侵權責任法

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侵權責任法范文第1篇

1.過錯責任原則的存在，是社會主義道德的必然要求。社會主義法和社會主義道德之間應該具有廣泛的一致性，社會主義道德所提倡的，也應該是社會主義法所保護的，社會主義道德所譴責的，一般也應該是社會主義法所禁止的。懲惡揚善、誠實守信、尊重他人利益、不得損人利己，這是社會主義道德和法的共同要求。在行為人對他人造成損害時，他的過錯行為是道德所譴責的，他的無過錯行為，在道德上往往也無可非難。

2.過錯責任原則的存在，是我國發展市場經濟的必然要求。經濟生活中，沒有競爭，就不能稱其為市場經濟，而競爭的存在，就難免有各種偏差和損害的存在，因為優勝劣汰是必然現象，如果無論何種原因造成的偏差和損害，行為人都要承擔責任，人們為了避免這種結果，必然畏縮不前，安于現狀，但是，如果對競爭中的損害和偏差不加限制，那么整個社會的經濟就可能陷入混亂的無政府狀態，失去了最起碼的穩定和平衡，社會經濟也就無法順利發展。過錯責任原則既承認了損害在一定范圍內的可原宥性，同時，也要求行為人對自己的過錯行為造成的損害承擔責任。這樣，既最大限度地發揮了經營者的積極性，也保持了社會經濟秩序的相對穩定。

3.過錯責任原則的核心地位，取決于其功能的全面性。在依據過錯責任原則確定責任時，是把損害和人的心理狀態或行為本身聯系起來，依法對造成損害的行為進行評判，人們就知其可為與不可為，在行為前便可預知行為的法律后果，可以通過控制行為達到控制損害結果的目的，從而趨利避害，預防損害的發生。同時，通過行為人對自己過錯行為造成損害后果的承擔，告誡人們如果選擇了一種與法律不相容的行為，不僅會損害別人，也會使自己受到懲罰，這既教育了行為者本人，也昭示整個社會以此為誡。過錯責任原則強調行為人應對自己過錯行為造成的損害后果承擔責任，這不是單純懲罰行為人的過錯行為，而是為了使受害人的損害能夠得到合理的補償。

二、無過錯責任原則和公平責任原則是過錯責任原則的補充

1.過錯責任原則適用的一般性與無過錯責任原則適用的特殊性。傳統的過錯原則有其固有的缺陷，如在因果關系復雜或者無法迅速認定加害人的場合，就會出現相互推諉、無可賠償的情況，迫使立法者對一些特殊侵權行為適用特殊的歸責原則，于是歸責方式日趨客觀化，出現無過錯責任原則。無過錯責任不涉及當事人雙方誰是誰非，從保護受害人權益的角度出發，側重考慮損害后果的合理負擔，能夠迅速有效地填補受害人的損失。

2.過錯責任原則適用的必然性與公平責任原則適用的選擇性。公平責任是從公平正義、誠實信用這樣一般性的法概念中推導出來的靈活運用、彈性極大的新原則，反映了互助友愛、扶危濟困的社會主義精神文明的本質要求。它希望以一個公正的視角，通過司法者的衡平手段，重新合理分配原已固定的社會成員之間的權利和義務。但公平責任僅在雙方均無過錯、難以按過錯歸責，又不能根據法律適用無過錯責任的情況，而判定雙方有無過錯首先需要在法律上或事實上予以認定。就此角度而言，公平責任原則不是一般的普遍適用的歸責原則，只是一種輔助的制度。尤其當決定責任范圍時，公平責任對于配合過錯責任適用方面具有價值，在根據過錯責任原則確定行為人應當擔負賠償責任之后，可考慮當事人的經濟狀況，根據公平責任確定行為人的損失承擔。

參考文獻：

[1]王利明.侵權行為法歸責原則研究[M].北京：中國政法大學出版社，1992.

[2]王利明.論無過錯責任[J].比較法研究，1991，（2）.

侵權責任法范文第2篇

關鍵詞：財產法；人法；侵權責任法；人文關懷

中圖分類號：D923.3 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）16-0137-03

一、何為人文關懷

所謂人文關懷，就是對人的尊嚴和自由的充分保障，同時對弱勢群體的特殊關愛。這里的人，首先必須是倫理人，他／她有被人尊重的權利和尊重他人的義務。同時，他／她也是一個經濟人，必須享有為自己責任承擔的能力。

現代法學理論一般認為，法的價值判斷和價值選擇是立法者立法時必須首先回應的問題。從民法典的編撰史來看，在民事立法較為成熟的十九世紀，彼時歐洲諸國的民法典采納的以個體主義為核心的法律價值體系，這適應于當時占據主導地位的“經濟至上”的要求。這樣的價值判斷發展到今天，尤其在實踐中更是暴露出重大的缺陷：在事實上對人的保護不周全。

二、侵權責任法的人文關懷分析

（一）寬泛的保護范圍

侵權行為法第2條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益?！?/p>

這一條規定了18種具體的權利。重要的是，權益不僅包括成型的權利，同時還包括各種未成型的利益，這種“具體列舉+兜底條款”的規定，不僅在形式上適應了對各種權利的廣泛保護，同時，它為將來諸多利益的保護留下了足夠的補充發展空間。此外，侵權責任法一改《民法通則》重財產、輕人格的行文風格①，第一次將“人身”置于“財產”之前。同時將生命權放在各種權利之前，凸顯了立法者對人的生命健康的尤為關注，體現了最大的人文關懷。這種明顯的立法傾向，其背后反應的精神實質就是越來越重視人身權益，強調民法對于人的保護，是對以財產為核心的民法的調整，修正了強調“誰侵害他人財產，即侵害他人人格”的民事法律觀念。

侵權責任法在對私權的具體保護中，同樣貫穿著以人文本、以人的保護和人文關懷為重點的傾向。侵權責任法作為民法典的重要組成部分，體現了民法典的價值理性，而民法典的價值理性，就是對人的終極關懷[1]。我國侵權責任法充分體現以人為本、保護人、關懷人，其基本內容大都是適應“以被侵權人保護為中心”建立起來的。第1條開宗明義地講道：“為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為促進社會和諧穩定，制定本法。侵權責任法的立法目的是把保護民事主體的合法權益放在首位，明確我國侵權法的保護、預防、制裁三大功能，這符合現代侵權法從制裁走向補償的大趨勢。

（二）多重歸責體系與多元化救濟方式

1.多重歸責體系

從大陸法系國家到英美法系國家，侵權責任的歸責原則一般只有過錯原則。西方大陸的形式主義法律精神——法律的目的是維護權利，由此出發，用邏輯推論出侵權、過錯和賠償的規定，其關鍵是過錯責任，即有過錯才有賠償責任，無過錯便談不上賠償[2]。

而我國侵權法則明文規定了過錯責任、過錯推定責任以及嚴格責任。①這種多重歸責體系，對于保護民事主體的權益，具有非常重要的意義。同時，侵權責任法在這種多重歸責原則的基礎之上，還規定了各種歸責原則的構成要件、適用條件和免責事由，由此形成了一個完整的侵權責任法歸責體系。這個體系，通過侵權法92個條文的展現，與其他國家侵權法相比，內容更加充實，體系更為完整。

從西方“侵權行為”原則來看，這樣的法律條文是違反邏輯的。法律既然已經明文規定了過錯賠償，怎么能夠同時規定即使無過錯也有賠償責任呢？從形式主義思維方式來看，這是一個不可解釋的矛盾。但是，在日常生活中既有過錯侵害的也有無過錯損害的糾紛，法律根據不同的情況，作出不同的法律規定。作為社會矛盾調節器，法律條文如此規定是符合現實情況的。

同時，這種邏輯上的矛盾在《民法通則》也有體現:《民法通則》中規定了無過錯責任條款，而無所顧忌這種條款與形式主義的過錯責任原則之間的邏輯矛盾，是因為中國法律的思維模式是一種實用的道德主義——盡管法典中并未明確說明。這種實用道德主義的基本態度是優先考慮解決實際問題，而不是貫徹抽象原則，因此法律很自然地承認現實中過錯損害和無過錯損害這兩種情形都是存在的，并不因為形式主義的侵權法結構而忽略后一種情形。既然無過錯損害事故是法律上既定的事實情形，是一種不能僅靠歸責于一方的過錯來解決的民事問題，那么，在這樣的情況下，“無過錯也應當承擔民事責任”的原則就是實際的解決方案。對于立法者們來說，這個答案本來就是一種常識，無需多加解釋[2]。

2.多元化救濟方式

侵權責任法范文第3篇

【關鍵詞】侵權責任法 醫療損害 歸責原則

醫療侵權屬于現代侵權法所調整的侵權行為類型之一。如何做到對醫療損害責任的科學立法,合理規定醫療損害責任,是較長時期以來極為敏感的一個侵權責任話題?！肚謾嘭熑畏ā丰槍εf制弊端,立足社會實際,回應熱點問題,對我國醫療損害責任制度進行了積極重構。

醫療損害責任制度的改革背景

三個“雙軌制”構成的混亂醫療損害責任制度。在醫療損害責任這個問題上,目前存在的突出問題是三個雙軌制構成的混亂的醫療損害責任制度。三個雙軌制的內容是:一是醫療損害責任的稱謂實行雙軌制,即醫療事故責任稱謂和醫療過錯責任稱謂,兩種醫療損害責任并存。二是醫療損害賠償標準的雙軌制,即醫療事故責任按照國務院頒布的《醫療事故處理條理》規定的標準進行賠償,賠償數額相對較低;而醫療事故責任則適用人身損害賠償標準,數額較高。三是醫療損害責任鑒定的雙軌制,即醫學會組織醫療事故責任鑒定,司法鑒定機構進行醫療過錯責任的鑒定。這就形成了二元化的醫療損害救濟機制,反映了我國醫療損害責任制度及法律適用制度的混亂現狀。因此,改變二元化結構醫療損害責任的法律適用矛盾狀況,建立公平的一元化結構的醫療損害責任制度成為必要。

二元化結構的醫療損害責任制度的弊端。首先,帶來人格的不平等?，F行的醫療損害責任制度區別了不同的醫療損害責任及不同的損害賠償制度,造成受害患者不能得到同等的法律保護。其次,導致醫患關系的緊張。在實踐中,由于醫療事故責任適用醫療事故的賠償標準,醫療過錯適用人身損害賠償的標準,為獲得更高的賠償,越來越多的人追究醫療過錯責任而非醫療事故責任,這在一定程度上導致了醫患關系的緊張。第三,損害司法權威。由于賠償標準、鑒定機構的二元化,法院在審理同類案件時可能會適用不同的賠償標準,造成了審判秩序混亂,在一定程度上破壞了法制統一,損害了司法權威。

《侵權責任法》確立醫療損害歸責原則的理論基礎

基本理念:人格平等。在醫療損害賠償實踐中,國務院頒布的《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)和《最高人民法院關于人身損害賠償案件司法解釋》(以下簡稱《解釋》)規定的賠償標準存在強烈的反差。前者規定較低的賠償標準,以對帶有福利性的醫療機構進行保護。因此,其規定的各項損害賠償標準遠遠低于高法《解釋》的規定。對于同樣的人身損害,采用不同的賠償標準,會造成受害人的人格不平等,無法平等保護受害患者的合法權益?！肚謾嘭熑畏ā氛菫榱擞行Ъm正《條例》和《解釋》不能平等保護受害患者及近親屬合法權益的不合理現狀,對醫療事故賠償采用人身損害賠償一般標準確定賠償責任,平等保護受害患者合法權益,使得醫療損害賠償責任沿著人格平等的方向邁出了關鍵性的一步。

基本方向:責任統一。實行統一的醫療損害責任制度,是醫療損害責任改革的基本方向。二元化的醫療損害責任體制分割了完整的醫療損害責任制度,造成受害患者不能得到同等的法律保護,加重醫療機構舉證責任,損害患者的利益?！肚謾嘭熑畏ā芬幎ㄡt療損害責任的理論基點,就是要改變現行醫療損害責任制度的二元化結構,實行統一的醫療損害責任制度,從而保證立法的統一,避免司法的混亂,保證對民事權利保護的統一性。

基本要求:利益兼顧。一、利益兼顧是規定醫療損害責任制度的基本要求。受害患者在醫患關系中處在弱勢地位,最需要保護和關心。因此,立法的原則首先就是使受害患者一方受到的損害能夠得到充分救濟。其次,醫療機構的利益也應當得到有效保護。我國醫療制度具有一定的福利性,任何醫療技術和醫療手段其實都具有風險性,而且醫療損害發生的原因復雜,更重要的是醫學需要通過醫療實踐不斷發展以造福人類,因此,不能對醫療機構科以過重的賠償責任,要保護好醫療機構的正當利益。①第三,立法還應保護全體患者的利益。醫院的經費基本上來源于向患者收費,支付給受害患者的賠償金只能在醫院的經費中支出,如果醫療機構承擔的賠償數額過高,醫院必然會向患者收取更多的費用,最終轉嫁到全體患者身上,使全體患者的利益受到損害。②二、過錯責任原則是調整三者利益關系的平衡器。過錯責任原則作為調整受害患者、醫療機構和全體患者之間的利益關系的最好平衡器,其作用表現在:一是沒有醫療過失,醫療機構就沒有責任;二是醫療機構僅就自己的醫療過失所造成的損害承擔賠償責任;三是基于醫療過失與其他侵權責任中的故意或過失相比的非嚴重程度,應當適當限制精神損害撫慰金的賠償數額,不能過高。三、堅持訴訟平等原則。在醫療糾紛訴訟中,受害患者一方經常處于劣勢,在訴訟政策上適當向受害患者一方傾斜是必要的。但超過必要程度過于向受害患者一方傾斜,將舉證責任更多地推給醫療機構一方,必然會使雙方當事人在訴訟地位及風險利益關系上失衡,導致作為防御一方的醫療機構疲于應對,背負巨大訴訟壓力。因此,應當在程序上區別不同的情況,分別適用舉證責任倒置或者舉證責任緩和規則、完全的過錯推定或者不完全的過錯推定規則、完全的因果關系推定或者不完全的因果關系推定規則,做到保障雙方當事人地位平等、機會平等和風險利益平等,使醫患關系協調發展。

《侵權責任法》對我國醫療損害責任制度的重構

醫療技術損害責任適用過錯責任原則。醫療技術損害責任,是指醫療機構及醫務人員從事病情的檢驗、診斷、治療方法的選擇,治療措施的執行,病情發展過程的追蹤以及術后照護等醫療行為,不符合當時既存的醫療專業知識或技術水準的過失行為,醫療機構所應當承擔的侵權賠償責任。醫療技術損害責任適用過錯責任原則。證明醫療機構及醫務人員的醫療損害責任的構成要件,須由原告即受害患者一方承擔舉證責任,即使是醫療過失要件也由受害患者一方負擔?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨臈l對醫療技術損害責任做了詳細規定。

醫療倫理損害責任適用過錯推定的原則。醫療倫理損害責任,是指醫療機構及醫務人員從事各種醫療行為時,未對病患充分告知或者說明其病情,未對病患提供及時有用的醫療建議,未保守與病情有關的各種秘密,或未取得病患同意即采取某種醫療措施或停止繼續治療等,而違反醫療職業良知或職業倫理上應遵守的規則的過失行為,醫療機構所應當承擔的侵權賠償責任。在訴訟中,對于責任構成的醫療違法行為、損害事實以及因果關系的證明,由受害患者一方負責證明。在此基礎上實行過錯推定,將醫療過失的舉證責任全部歸之于醫療機構,醫療機構一方認為自己不存在醫療過失,須舉證證明自己的主張成立,否則應當承擔賠償責任。

醫療產品損害責任適用無過錯責任原則。醫療產品損害責任,是指醫療機構在醫療過程中使用有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫療器械以及血液及制品等醫療產品,因此造成患者人身損害而應當承擔的醫療損害賠償責任?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨艞l規定:“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷,或者輸入不合格的血液造成患者損害的,患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償,也可以向醫療機構請求賠償?；颊呦蜥t療機構請求賠償的,醫療機構賠償后,有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。”對于醫療產品損害責任,應當適用產品侵權責任的一般原則,即無過錯責任原則,無論醫療機構或者醫療產品的制造者、銷售者是否具有過錯,都應當承擔侵權責任。

改革后的醫療損害責任及歸責原則的積極意義

合理歸責原則的確立。根據《侵權責任法》第五十四條規定,只要患者是在診療活動中受到損害的,患者可以依照《侵權責任法》的規定主張醫療損害責任。診療活動是指通過各種檢查、使用藥物、器械及手術等方法,對疾病作出判斷和消除疾病、緩解痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。患者只要是在上述診療活動中受到損害的,都可以請求醫療機構承擔醫療損害責任。在界定醫療損害責任的歸責原則時,充分考慮到了醫療活動的未知性、特異性和專業性,而采用了過錯責任原則。在《醫療事故處理條例》中,責任主體是醫療機構及其醫務人員。而《侵權責任法》明確規定,用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由用人單位承擔侵權責任。因此,醫療機構及其醫務人員有過錯的,應由醫療機構承擔賠償責任。這一規定使得責任的承擔更趨于合理和公平。

緊急醫療權的賦予。醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施,履行告知義務是無容置疑的。但在緊急情況下,賦予醫務人員緊急醫療權可以最大限度地保障患者的生命安全?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨鶙l規定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況,不能取得患者或其近親屬意見的,經醫療機構負責人或者授權的負責人批準,可以立即實施相應的醫療措施?！?/p>

科學診療義務的明確?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨邨l規定:“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務,造成患者損害的,醫療機構應當承擔賠償責任?！蓖瑫r又規定了醫療機構的免責條件,“醫務人員在搶救生命垂危患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務;限于當時的醫療水平難以診療”。這兩條都提到了“當時的醫療水平”,一方面將當時的醫療水平作為確定醫療技術過失的標準,另一方面將限于當時的醫療水平難以診療的情形作為免責事由。

過度檢查的防范。過度檢查是指醫療機構提供的超出患者個人和社會保健實踐需要的醫療檢查服務。其主要表現:一是為診療疾病采取的檢查手段超出疾病診療的基本要求,不符合疾病的規律和特點;二是采用非醫學界公認的疾病診斷方式;三是費用超出與疾病對基本診療需求無關的過度消費?！肚謾嘭熑畏ā返诹龡l規定:“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查?！贝藯l雖未明確醫療機構及其醫務人員實施不必要的檢查的法律后果,但對維護患者的合法權益和減少醫患糾紛有著積極的意義。

醫療損害責任及歸責原則的缺陷

緊急搶救中的免責。我國現行法律一直強調患者的知情同意權,趨向于患者獨立作出接受或不接受醫療行為的意思表示,并對自己的行為承擔全部的責任。當患者和家屬意見不一致,或患者神志不清的緊急情況下,醫生能否實施醫療行為,以及實施搶救行為后能否免除醫方的法律責任?《侵權責任法》考慮了這些因素,以保證患者的利益最大化為總原則規定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況,不能取得患者或者近親屬意見的,經醫療機構負責人或者授權的負責人批準可以實施相應的醫療措施”。此規定對患者生命的緊急搶救,具有積極意義。但“不能取得患者或者近親屬意見”的規定過于籠統,在實踐中的可操作性不強?？陀^上不能取得患者以及近親屬的同意,患者及其近親屬拒絕簽字,以及拒絕簽字的情況下醫生認為應當搶救的是否均屬于此范圍呢?該規定表述不明確,給適用法律帶來一定的障礙。

過度治療責任的缺失。現今各級醫院普遍存在醫療過度的現象:濫檢查、大處方、濫用高檔耗材,濫用高檔藥,用一種藥能解決問題的卻要開幾種藥,拍個普通的X光片就可以檢查的卻要做CT,可以正常生產的卻要剖宮產……③現今既需要防止過度檢查,更要防止過度治療。《侵權責任法》第六十三條“醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查”的規定,未將當前愈演愈烈的過度治療規定在其中,不能不說是立法上的一大缺憾。

過錯推定的困惑。根據下位法服從上位法的原則,原來處理醫療糾紛的《醫療事故處理條例》不再適用。《侵權責任法》第五十四條的立法初衷是要表達醫療侵權適用過錯推定原則,可是,醫務人員的過錯概念并沒有明確。過錯責任應包括四個要件:一是行為的過錯;二是行為的違法性;三是侵害的實施;四是過錯與侵害事實有因果關系,四個構成要件缺一不可。在實踐中,人們往往將醫務人員在診療過程中出現的一些疏忽行為或違規行為稱為過錯,這個過錯的內涵不一定包括有后果。如果患者的損害后果與醫務人員的過錯之間存在因果關系,醫院才承擔賠償責任。此外,《醫療事故處理條例》對醫療事故鑒定的相關問題作了明確規定,只有醫學會鑒定認定為醫療事故的,醫療機構才承擔賠償責任,而適用《侵權責任法》后,是否要進行“過錯鑒定”來認定醫療機構是否有過錯,以及過錯與患者的損害后果之間是否有因果關系應有由什么機構來鑒定等,都是亟待解決的問題。

法律適用的兩難。2008年12月10日,備受關注的“齊二藥”案④民事索賠部分在廣州市中級人民法院終審宣判,判定用藥的中山三院和兩家藥品銷售商承擔連帶責任。本案中,中山三院被界定為產品銷售者很顯然是錯誤的。醫院和患者一樣,都應該是藥品的使用者。從民法通則的規定分析,只要醫院的采購程序合法、醫院診療行為無過錯的,就不存在與生產者和銷售者具有共同過錯和公共的侵權行為,因此也不應當與其承擔連帶責任。《侵權責任法》第五十九條規定,關于因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷,患者可以向醫療機構請求賠償,患者向醫療機構請求賠償的,醫療機構賠償后,有權向負有責任的生產者追償。這一規定很顯然是將醫院的地位按照《產品質量法》比照銷售者地位來進行規定的,據此而要求醫療機構承擔連帶責任是有失公平的,由此會對醫療機構的用藥診療產生嚴重的不利影響。(作者為貴陽中醫學院醫學人文系主任、副教授)

注釋

①付敏:“對醫療糾紛訴訟現狀的分析與思考”,《現代醫院》,2008年第10期。

②楊立新:“侵權責任法立法疑難問題研究”,《法制日報》,2009年4月08日。

侵權責任法范文第4篇

安全保障義務

補充責任

內容提要: 我國《侵權責任法》規定了第三人侵權時安全保障義務人的補充責任，以及校園事故中第三人侵權時學校等 教育 機構的補充責任。在侵權責任中適用補充責任這一新的類型，無疑是我國侵權法領域的一大創新。補充責任制度的確立，不僅能夠解決第三人侵權情況下連帶責任和按份責任所面臨的法理困境，而且體現了民法的公平原則，同時也發揮了 法律 促進社會的和諧與穩定的社會功能。

我國《侵權責任法》在侵權責任的承擔中確立了補充責任制度。具體規定在第37條第2款 “因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任?！钡?0條也有關于補充責任的規定： “無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間，受到幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學?；蛘咂渌麢C構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任?！北疚膶⒔Y合《侵權責任法》上述兩個條款的規定，對侵權責任法中補充責任的基本理論進行討論，并對這兩條法律規定的含義進行解讀。

一、我國侵權法中補充責任的確立及演變過程

我國侵權法領域關于補充責任的確立及演變經歷了一個通過學者的理論研究推動相關立法的過程。

（一）理論探討

關于補充責任的理論探討，始自對經營者安全保障義務中第三人的介入行為與經營者責任的研究。對于如何解決第三人介入時安全保障義務人的責任承擔問題，學者提出補充責任的構想。[1] 其后，學界開始接受并研究補充責任。但是，對于補充責任的性質、適用范圍等理論問題仍有不同的觀點。本文認為補充責任是一種與連帶責任、按份責任相對應的新型責任，適用于第三人介入時違反安全保障義務的侵權責任及校園事故兩種情形。楊立新教授認為補充責任是不真正連帶責任的一種特殊情形，除適用于上述兩種情形外，還適用于被幫工人的補充責任和見義勇為受益人的補充責任。[2]

    （二）立法演變

盡管學術界對于補充責任的探討見仁見智，并無完全統一的觀點，甚至也有學者反對補充責任的適用。[3]但正是理論界對于補充責任的研究和探討，以及實務界對于補充責任的嘗試性應用，逐步推動了補充責任制度在侵權法領域的確立。2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第6條第2款規定“因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。”第7條第2款“第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任?！边@是我國首次以司法解釋的形式將補充責任引入侵權法領域。在此之前，我國法律對于侵權責任的承擔方式并無補充責任的規定?！断M者權益保護法》第38條關于展銷、租賃柜臺經營的損害賠償和《產品質量法》第42條銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者時德責任雖有補充責任的萌芽，但仍適用連帶責任解決了相關的問題。

《侵權責任法》基本上沿用了上述司法解釋的立法思想，在第三人介入時違反安全保障義務的侵權責任和校園事故中繼續適用補充責任，將補充責任這一獨立的責任形態予以確認。

二、補充責任的含義及其合理性

補充的侵權責任，是多個責任主體對同一損害后果承擔共同責任時的一種侵權賠償責任，簡稱為補充責任或補充賠償責任。補充責任，主要發生在一個侵權行為造成的損害事實產生了兩個相重合的賠償請求權的情況下，法律規定權利人必須按照先后順序行使賠償請求權。只有排在前位的賠償義務人的賠償不足以彌補損害時，才能請求排在后位的賠償義務人賠償。在這樣的案件中，后位賠償義務人承擔的侵權責任為補充的侵權責任。我國《擔保法》所規定的一般保證的責任也可以認為是補充責任。[4]

在侵權責任法中，補充責任制度的確立，解決了在第三人侵權的情況下安全保障義務人未盡到安全保障義務時的責任承擔問題。即因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任；安全保障義務人對損害的發生有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。在這種情況下，補充責任的含義是：在能夠確定加害人時，由加害人或其他負有責任的人（如加害人的雇主、監護人）承擔責任，安全保障義務人不承擔責任；只有在加害人無法確定時，由安全保障義務人承擔全部責任；如果能夠確認加害人，但是加害人或者對損害負有賠償責任的人的資力不足以承擔全部責任時，則先由加害人或者對損害負有賠償責任的人盡力承擔責任，剩余部分由負有安全保障義務的人承擔。安全保障義務人對此承擔的是推定的過錯責任：如果能證明自己沒有過錯則不承擔責任。[5]

在傳統的侵權法領域，多個責任主體對于同一損害后果承擔侵權責任的責任承擔方式，主要有數人承擔連帶的侵權責任和數人承擔按份的侵權責任兩種。隨著 現代 社會的 發展 ，危害事故的劇增，各種新型侵權行為的涌現，侵權責任理論顯然應當不斷發展。作為安全保障義務這種在法典之外發展起來的理論，大陸法系國家的民法理論中對于安全保障義務的性質以及違反安全保障義務的法律責任的性質尚無統一的答案。我國侵權責任法中適用補充責任解決第三人介入時違反安全保障義務的侵權責任，其合理性在于：

（一）解決了連帶責任和按份責任的適用困境

1、非共同侵權情況下不應當承擔連帶責任。

數人承擔連帶的侵權責任，是指數個責任主體作為一個整體對損害共同承擔責任；其中的任何一個責任主體對全部損害有義務承擔侵權責任；在責任主體之一人（或者部分人）對全部損害承擔了侵權責任之后，他有權向其他未承擔責任的其他責任主體追償，請求償付其承擔應當的賠償數額。而從受害人一方的請求權角度看，他既可以向全部責任主體主張權利，請求他們承擔對全部損害的賠償責任；他也可以向部分責任主體主張權利，請求他（或他們）承擔全部賠償責任。一旦責任主體中的一人（或者部分人）賠償了全部損害，也就履行了全部賠償義務，受害人一方不得再對其他責任主體提出請求；反之，如果受害人一方的請求沒有得到實現或者沒有完全得到實現，他則可以向其他責任主體請求賠償全部損害或者賠償剩余的部分損害。[6]

適用連帶責任的責任的前提是數人作為一個整體對受害人實施了共同侵權行為或者共同危險行為。也就是說，各侵權責任主體構成共同侵權。而第三人介入情況下違反安全保障義務的侵權責任中，安全保障義務人與實施直接加害行為的第三人并未構成共同侵權行為。在大多數的第三人介入案件中，安全保障義務人只是消極地不作為，為盡到安全保障義務，損害后果的發生是由于第三人故意或者過失違反不得侵犯他人合法權利的義務。安全保障義務人與實施加害行為的第三人直接并無共同的故意或者過失的內容，而且一個積極的加害行為與一個消極的不作為行為也無法構成一個具有關聯性的共同行為。因此，從民法理論上，由于第三人介入情況下的違反安全保障義務的侵權責任中，安全保障義務人和實施加害行為的第三人因不構成共同侵權而不適用連帶責任。從實踐的角度，如果要求安全保障義務人與實施侵權行為的第三人承擔連帶責任，則容易因侵權第三人無力承擔賠償責任而使安全保障義務人承擔了全部或者最終的賠償責任。這無疑對安全保障義務人施以過于嚴苛的義務，與其管理人或者組織者的身份與義務不相符，也不符合民法公平的原則。

2、難以分析原因力導致無法適用按份責任。

無意思聯絡的數人侵權，各侵權行為人應承當按份責任。數人承擔按份的侵權責任，是指在數個責任主體在無過錯聯系的情況下各自實施的行為結合在一起，每個人按照自己的過錯和原因力，承擔自己的責任份額的侵權責任形態。適用按份責任的情形下，每一個責任主體人只對自己應當承擔的責任份額負清償義務，不與其他責任主體發生連帶關系的侵權責任，即不存在追償問題。任何一個責任主體在承擔了自己份額的賠償責任后，即從損害賠償等侵權責任關系中解脫出來。從受害人一方來看，于數人承擔按份的侵權責任之情形，他只能分別向各責任主體主張不同份額的損害賠償，這些主張的總合等于其全部損害。

適用按份責任的前提是數人共同侵權以及能夠確定各侵權行為人的原因力。而第三人介入情況下違反安全保障義務的侵權責任情況下，有些案件可以分析原因力，有相當一部分案件無法分析原因力。尤其是在該類案件中，安全保障義務人主要是因其不作為而承擔侵權責任。對其行為與損害后果之間的因果關系也是從“如果盡到了相應的安全保障義務，是否可以避免或者減輕損害后果”的角度予以理解的。在這種情況下，很難分析出第三人的直接侵權行為與安全保障義務人的消極不作為行為哪一個是導致損害后果發生的主要原因。因為，如果沒有第三人的直接加害行為，損害后果就不會發生；如果安全保障義務人盡到了安全保障義務，損害后果也可以避免。在此情況下，利用分析原因力的大小來確定侵權各方責任是否承擔侵權責任以及承擔多大責任的方法顯然難以適用。也就是說，在第三人介入情況下違反安全保障義務的侵權責任，無法適用按份責任來確定各自的責任份額，因此在實踐中不具有操作性。

3、不真正連帶責任無法徹底解決侵權責任人的順位問題。

有學者主張補充責任在性質上屬于不真正連帶責任，是不真正連帶責任的一種特殊情況。[7]本文認為：補充責任與不真正連帶責任有相似之處，但補充責任不同于不真正連帶責任，而是與其相對應的一種新型責任形態。

不真正連帶責任也稱為不真正連帶債務，是指多數債務人就基于不同發生原因而偶然發生的同一內容的給付，各付全部履行之債務，并因債務人之一的履行而使全體債務人的債務歸于消滅的債務。[8]具體到侵權法領域，不真正連帶責任就是兩個以上的行為人因違反了法定義務而對一個受害人實施了加害行為，或者不同的行為人因各自不同的行為而使受害人的權利受到損害，各行為人對損害的發生各負全部的賠償責任，并因行為人之一的履行而使全體責任人的責任歸于消滅的一種侵權責任形態。不真正連帶責任一直沒有被我國法律所采用。相反，對于上述這種無意思聯絡的數人分別侵權行為且都足以造成全部損害的情形，我國侵權法則規定為連帶責任。[9]

不真正連帶責任制度下，受害人無需確定最終的責任人，即可起訴要求任一責任人行使其賠償請求權。而補充責任制度下，存在直接責任人和補充責任人兩個不同的責任主體。直接責任人應當承擔最終的賠償責任，而補充責任人不承擔最終的賠償責任。對受害人而言，其賠償請求權具有一定的順位問題。也就是說，受害人只能先請求直接責任人承擔侵權責任，只有直接責任人不明確或者不能夠承擔完全的賠償責任時，才能要求補充責任人承擔補充的賠償責任。補充責任制度的設計兼顧了受害人的利益要求與補充責任人最終份額的承擔問題，既避免了受害人的賠償請求得不到支持，同時利用追償權的設計避免加重補充責任人的最終負擔。

（二）體現了民法的公平原則

公平原則是民法貫徹始終的一個重要原則。傳統的侵權法，對于不作為行為是不得要求賠償的。隨著社會的不斷發展和危險度的增加，源自德國的“交往安全義務”得到各國民法的認可，并獲得不同程度的發展。安全保障義務人因其消極不作為而承擔侵權責任的做法也普遍應用。但是對于侵權責任的擴張與受害人利益之間的平衡問題成為一個是否體現民法公平原則的難題。補充責任制度的創設既使受害人的損害得到了填補，又通過求償順位的設置合理限制了受害人的求償選擇權，同時賦予補充責任人對直接責任人的追償權。較之連帶責任和按份責任，補充責任制度較好地平衡了受害人利益的保護和侵權責任的最終承擔問題，體現了民法的公平原則。

（三）有利于發揮法律促進社會和諧的功能

司法實踐中，適用補充責任的案件大多數情況下是無法確定直接加害人，或者雖然能夠確定直接加害人但其無力賠償或者賠償能力有限。而補充責任人往往是具有一定賠償能力的機構。在這種情況下，要求補充責任人先行承擔侵權責任，使受害人的損害得到填補，有利于促進社會的和諧和穩定。

三、適用范圍：違反安全保障義務的補充責任

（一）立法變遷

法釋[2003]20號首次使用“安全保障義務”和“補充責任”的規定，第6條第2款規定“因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外?！痹摋l規定了第三人介入時安全保障義務人要承擔補充責任，并且將其補充責任的范圍限定在過錯范圍內；同時也賦予安全保障義務人在承擔賠償責任之后對實際侵權的第三人享有追償權。

《侵權責任法》第37條第2款規定“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”該規定繼續采用了補充責任的形態解決第三人介入時違反安全保障義務的侵權責任，但未規定安全保障義務人的補充責任的承擔方式及限額。

（二）法條解讀

從該條規定可以看出，在“安全保障義務人的消極不作為+第三人的積極加害行為”的情況下，第三人承擔侵權責任，安全保障義務人承擔補充責任。

1、安全保障義務的性質原則上是法定義務

我國侵權責任法將安全保障義務規定為一項法定義務，安全保障義務的主體主要是賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者。上述安全保障義務人未盡到安全保障義務的，要承擔侵權責任。

安全保障義務的內容包括硬件方面的義務和軟件方面的義務。硬件方面的義務包括物的方面之安全保障和人的方面之安全保障。軟件方面的安全保障義務包括消除內部的不安全因素，創造安全的活動環境；對于外部不安全因素的防范，制止來自第三方的侵害；不安全因素的提示、說明、勸告和協助義務。[10]

2、安全保障義務人承擔補充責任的法理依據是其存在過錯，即未盡到安全保障義務

我國侵權責任法規定的安全保障義務主體主要是賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者。上述主體在其在管理和組織活動中應到盡到安全保障義務。在第三人實施加害行為的情況下，安全保障義務人如果能夠證明自己已經盡到了安全保障義務，則不需要承擔侵權責任。其未盡到安全保障義務往往表現為消極的不作為行為，如提供的硬件設施不符合有關的安全規范、經營和活動的場所存在安全隱患、沒有及時制止來自第三人的侵害等。

3、安全保障義務人承擔補充責任的賠償范圍是補充性的

安全保障義務人承擔責任的大小取決于直接責任人承擔的責任的大小。由實施加害行為的第三人或其他負有責任的人（如加害人的雇主、監護人）承擔責任，安全保障義務人不承擔責任；只有在直接加害人無法確定時，由安全保障義務人承擔全部責任；如果能夠確認加害人，但是加害人或者對損害負有賠償責任的人的資力不足以承擔全部責任時，則先由加害人或者對損害負有賠償責任的人盡力承擔責任，剩余部分由負有安全保障義務的人承擔。

4、安全保障義務人補充責任的求償順序是第二位的

在第三人介入情況下，實施直接侵權行為的第三人作為直接責任人承擔的是第一順位的賠償責任，安全保障義務人作為補充責任人承擔的是第二順位的賠償責任。只有當第一順位的直接責任人無力賠償時，第二順位的安全保障義務人才作為補充責任人承擔賠償責任。

四、適用范圍：校園事故中的補充責任

（一）立法變遷

《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第160條規定：“在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人或者在精神病院 治療 的精神病人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。”這是我國 法律 關于校園事故的最早規定，確立了校園事故中幼兒園、學校等單位在過錯范圍內賠償的立法思想。但是，該條規定當幼兒園、學校內生活、學習的無民事行為能力人給他人造成損害時，幼兒園、學校也應當承擔賠償責任。這實際上是令幼兒園、學校承擔了臨時的監護責任。

法釋[2003]20號第7條第1款規定 “對未成年人依法負有 教育 、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任?！钡?款規定“第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任?！痹撘幎ㄔ谏鲜雒穹ㄍ▌t意見的基礎上將第三人侵權的情形予以細化，并且采用補充責任形態解決第三人侵權時教育機構的責任承擔問題。

《侵權責任法》第40條規定“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間，受到幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學校或者其他機構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。”

（二）法條解讀

對于校園事故中，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構所承擔的責任性質問題，有監護責任說、契約責任說、安全保障義務說等不同的觀點。本文認為，幼兒園、學校或者其他教育機構所承擔的管理職責是基于其與學生之間的法定的教育關系而產生的一種安全保障義務。正是基于這種法定的安全保障義務，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構在第三人侵權情形下對自身違反安全保障義務要承擔補充責任。

1、幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構承擔補充責任的前提是第三人不能承擔賠償責任或者僅僅承擔了部分賠償責任。

在第三人造成學生人身傷害的情況下，依據自己責任的原則，由第三人對損害結果承擔民事賠償責任。在第三人有能力賠償時，由他自己承擔賠償責任，則不存在補充賠償的問題。只有當實際侵權的第三人下落不明或者沒有賠償能力，或者僅能承擔部分賠償責任的情況下，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構才承擔補充性賠償責任。

2、幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構承擔補充責任的法律依據是其存在過錯，并且是一般過錯。

在第三人侵權的情況下，如果幼兒園、學校或者其他教育機構盡到了法定的教育、管理職責，即使第三人未能承擔全部或者部分的賠償責任，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構也不需要承擔任何責任。幼兒園、學校或者其他教育機構之所以對第三人侵權行為承擔補充責任，是由于其對于學生受到第三人的侵害存在教育、管理方面的失職。該過錯是一般過錯，不適用過錯推定原則。也就是說，在第三人造成學生人身傷害的情況下，由受害學生一方證明幼兒園、學校或者其他教育機構存在過錯。[11]

3、幼兒園、學校或者其他教育機構承擔賠償的范圍是補充性的。

要求幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構承擔補充責任，是為了補充第三人賠償不足的份額，其賠償范圍是補充性的。如果能夠確定實施侵害的第三人，該第三人能夠承擔全額的賠償責任，則由該第三人承擔全部的賠償責任，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構不需要承擔責任。只有在第三人無法確定或者不能夠全額賠償的情況下，幼兒園、學校或者其他教育機構才承擔其賠償不足的部分。

五、我國侵權法中“相應的補充責任”的探討

《侵權責任法》第37條關于第三人侵權時安全保障義務人違反安全保障義務的侵權補充責任以及第40條第三人侵權時幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡管理職責的補充責任，均使用了“相應的補充責任”的表述。對于此處“相應的補充責任”如何理解，《侵權責任法》并未做出明確規定。本文認為應當從以下幾個角度理解“相應的補充責任”的含義：

1、在第一責任人有能力承擔的情況下，補充責任人不承擔賠償責任

所謂補充責任，即補充直接責任人所承擔責任之不足。從責任承擔的順位上講，直接責任人承擔第一順位的賠償責任，補充責任人處于責任承擔的第二順位。當直接責任人有能力承擔其自己責任時，補充責任人無需承擔賠償責任。只有當直接責任人無力承擔的情況下，處于第二順位的補充責任人方承擔補充的賠償責任。

2、補充責任是全部補充還是部分補充的問題

補充責任人承擔“相應的補充責任”，究竟是與其過錯范圍相應的部分補充還是直接責任人無力承擔部分的全部補充，《侵權責任法》沒有明確規定。這將是受害人利益和補充責任人利益平衡的另一博弈，需要結合當前的社會實際情況和司法現狀作出綜合的考量。

3、補充責任人的責任承擔是與其過錯大小相適應還是與原因力大小相適應的問題。

補充責任人承擔補充責任的法律依據是其存在過錯。在數人侵權行為中，過錯的程度不同，承擔的責任也不同。但直接責任人與補充責任人對于侵權結果所產生的作用顯然更適合用原因力進行分析。如果法律將補充責任人承擔的補充責任限定為部分補充，則其承擔賠償責任時是與其過錯大小相適應還是與原因力大小相適應？本文認為，單純地采用過錯程度或者原因力理論都無法圓滿地解決上述問題，而應將二者結合起來綜合考慮。

4、“相應”是否考慮各方的 經濟 狀況問題

    通常情況下，實施直接侵權行為的第三人作為一個 自然 人，其經濟實力和賠償能力弱于安全保障義務人和學校等教育機構。在制度設計層面，如果安全保障義務人和承擔教育、管理職責的幼兒園、學校和其他教育機構僅在其過錯范圍內承擔補充責任，則受害人之損害填補必將大打折扣；如果考慮受害人求償權實現的最大化，以期實現社會穩定等目標，則需要將各方的經濟狀況作為一個考慮的因素，令經濟實力較強的主體適當多承擔一些責任。

 

 

注釋:

  [1] 詳見張新寶、唐青林：《經營者對服務場所的安全保障義務》，載《法學研究》2003年第3期。

 

  [2] 詳見楊立新：《侵權行為法》，復旦大學出版社，2005年10月版，第230頁。

 

  [3] 詳見張民安：《人的安全保障義務理論研究》，載《中外法學》2006年第6期。

 

  [4] 《中華人民共和國擔保法》第17條規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任?！?/p>

 

  [5]張新寶、唐青林：《經營者對服務場所的安全保障義務》，載《法學研究》2003年第3期。

侵權責任法范文第5篇

關鍵詞：醫療損害責任；過錯原則；過錯推定；舉證責任

一、引言

近些年，我國社會發展的不平衡問題日益暴露，醫療糾紛是其中關乎民生的熱點問題，該問題的產生一則是因醫療技術與群眾安康息息緊密相關，二則是我國醫患關系的積怨已久，緊張的態勢導致醫療糾紛不斷，每年的醫療損害賠償案件呈遞增態勢。醫療損害責任是該類案件的裁判要點，其中歸責原則是醫療損害責任的基礎和核心，更作為侵權責任法歸咎責任的基本規則，是侵權責任法的靈魂。筆者將以構建和諧醫患關系、平衡醫患雙方訴訟權利為立足點，梳理我國醫療損害賠償責任及歸責原則的演變，解讀現行立法、司法的不足之處，提出具有切實可行的完善建議。

二、醫療損害責任歸責原則的演變

我國學界關于醫療損害賠償糾紛的相關概念在《侵權責任法》頒布前尚未達到統一，處于混亂的狀態，[1]有醫療事故、醫療侵權、醫療過錯、醫療糾紛等理論表述，醫生責任、醫療專家責任的稱謂也被廣為引用?！肚謾嘭熑畏ā奉C布后，醫療損害責任的概念以法律權威界定，明確了是在醫療活動過程中，醫療機構及其醫務人員因過錯或在法律規定的情況下無論有無過錯，造成患者人身損害或其他損害，應當承擔的民事責任，主要的三種類型分別是醫療技術責任、醫療倫理責任、醫療產品責任。從此，結束了醫療損害責任不統一的法律規范狀態，建立了統一的醫療損害救濟制度，[2]在同一法律尺度下保障受害患者的民事權益。

（一）《侵權責任法》頒布前的醫療損害責任歸責原則

《侵權責任法》實施前的長時期內，我國醫療損害責任適用的是過錯推定原則。最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》規定“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害及過錯承擔舉證責任”，確立了醫療損害責任過錯推定原則及舉證責任倒置規則。該規定以保障患者的醫療侵權糾紛訴訟權利、減輕患者在訴訟中的經濟負擔為立足點，加重了具有先天優勢地位的醫療機構的訴訟義務及責任。立法者的出發點固然有其合理的利益權衡，但引起的社會效果卻不盡其然，“過度醫療”、“防御性醫療”問題日益突出，患者的經濟負擔仍然沒有減輕，醫患關系依然緊張。[3]

（二）現行《侵權責任法》中的醫療損害責任歸責原則

首先，《侵權責任法》多角度、全方位確定了醫療損害責任范圍，形成“醫療事故責任”與“醫療過錯責任”等三個雙軌制構成的二元化的醫療損害救濟制度，重點在于明確我國醫療損害責任歸責原則為一般過錯原則。該法第54條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。依該規定，醫療技術損害責任適用過錯責任原則，該責任構成要件包括過錯要件，由受害患者一方承擔舉證責任，證明醫療機構或者醫務人員沒有遵守相應的規范、醫務人員存在過錯、醫務人員的過錯與損害具有直接因果關系。只有在第58條規定的三種法定情形下，患者才無需做出以上證明，可以直接推定醫方有過錯，第58條實際上規定的是醫療倫理責任實行過錯推定歸責原則。第59條規定的是醫療產品損害責任實行無過錯責任原則。綜上，我國醫療損害責任歸責原則并非單一原則，而是由過錯責任、過錯推定和無過失責任構成有區別的統一原則體系，分別適用于不同醫療責任類型。

其次，《侵權責任法》規定的過錯推定責任及舉證規則，實質是有條件的過錯推定。受害患者不僅要著證明存在醫療損害，還要證明醫療機構存在“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”等三種法定情形之一，才能推定醫療機構的過錯。以上規定防止了患者濫訴行為，緩解了醫院的訴訟壓力，從立法層面為醫療機構減輕了在診療活動時礙于舉證責任進行防御性醫療的法律顧慮。

三、醫療損害責任歸責原則的完善建議

（一）統一法律適用

我國未設立專門的醫療損害責任法，相關立法比較混亂。目前，《侵權責任法》與《證據規定》中關于醫療損害的規定不同?，F有技術條件下，如果醫療鑒定無法得出醫療機構是否負由過錯的結論，依據《證據規定》中舉證責任倒置的規定，醫療機構應當承擔敗訴的風險，而依據《侵權責任法》，應當由患者一方承擔不利的訴訟后果。立法或司法機關需明文解釋《侵權責任法》與《證據規定》中相悖的歸責原則及舉證規則的法律適用問題，及時廢止《證據規定》中已無適用需要的條文，為司法實踐確定統一的法律依據。

（二）實行舉證責任緩和

《侵權責任法》規定的醫療損害責任舉證規則，緩和了醫療方不利的訴訟地位，但將受害患者置于更低的訴訟地位，違反了訴訟武器平等原則?？紤]到受害患者與醫療機構在先天上就存在醫療資源不對等、專業知識、技術有明顯差異等因素，實行舉證責任緩和就是在法律規定的情況下，作為原告的受害患者由于醫學知識有限、現有技術障礙等原因導致無法達到法律要求的證明標準時，應由主審法官自由裁量，合理降低原告的舉證證明標準，當原告達到該證明標準時，視為其已經完成舉證責任，轉而實現舉證責任轉移，由醫療機構承擔相應的舉證責任。簡言之，患者在舉證事實達到一定程度的條件下，即可將醫療機構是否存在過錯的舉證責任轉移至醫療機構，合理解決患者先天舉證困難的問題，落實公平的訴訟原則。

（三）認定醫療過失的標準應適當考慮差別

《侵權責任法》中認定醫療技術過失的標準為“當時的醫療水平”，該規定有助于確定醫療方在診療活動中是否盡到相應的技術注意義務。不過，關于醫療技術過失，還應實行過錯客觀化標準，可以提升醫生的注意義務，實現平衡醫生和患者利益的目的?？疾飕F行的侵權法。沒有條文規定認定醫療過失時應考量不同醫生、醫院以及地區的差別、差距，而是適用統一標準，該舉措不利于司法實踐的法律適用。由此，建議認定醫療過失應堅持國家標準加上差別原則，出臺司法解釋明確認定醫療技術過失，必須適當考慮地區、醫療機構資質、醫務人員資質等因素，綜合判斷醫務人員是否存在過失。

（四）完善醫療鑒定及專家證人

醫療損害鑒定可準確界定醫療過錯，是公平分配醫療責任的關鍵環節，但《侵權責任法》未規定相應規范。目前我國醫療損害鑒定實踐是采用醫學會鑒定和司法鑒定并行，結果是醫學鑒定專家回避制度落實與鑒定結果公信力受損尚缺有效的救濟措施，鑒定機構不統一又引發重復鑒定，加劇醫患矛盾，影響訴訟進程。基于上述弊端，建議改革現行鑒定機制，統一司法鑒定，在全國范圍內成立由具有臨床實踐經驗的各科退休醫生自愿組建的專門醫療損害鑒定專家庫，區別于處理其他普通案件的司法鑒定機構。其次，為了防范“醫醫相護”的現象，鑒定時實行地域錯開制，鑒定人員從專家庫中隨機選取。同時，參照新民訴法中的專家輔助人制度，發揮醫學專家在訴訟證明過程中的作用，減輕患方的舉證責任，為醫療機構提出專業性的建議，平衡醫患雙方的合理利益。（作者單位：北京郵電大學人文學院）

參考文獻：

[1] 張新寶.《侵權責任法原理》[M].北京：中國人民大學出版社，2005：224