題進行比較研究，發(fā)掘制度在當下存在的社會土壤及適應性，并提出相關建議。

關鍵詞：反不正當競爭 比較研究 保護范圍 一般條款 救濟模式

我國《反不正當競爭法》實施現(xiàn)狀

隨著上世紀九十年代初我國社會主義市場經(jīng)濟體制的確立，競爭和反不正當競爭就成為我國經(jīng)濟生活中的法律元素。至1993年我國《反不正當競爭法》頒布以來，該法對保護正當競爭、防止和制裁不正當競爭發(fā)揮了重要作用。僅2009年我國法院受理不正當競爭案件就達一千多件，行政執(zhí)法中的不正當競爭案件更多。隨著我國經(jīng)濟生活得更加多元、更加開放，競爭將更加激烈，不正當競爭行為也會更為多樣和復雜。

為了進一步保護我國市場主體的正當競爭、反對不正當競爭，修改1993年制定的《反不正當競爭法》已屬必要。筆者參加了2010年11月13日至19日在柏林舉辦的“第十屆中德國家法學對話”，就“反不正當競爭法”的議題與德國司法部、德國聯(lián)邦高等法院、德國律師公會和德國律師協(xié)會的專家們進行了比較深入的討論，因此，本文將就兩國反不正當競爭法的主要問題進行比較，以期對今后的研究有所借鑒和助益。

關于《反不正當競爭法》保護范圍問題

（一）當前德國《反不正當競爭法》保護范圍

德國《反不正當競爭法》制定于1896年，1909年進行了首次修改，100年后的2004年又進行了全面修改。為了轉(zhuǎn)換2005年歐盟《關于不正當競爭行為的指令》，德國又于2008年對該法進行了較大修訂。德國《反不正當競爭法》開始僅保護經(jīng)營者的利益，以免經(jīng)營者因不正當競爭而受損害。但隨著時間的推移，對消費者的保護也納入了《反不正當競爭法》的視野。

因此，最新的德國《反不正當競爭法》第一條規(guī)定：“本法旨在保護共同競爭者、消費者以及其它市場參與者免受各種不正當交易行為的侵害，同時亦保護未受扭曲的競爭中的公眾利益”。德國《反不正當競爭法》所說的“共同競爭者”是指任何作為商品或者服務的提供者，通過一個或多個經(jīng)營行為參與具體競爭關系的經(jīng)營者。其所說的“消費者”，依照《德國民法典》第十三條的規(guī)定：“是指非以工商業(yè)活動和獨立的職業(yè)活動為目的而從事各種交易活動的自然人”。

德國《反不正當競爭法》保護消費者利益既與德國無獨立的《消費者權(quán)益保護法》相關聯(lián)，又與歐盟制定的《反不正當競爭商業(yè)行為指令》相聯(lián)系。例如，不向顧客正確說明其所擁有的保修請求權(quán)，從而妨礙顧客主張該請求權(quán)的，就是不正當競爭行為（該行為類似于侵犯了我國《消費者權(quán)益保護法》所規(guī)定的知情權(quán)）。至于消費者利益受到侵害，消費者并不能依照《反不正當競爭法》享有請求權(quán)，而是依照《民法典》賦予的請求權(quán)予以救濟。但類似于消費者協(xié)會的組織等可依據(jù)《反不正當競爭法》行使相應請求權(quán)。

（二）當前我國《反不正當競爭法》保護范圍

我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第二條僅規(guī)定了保護經(jīng)營者權(quán)益，而未規(guī)定保護消費者權(quán)益。這與《反不正當競爭法》制定之時對不正當競爭行為損害利益的理論準備不足相關聯(lián)，也與《反不正當競爭法》與《消費者權(quán)益保護法》同時制定相聯(lián)系。不正當競爭行為不僅損害經(jīng)營者權(quán)益，而且損害消費者權(quán)益，例如，引人誤導的廣告、虛假廣告、詆毀性對比廣告不僅直接損害其它經(jīng)營者的利益，屬于不正當競爭行為，而且引誘消費者，損害消費者利益。因此，未來我國在《反不正當競爭法》的修改中應該包含對消費者權(quán)益的保護。

關于反不正當競爭行為的一般條款問題

（一）德國反不正當競爭行為的一般條款

德國1896年的《反不正當競爭法》僅列舉了具體的不正當競爭行為，而未規(guī)定不正當競爭行為的一般條款。經(jīng)過13年的實踐，在1909年首次修法時納入了反不正當競爭的一般條款。2004年在修訂時，完善了《反不正當競爭法》該一般條款。受歐盟制定的《反不正當競爭商業(yè)行為指令》的影響，2008年德國對該一般條款進行了再次修訂?！斗床徽敻偁幏ā吩撘话銞l款共有三款，其中第一款為“禁止如下不正當交易行為，當其易于足以損害共同競爭者、消費者或其他市場參與者的利益”。

對于《反不正當競爭法》該一般條款的意義，有利于克服在司法層面上適用具體不正當競爭行為之局限性和滯后性，提高司法效力。對于該一般條款的適用機關，德國堅持為司法機關。法院在適用該一般條款時，堅持有利于保護消費者的原則和符實原則。

（二）我國反不正當競爭行為的一般條款

我國1993年通過的《反不正當競爭法》第二條可認定為一般條款。對于該條款的內(nèi)容，可表述為三個方面，即競爭性、反道德性和違法性。該條款應由誰來執(zhí)行，在學者中曾有爭議。由于中國《反不正當競爭法》的執(zhí)法體系存在行政執(zhí)法和司法救濟雙重途徑，對于該一般條款，是由行政執(zhí)法機關予以執(zhí)行還是由人民法院予以執(zhí)行存有爭議。

如果由行政執(zhí)法機關運用該一般條款在具體案件中間予以執(zhí)行，是否會導致行政權(quán)力的濫用，是否會進一步損害市場競爭秩序，基于這個問題，筆者認為，行政執(zhí)法和司法裁判不過是公權(quán)力行使的不同制度安排，立法也應為行政執(zhí)法預留必要空間，行政執(zhí)法濫用行政權(quán)力的，受害人可通過司法裁判予以糾正，因此這種擔心意義不大。但為了慎重起見，也可在修法時規(guī)定由行政執(zhí)法的主要機關――國家工商行政管理總局對該條款的適用規(guī)定目錄指引。

關于不正當競爭行為的法律救濟措施

（一）德國關于不正當競爭行為的法律救濟措施

德國《反不正當競爭法》（UWG）對于不正當競爭行為的法律救濟措施主要是在民法體系下進行制度安排。除因執(zhí)行為數(shù)不多的刑法規(guī)定和罰金規(guī)定，需要刑事追究機關和負責收取罰金的部門出面以外，不需要政府部門參與。這樣做的理由是市場競爭主體最了解不正當競爭行為的本質(zhì)所在和利害關切，因此賦予市場競爭主體的民事請求權(quán)為制止不正當競爭行為的最有效方式。其民事請求權(quán)分別包括排除侵權(quán)和停止侵權(quán)請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)和利潤收繳請求權(quán)，例如德國《反不正當競爭法》第四條禁止侵犯性廣告、第五條禁止誤導、第六條違反對比廣告的要求以及“黑名單”項下的行為都可主張上述請求權(quán)。

對于利潤收繳請求權(quán)，德國《反不正當競爭法》直到2004年才加以引進，主要針對違法商業(yè)行為影響到多數(shù)市場參與者的情況，但收繳的利潤權(quán)利人自己并不分享，而是上繳聯(lián)邦財政。利潤收繳請求權(quán)以侵權(quán)人故意侵權(quán)為前提，疏忽行為不成立利潤收繳請求權(quán)。對于請求權(quán)的主體，市場競爭者可依據(jù)《反不正當競爭法》第八條第一款及第三款第一項可主張停止和排除侵權(quán)請求權(quán)，依據(jù)《反不正當競爭法》第九條可主張損害賠償請求權(quán)。至于行業(yè)組織和有關機構(gòu)可依據(jù)該法第八條第一款主張停止和排除侵權(quán)的請求權(quán)，以及依據(jù)該法第十條主張利潤收繳請求權(quán)。德國學者認為，在民法體系下安排不正當行為的法律救濟要求有高度自律的行業(yè)組織、有成熟的市場競爭者和對法律非常嫻熟的裁判者。

（二）我國關于不正當競爭行為的法律救濟措施

我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的法律救濟措施是在行政執(zhí)法和司法裁判雙重制度下安排的，其中行政執(zhí)法占有重要地位。我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第三條規(guī)定：“各級人民政府應當采取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件?？h級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定有其它部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定” 。該法第十六條規(guī)定：“縣級以上的監(jiān)督檢查部門對不正當競爭行為可以進行監(jiān)督檢查”。第十七條賦予了監(jiān)督檢查部門的詢問權(quán)、查閱權(quán)等內(nèi)容。該法第二十一條、二十三條、二十四條、二十五條、二十六條、二十七條、二十八條、三十一條規(guī)定了行政機關對具體的不正當競爭行為的行政處罰。

我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》同時賦予了被侵權(quán)人的司法救濟措施。《反不正當競爭法》第二十條第二款規(guī)定：“被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院進行訴訟” 。該條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應該承擔損害賠償責任。被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用”。在實際操作中，依據(jù)該法第二十九條規(guī)定，當事人對監(jiān)督部門所做出的行政處罰決定不服的，可以申請行政復議，對行政復議不服的，可以提起行政訴訟，也可以直接提起行政訴訟。

我國《反不正當競爭法》所采用的行政執(zhí)法和司法裁判的雙重救濟措施被專家喻為“兩條腿走路”，這種救濟措施的安排符合我國現(xiàn)階段市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀。通過政府之手，有利于制止市場不正當競爭的亂象。

其它相關問題

在德國，關于市場秩序的維護存在《反不正當競爭法》和《卡特爾法》（《反壟斷法》）的制度安排，兩部法律的區(qū)分在于《反不正當競爭法》規(guī)范的是不正當競爭行為，《反壟斷法》規(guī)范的是限制競爭的行為。在德國也存在交叉現(xiàn)象，例如《反不正當競爭法》第四條第十項所指的“有目的的妨害其他競爭者”、第十一項所指的“違反了旨在市場參與者的利益所調(diào)整的市場行為的法律規(guī)定”，有的學者認為，該兩項內(nèi)容屬于限制競爭行為，與《反壟斷法》的內(nèi)容相重疊。

我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》由于制定之初將部分《反壟斷法》的內(nèi)容納入其中，《反壟斷法》制定以后自然應將該部分內(nèi)容從《反不正當競爭法》中刪除。此外，為了防止監(jiān)管空白，應將《反壟斷法》沒有規(guī)定的內(nèi)容納入《反不正當競爭法》的內(nèi)容之中。例如，《反壟斷法》對行政機關濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為進行了規(guī)定，但對被指定的經(jīng)營者借用行政權(quán)力從事不正當競爭的違法行為沒有規(guī)定。

德國《反不正當競爭法》沒有將商業(yè)賄賂行為作為不正當競爭行為而是將其納入刑事犯罪行為，由刑法加以規(guī)制，其理由是有利于制裁商業(yè)賄賂行為。在實務中，對于商業(yè)賄賂的處理多采用罰金的方式。我國《反不正當競爭法》將商業(yè)賄賂行為作為不正當競爭行為進行規(guī)范。如果商業(yè)賄賂行為構(gòu)成犯罪，則交司法機關按《刑法》處理；如果不構(gòu)成犯罪，則處以行政處罰。比較中德在商業(yè)賄賂行為中的規(guī)范方式，既符合中德各自的法律傳統(tǒng)，實際上有異曲同工之妙。

在德國由于沒有獨立的《廣告法》，因此廣告行為主要由《反不正當競爭法》予以調(diào)整，再輔以特別法律的規(guī)制。這主要涉及了煙草、酒類、藥品或嬰幼兒食品等特定產(chǎn)品的廣告，以及針對廣播、電視、雜志等特定媒體的廣告。我國對于廣告行為主要由《廣告法》予以調(diào)整，《反不正當競爭法》主要針對的是虛假廣告、引人誤解的廣告，以及詆毀性對比廣告。至于德國《反不正當競爭法》規(guī)定的隱瞞廣告性質(zhì)的行為是由《反不正當競爭法》規(guī)制還是《廣告法》規(guī)制還有待于進一步斟酌。

不正當競爭范文第4篇

關鍵詞:互聯(lián)網(wǎng);不正當競爭行為;反不正當競爭法

近年來，網(wǎng)民數(shù)量的持續(xù)增長極大地促進了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，除了早已難以撼動的綜合性互聯(lián)網(wǎng)巨頭外，也涌現(xiàn)了一大批“術(shù)業(yè)有專攻”的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。在自身業(yè)務穩(wěn)定發(fā)展的情況下，為進一步獲取利潤，企業(yè)之間的競爭愈加白熱化，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為也不斷涌現(xiàn)。

一、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的界定

幾乎所有好的競爭概念無不建構(gòu)在對抗的基礎上。只有在對抗的競爭機制下，市場才能不斷激勵創(chuàng)新與推動發(fā)展。不過競爭固有的對抗性決定了主體間的損害無法避免。在互聯(lián)網(wǎng)背景下，依托于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的市場競爭交織展開，平臺競爭、跨界競爭隨處可見，互聯(lián)網(wǎng)主體間的競爭損害比比皆是?；ヂ?lián)網(wǎng)不正當競爭行為，顧名思義，就是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)營者依托互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，做出的損害競爭對手和消費者合法權(quán)益的不合法行為。認定該種行為，還需綜合考慮消費者利益和社會效益，并結(jié)合比例原則對競爭行為進行進一步評估:第一，考慮競爭行為對相關消費者權(quán)益的影響;第二，慣例，商業(yè)道德體現(xiàn)了部分社會利益，但很難作為單獨因素去判斷行為是否正當;第三，考慮競爭行為的禁止是否會人為造成不必要的壟斷，破壞正常的競爭秩序。

二、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的類型

互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭大致可以分為三類:第一類是傳統(tǒng)不正當競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下引發(fā)的不正當競爭糾紛。例如在互聯(lián)網(wǎng)實施侵犯商業(yè)秘密、虛假宣傳、商業(yè)詆毀等不正當競爭行為。第二類是互聯(lián)網(wǎng)平臺型企業(yè)濫用市場支配地位。這類平臺成長為超級平臺后，憑借其對互聯(lián)網(wǎng)資源、流量的掌控，向平臺商戶施加壓力，讓其在同類平臺中“二選一”，構(gòu)成與其他平臺之間的行業(yè)競爭壁壘，來維持和鞏固其超級平臺的地位。典型的就是阿里巴巴讓商戶在淘寶和京東等網(wǎng)購平臺“二選一”的行為。第三類則是依托互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的日益進步而產(chǎn)生的，主要是利用鏈接、軟件、搜索引擎等數(shù)字技術(shù)手段實施不正當競爭行為，譬如域名搶注、競價排名、不正當鏈接、軟件攻擊或者相互不兼容、廣告攔截等。

三、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的特征

(一)技術(shù)性強，具有隱蔽性?；ヂ?lián)網(wǎng)是通過編寫運算代碼運行的，具有虛擬化、隱蔽性和專業(yè)化程度高等特點，計算機的程序設計和代碼改寫等都需要專業(yè)的人士，使得侵權(quán)行為能夠很好地隱蔽。例如侵權(quán)行為人通過遠程控制他人的計算機，限制其他軟件的使用，或者捆綁非必要軟件、服務等，要普通用戶認定侵權(quán)手段和行為，是不現(xiàn)實的，而且互聯(lián)網(wǎng)頭部企業(yè)在認定這種侵害行為時，也并非輕而易舉的。在百度青島聯(lián)通、青島奧商等公司一案中，用戶舉報在百度輸入關鍵詞搜索后，總會彈出一段廣告，嚴重影響上網(wǎng)體驗。百度調(diào)查發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為、侵權(quán)地點和侵權(quán)時間都在不斷變化，且侵權(quán)行為時有時無，對于侵權(quán)主體也始終無法認定，為此，百度通過多次實地取證，并向行業(yè)權(quán)威技術(shù)專家請教，法院才最終以行為模式的共同性和行為實現(xiàn)的必要性推斷出侵權(quán)主體。(二)維權(quán)成本高，違法成本低。正因為互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為具有隱蔽性，技術(shù)性強，因此被侵害方往往需要付出高昂的成本，請求技術(shù)專家來認定不正當競爭行為和侵權(quán)損害。另一方面，原告既難以舉證被控不正當競爭行為所導致的損失，又難以計算侵權(quán)人通過不正當競爭獲得的收益，因此法官支持的賠償金額一般都低于被侵權(quán)方的訴求。也正是因為侵權(quán)成本低，侵權(quán)收益卻很大，導致惡性競爭層出不窮。在真假開心網(wǎng)案中，千橡互聯(lián)公司通過仿冒開心人公司創(chuàng)辦的開心網(wǎng)，令網(wǎng)友真假難分，致使開心網(wǎng)注冊用戶流失了3000多萬，利益損失高達千萬。在之后的訴訟中，開心人公司僅獲賠40萬元。而千橡互聯(lián)公司卻通過該行為獲得了眾多用戶和極大的流量，并且順利上市，40萬的違法成本也就無關痛癢了。(三)注意力之爭，流量為王。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下，吸引用戶注意力，是獲得流量的關鍵，也是擴大競爭優(yōu)勢的關鍵。經(jīng)營者想要在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟競爭中占據(jù)一席之地，拼的就是用戶，就是流量。為了爭奪用戶有限的注意力，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者展開了激烈的斗爭，推出的產(chǎn)品和服務大多也是獲取注意力的載體。譬如在天貓公司訴載和、載信公司不正當競爭一案中，法院指出，在“用戶為王”的互聯(lián)網(wǎng)競爭中，獲得競爭優(yōu)勢的關鍵就是擁有“用戶黏性”，兩被告通過在自己的購物網(wǎng)站設置購物助手這一“搭便車”的行為，既會影響天貓公司的用戶黏性，給天貓公司造成損失，還會導致難以追蹤服務來源，加重售后負擔等后果，最終損害消費者利益。

四、我國互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的規(guī)制與不足

依上所述，前兩種行為類型，適用《反不正當競爭法》所規(guī)定的具體行為類型條款和相關法律法規(guī)即可予以規(guī)制。同時，《反不正當競爭法》第十二條亦通過增設“互聯(lián)網(wǎng)條款”，列舉三類具體的不正當競爭行為和一項高度概括條款，來進行規(guī)制。此外，《反不正當競爭法》第二條規(guī)定了經(jīng)營者應當誠實守信，遵守法律和商業(yè)道德，作為兜底條款，以期為案件審判提供依據(jù)。然而，適用兜底條款也存在弊端，如果對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段產(chǎn)生一定的誤解或不能充分理解互聯(lián)網(wǎng)領域的競爭特點，很有可能對“公認的商業(yè)道德”“誠實信用原則”等概念產(chǎn)生理解偏差，繼而扼殺了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的創(chuàng)新和競爭。斷然要求新的技術(shù)、商業(yè)模式去適應原有的慣例、道德，也是不合理的。而且，“互聯(lián)網(wǎng)條款”的規(guī)定都是高度概括，很多新型行為并沒有囊括在《反不正當競爭法》所列舉的具體行為類型之內(nèi)。這也反映了互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為在我國《反不正當競爭法》中的法律規(guī)制仍然不夠全面。

五、完善互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為規(guī)制的建議

(一)設立一般條款，完善列舉條款。法律具有滯后性，難以規(guī)范一切現(xiàn)實。為了更全面地規(guī)范不斷更新發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為，有必要借鑒德國和美國等國家的先進立法經(jīng)驗，設立一般條款。通過釋明和分析，明確反不正當競爭的原則、基本構(gòu)成要素等，使之成為概括性補充條款，從而擴大反不正當競爭法的適用范圍。司法實務也需要適用性和可操作性更強的一般條款來彌補對商業(yè)道德認定的缺陷。同時，還需要完善列舉條款，增加新的行為類型和制定相關的司法解釋，通過細化和補充“互聯(lián)網(wǎng)條款”，來應對層出不窮的新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為。這樣，通過設立一般條款和完善具體列舉模式雙管齊下，健全反不正當競爭法，解決現(xiàn)有法律的模糊、無力，讓法院真正有法可依，從而更有效地維護互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序。(二)引入訴前禁令制度。訴前禁令是指法院依當事人申請，為避免不可彌補的損害，在前采取及時有效的臨時性手段，制止被控侵權(quán)行為的措施。但我國《反不正當競爭法》沒有規(guī)定該項制度。由于互聯(lián)網(wǎng)四通八達，信息傳播速度快，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭所造成的損害也會迅速蔓延擴散。如果不能及時制止和控制，那么受到侵害的企業(yè)只有在法院依法受理后才能得到有效救濟。但在訴訟過程中，侵害行為會一直持續(xù)，并不能有效保障受侵害企業(yè)的利益。長此以往，也會阻礙互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展。引入互聯(lián)網(wǎng)領域的訴前禁令制度則能在一定程度上制止這種行為，而且訴前禁令作為臨時性措施，在認定不構(gòu)成不正當競爭之后，便可立即取消，不會對涉訴企業(yè)造成實質(zhì)損害。通過訴前禁令，彌補救濟的不及時所造成的損失，從而避免企業(yè)“贏了官司，輸了市場”。不過，在應用訴前禁令時，還得綜合考慮涉案競爭行為的性質(zhì)，對被申請人、相關行業(yè)及消費者的影響，并可以要求申請人提供一定的擔保。(三)加大處罰力度。由于互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)行為的隱蔽性，對于用戶流失，商譽受損等造成的損失，被侵權(quán)企業(yè)也無法有效證明具體的數(shù)額，因此司法實踐中，法院常以可以直接計算的損失加上一些合理費用為標準確定被侵權(quán)方的獲賠數(shù)額，且基本都是50萬元以下。這樣一來，不僅難以彌補損失，還會抑制企業(yè)的積極性，阻礙互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，還會影響到市場競爭結(jié)果的最終承受者———消費者的利益。為此，有必要加大處罰力度，在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭立法中加入集懲罰性、補償性、遏制性為一體的懲罰性賠償機制，強化民事責任;對實際損失以及侵權(quán)者的獲利等一般性賠償實施補救，從而保障被侵權(quán)方的全部經(jīng)濟利益損失能夠得到彌補;最后，依法提高行政罰款數(shù)額并充分發(fā)揮刑罰在互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭的威懾和制裁作用，讓不正當競爭的經(jīng)營者真正意識到實施違法行為的成本和代價。

六、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)的普及和信息技術(shù)的發(fā)展使得互聯(lián)網(wǎng)市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為也如影相隨。為了更好地規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為，我們可以從完善立法、引入訴前禁令制度和加大懲罰力度等方面入手，保障互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的公平有序。

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不正當競爭范文第5篇

【關鍵詞】一般條款；不正當競爭行為；限制規(guī)定

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2014）02-118-01

一、一般條款的界定

“所謂一般條款是指，法律中的某些不具有確定內(nèi)涵、外延，又具有開放性的指導性規(guī)定，其文義是空泛的、抽象的，表達立法者的價值傾向。在適用法律規(guī)則時，可依據(jù)一般條款進行價值判斷，而一般條款借此具體化。通常認為，法律中的一般條款可以用來對具體規(guī)范加以進一步的解釋，更可以補充漏洞。我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條：“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！笔欠駷橐话銞l款，學術(shù)界認識有分歧。對《反不正當競爭法》第2條是否為“一般條款”的理解有：法定主義觀點“一般條款”說，有限的“一般條款”說。我們認為，是有限的一般條款，需要完善。

法律是用有限的規(guī)則把握無限世界的一種方式，有限的規(guī)則要把握無限的世界就必須具有普適的、抽象的，因而可以說是模糊的、不確定的，一般條款就是為了適應不正當競爭行為的復雜多樣性而具有不確定性。一般條款的適用具有如下特點：有利于克服法律的不周延性和滯后性等固有缺陷。缺點是可能損害法律的確定性、可預見性和安全性。因為一般條款具有抽象性，在法院判決或者行政機關處罰前，市場競爭主體對其行為是否是正當行為可能無法判斷，致使一般條款的規(guī)定缺乏可預見性和確定性?？傮w上一般條款的利大于弊，但要嚴格規(guī)定一般條款的適用條件和限制性規(guī)定，充分發(fā)揮其優(yōu)勢，限制其弊端。

二、一般條款適用的條件

（一）行為必須發(fā)生于市場交易中

一般條款適用的首要條件是行為必須發(fā)生于市場交易中。所謂市場，最直接的原意就是買賣的場所，是經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍，它意味著主體廣眾，商品豐富，買賣自由，信息充分，利益競爭，就其本質(zhì)來說，“市場基本上是一個可以無止境地追求便宜買賣的場所，市場是一種使任何東西都成為有可替代品的機制。西方經(jīng)濟學是在很特定意義上使用市場這個概念的：1.市場不是只涉及固定的地點，也非必然含有交換的有形過程。2.市場是由存在的條件和關系，以及在買者與賣者互相有效聯(lián)系的時間和地點而產(chǎn)生的交易所構(gòu)成的。3.需要使市場產(chǎn)生的首要因素是一群潛在賣者和潛在買者；他們無需在同一住房或同一地區(qū)。4.市場的范圍是依據(jù)商品性質(zhì)、潛在買賣者的數(shù)目、交通運輸?shù)姆奖愫唾M用而變化的?，F(xiàn)階段的市場，是指社會主義大市場，不僅包括農(nóng)產(chǎn)品市場、工業(yè)消費品市場和生產(chǎn)資料等商品市場，而且還包括資本市場、勞動力市場、技術(shù)市場、信息市場以及房地產(chǎn)市場等生產(chǎn)要素市場。

那么如何理解交易？康芒斯從廣義的一般化的交易概念人手，將交易劃分為買賣的交易、管理的交易和限額的交易三種類型，這三種活動單位包羅了經(jīng)濟學里的一切活動。“買賣的交易，通過法律上平等的人們自愿的同意，轉(zhuǎn)移財富的所有權(quán)。管理的交易用法律上的上級的命令創(chuàng)造財富。限額的交易，由法律上的上級指定，分派財富創(chuàng)造的負擔和利益?！本W(wǎng)這里，交易即是在一定的秩序或集體運動的運行規(guī)則當中發(fā)生的，在利益彼此沖突的個人之間的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)網(wǎng)。從法學角度講，“市場交易”是對多維市場競爭狀態(tài)的簡約和抽象，它所描述的是經(jīng)營者和其交易相對人之間，就資金、技術(shù)、勞務、商品、市場份額及自然資源和其他資源，按照市場的規(guī)則、慣例和要求，相互進行的流轉(zhuǎn)活動。

（二）行為必須以競爭為目的

一般條款的適用要求必須以競爭為目的，原因是：1.不正當競爭行為在競爭中產(chǎn)生。市場競爭中殘酷激烈，競爭中極易產(chǎn)生不正當競爭，不正當競爭是競爭催化、逼迫的結(jié)果，沒有競爭就沒有不正當競爭。2.不正當競爭行為主體具有競爭的意圖和目的。主觀角度是為了競爭，為了擴大競爭優(yōu)勢，排擠競爭對手，獲得競爭利益，不正當競爭主體主觀上是有過錯的，客觀上不正當競爭行為采用的是競爭方式，最起碼是冒充競爭表現(xiàn)出來的。3.不正當競爭行為存在于競爭關系中。所謂的競爭關系就是眾多的競爭主體爭奪消費者的關系，可分為直接的競爭關系和間接的競爭關系。以競爭為目的通常要求以一定的競爭關系存在為前提，即市場競爭主體為同一經(jīng)濟目標去爭奪市場，但是在有些情況下，判斷競爭關系是否存在并不是很容易的一件事情，需要法官根據(jù)相關規(guī)定和經(jīng)驗去判斷。