民事法律行為分類

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民事法律行為分類范文第1篇

民事法律行為制度是民法學(xué)理論的一項基本內(nèi)容，它是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)跨越的橋梁；是法制度向法現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的接口。民事法律行為是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是人們應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)范化、簡約化的要求，而對紛繁復(fù)雜的各種具體的商品生產(chǎn)和商品交換行為進(jìn)行的抽象和概括。可以說每一項民法基本精神的實現(xiàn)，社會主義市場經(jīng)濟(jì)新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。

考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學(xué)家賀古所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學(xué)說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念，從而結(jié)束了爭論。《民法通則》的這些規(guī)定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中。

第一，在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)

首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無效婚姻”，在繼承關(guān)系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學(xué)上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關(guān)系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問題。再次，民事行為的獨創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認(rèn)為，民事行為是民事本文由收集整理法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認(rèn)為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”，從而造成對民事法律事實理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識上的混亂。

以上看法實際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進(jìn)了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因為它具有很豐富的歷史傳統(tǒng)和對所有意思自治領(lǐng)域民事活動強(qiáng)大的示范力量。同時這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)？

第二，在立法價值上，沒有必要獨創(chuàng)一個民事行為

首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有

效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。

民事法律行為分類范文第2篇

【論文關(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構(gòu)建

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學(xué)家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產(chǎn)生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學(xué)者們在國外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國特色的社會主義法學(xué)理論實際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實完普。主要表現(xiàn)在：

1．對法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學(xué)說中可以看出，學(xué)者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點學(xué)者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學(xué)者們的觀點也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學(xué)提出的每一種新見解，都包含著這門科學(xué)的術(shù)語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個術(shù)語的一場革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學(xué)的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學(xué)》中國人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系。基于此，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個問題

1．怎樣認(rèn)識法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點并不是反對民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對民法學(xué)這個部門法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認(rèn)為從整個法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學(xué)的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點

理解法律行為特點應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據(jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領(lǐng)域，當(dāng)一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規(guī)定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認(rèn)、保護(hù)、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無關(guān)的法律事實．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模懦朔墒录彩欠申P(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點。啟蒙創(chuàng)始人胡果(hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關(guān)系應(yīng)該是無效行為被確認(rèn)無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當(dāng)然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見，關(guān)于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。

4．關(guān)于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學(xué)習(xí)和實踐中更具體地認(rèn)識法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個大前提下來考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國的法律體系這個大環(huán)境中考慮其分類問題當(dāng)代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

筆者認(rèn)為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語已經(jīng)是一個不爭的事實，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應(yīng)該做一下調(diào)整，應(yīng)當(dāng)從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構(gòu)建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構(gòu)建思路：

民事法律行為分類范文第3篇

一

關(guān)于法律行為本質(zhì)合法說觀點的形成，見之于我國民法理論的有四個方面的理論主張和七項具體的理論或事實根據(jù)。

第一，認(rèn)為法律行為本質(zhì)合法說觀點出自于傳統(tǒng)民法及其理論。有關(guān)這一理論主張的具體依據(jù)主要有四項。

其一，早在古羅馬的《十二表法》中，就已出現(xiàn)了法律行為屬于“合法”行為的立法意思。如持這一觀點的有些民法學(xué)者通過分析之后指出：“《十二表法》中就有法律行為意思的規(guī)定：‘一切關(guān)于財產(chǎn)所為的遺囑處分，皆為法律。’從其含義來看，這種遺囑處分實際上是一種單律行為，它一開始就被當(dāng)作合法行為而提出來的。”（注：參見全國第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）

其二，1804年《法國民法典》所規(guī)定的契約，不但是法律行為，而且是“合法”意義的法律行為。這些學(xué)者主張：“1804年的《法國民法典》里，有‘因合意而發(fā)生的債’，也是關(guān)于法律行為的規(guī)定，也是從合法的角度提出的。”（注：參見全國第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）

其三，德國學(xué)者賀古（gustav von hugo， 又譯胡果或雨果）是為了專指合法行為，才創(chuàng)造出法律行為這一概念的。 這些學(xué)者認(rèn)為， “1805年，德國學(xué)者賀古在羅馬法時，為了讓它適合資本主義法律要求，便創(chuàng)造了‘法律行為’一詞。當(dāng)時的‘法律行為’就是指合法行為，不帶不合法的性質(zhì)”（注：參見全國第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。

其四，法律行為本質(zhì)屬性合法的理論觀點，是所有的傳統(tǒng)民法學(xué)著作的一致性觀點。這些學(xué)者認(rèn)為，“所有的資產(chǎn)階級法學(xué)著作，……都認(rèn)為法律行為的本質(zhì)屬性是合法的”（注：參見全國第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。

第二，主張該種觀點不但見之于所有的資產(chǎn)階級法學(xué)著作，而且還為前蘇聯(lián)的民法理論所主張。這些學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“蘇聯(lián)的傳統(tǒng)教科書，都認(rèn)為法律行為的本質(zhì)屬性是合法的”（注：參見全國第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。

第三，主張這一觀點還為古文中的“質(zhì)、劑、契、券”等字詞以及中國人的語言習(xí)慣所證明。對此，這些學(xué)者一方面認(rèn)為，“在中國的古文里，有‘質(zhì)、劑、契、券’等字，實際上是書面法律行為，這也是從合法的角度提出來的，它是具有法律效力的，是根據(jù)統(tǒng)治階級的意志，給人們制定的一種行為規(guī)則”；另一方面又提出，“從中國人的習(xí)慣用語來說，道德行為就是指符合道德的行為，法律行為，當(dāng)然是符合法律的行為”（注：參見全國第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。

第四，如果說上述三個方面的主張主要是從事實的角度提出，則第四方面的主張就是從法理邏輯的角度提出來的。因為，這些學(xué)者強(qiáng)調(diào)：“許多法律的原理原則，法的，法的邏輯，往往是從古羅馬法、古代正常的經(jīng)濟(jì)活動的法律規(guī)范中抽象出來的。法律行為就是為了解決正常的財產(chǎn)關(guān)系而提出來的，世界各國都知道它是合法的。”（注：參見全國第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）

如此看來，被當(dāng)作證明法律行為本質(zhì)合法說觀點的根據(jù)倒是顯得甚為全面、有力。但作深入研究則不難發(fā)現(xiàn)，上述諸多根據(jù)并不能真正證明法律行為本質(zhì)合法說觀點的科學(xué)與正確。比如，用法律行為本質(zhì)合法說觀點曾見之于前蘇聯(lián)的民法理論來證明這一觀點的準(zhǔn)確，須首先搞清前蘇聯(lián)民法理論中的這一觀點能否經(jīng)得起理論方面的一步步推敲，又能否經(jīng)得起社會生活實踐的反復(fù)檢驗；再比如，用中國古代中有“質(zhì)、劑、契、券”等術(shù)語來證明法律行為本質(zhì)合法說觀點的科學(xué)與準(zhǔn)確，則本身就有牽強(qiáng)附會和望文生意之嫌。因為，在中國古代有沒有充分體現(xiàn)私法精神的民法尚是一個仍在爭論的問題，更何況中國古代有無“法律行為”的觀念及術(shù)語焉能沒有爭議？至于第四方面的理論主張，即將法律行為視為“世界各國都知道它是合法的”的觀點，應(yīng)屬缺乏嚴(yán)密邏輯論證和事實依據(jù)的武斷性結(jié)論。當(dāng)然，同其它三個方面的理論主張相比較，第一方面的理論主張，即認(rèn)為法律行為本質(zhì)合法說觀點出自于傳統(tǒng)民法及其理論的主張及依據(jù)，似乎顯得底氣最足，也最具有說服力，并因此而成為民事法律行為本質(zhì)合法說觀點最為重要的依據(jù)，然而，這一在表面上顯得有理有據(jù)的理論主張，并不是依據(jù)客觀事實提出的，而是基于詭辯形成的。本文擬對這一問題作重點分析。

二

在傳統(tǒng)民法理論中，確實存在著一項重大的理論命題，即法律行為屬于合法行為。這一命題的準(zhǔn)確意思究竟何指，顯然有必要首先弄清。我們認(rèn)為，這一理論命題的確切意思僅僅是指，在種類紛繁、形式多樣的行為法律事實中，法律行為乃是一種不為法律禁止實施的行為。法律行為的實施不為法律所禁止，表明了法律行為有合乎法律要求的實施根據(jù)，從而與在法律上無實施根據(jù)、因此而為法律所禁止實施的違法行為呈現(xiàn)出一種對立關(guān)系。換言之，“法律行為屬于合法行為”這一命題中所使用的“合法”概念，其含義僅僅是指法律行為自身就有不為法律禁止實施、因而便表現(xiàn)為有合乎法律要求的實施根據(jù)。

為了理解法律行為屬合法行為，在此，我們對該項理論命題具有至關(guān)重要意義的法律行為之法理邏輯機(jī)制，予以簡要的分析。

第一，將民事法律事實作為民事法律關(guān)系發(fā)生、變更以及消滅的根據(jù)，即作為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動的根據(jù)，始于羅馬法，并為傳統(tǒng)民法及其理論所繼承和發(fā)展。這是一種極富法信念與理性色彩的作法。那么，為什么唯有民事法律事實才能夠作為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動的根據(jù)？我們認(rèn)為其原因既有形式上的，也有實質(zhì)上的。就形式上的原因而言，乃是因為所謂的民事法律事實，均來自法律對一定社會事實的確認(rèn)，而法律確認(rèn)民事法律事實的目的，在于確認(rèn)與一定事實具有法律上因果聯(lián)系的法律后果。從這一角度上講，法律的確認(rèn)乃是使得被確認(rèn)的民事法律事實、能夠成為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動根據(jù)之形式上的原因；作為實質(zhì)上的原因，則是一定的社會事實無論有無法律的確認(rèn)，都與一定的民事法律后果具有事實上的、因而也是客觀意義的因果關(guān)系。例如地震致使房屋倒塌這一事實，無論在立法上是否確認(rèn)它是民事法律事實，它都足以產(chǎn)生使房屋所有人的房產(chǎn)所有權(quán)歸于消滅這一后果。正是由于一定的事實與一定的法律后果首先具有客觀上的因果關(guān)系，法律才把這類事實確認(rèn)為民事法律事實，并將這種事實上的因果聯(lián)系上升為法律上的因果關(guān)系。也正因為如此，早在羅馬法中，就已將這類事實“作為一切法律（關(guān)系）變化的內(nèi)在理由”（注：［意］彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第57、58頁。）。

第二，能夠作為民事法律事實的那些事實，無論是在被法律確認(rèn)之前或被確認(rèn)之后，自身就有被區(qū)分為自然事實與人為事實的客觀可能性。羅馬法的創(chuàng)制者不但發(fā)現(xiàn)了這種現(xiàn)象，而且予以有效的和利用，從而在羅馬法中率先將民事法律事實區(qū)分為“本義的法律事實”和“自愿的法律事實”（注：［意］彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第57、58頁。）。其中，“本義的法律事實”系指“無需主體的任何表示”，只須一定的“客觀條件出現(xiàn)時，法律后果立即被承認(rèn)”的那類事實；而“自愿的法律事實”則是指“主體的意思必須同”一定的“客觀條件相互竟合，所引起的后果才為法律承認(rèn)的另一類事實”（注：［意］彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第57、58頁。）。據(jù)此不難看出，這種區(qū)分的基本意義就在于能夠揭示出兩類事實的“結(jié)構(gòu)”不同：對于前者而言，“無須主體的任何意思表示”；而對于后者來說，則“主體的意思必須同一定的客觀條件相互競合”。（注：［意］彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第58頁。）

民事法律行為分類范文第4篇

【關(guān)鍵詞】行政處分  民事法律行為  意思表示  規(guī)定功能的法概念

一、問題與進(jìn)路   

   在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨特的設(shè)權(quán)行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說中令人矚目的領(lǐng)域。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學(xué)輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產(chǎn)生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術(shù)層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀(jì)60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡(luò)中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。

   深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設(shè)置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“從法學(xué)基本理論上講，行為一旦受法律調(diào)整，它就能產(chǎn)生法律效果，它就應(yīng)是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當(dāng)下行政法理論和實務(wù)中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務(wù)均無益處。6本文的目的在于梳理一個學(xué)術(shù)脈絡(luò)——就行政處分與民事法律行為之間的關(guān)系——后者對前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內(nèi)行政法上行政行為的相關(guān)研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。

   在方法上，本文將從法學(xué)方法論意義上概念與原則的關(guān)系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內(nèi)部體系”（法律原則構(gòu)成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構(gòu)成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術(shù)性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構(gòu)，而是為了實現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內(nèi)容或價值包含并與之形成“意義關(guān)聯(lián)”，8在適用過程中如有疑義，則應(yīng)“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術(shù)性”功能則體現(xiàn)為以“建構(gòu)類型”9的方法，在法的“外部體系”中進(jìn)一步具體化為富有操作意義的“技術(shù)性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術(shù)性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領(lǐng)域所發(fā)揮的“技術(shù)性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領(lǐng)域中成為實現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領(lǐng)域中實現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊(yùn)涵的價值。隨著部門法的發(fā)展，法律原則可能產(chǎn)生新的價值導(dǎo)向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關(guān)聯(lián)，這個概念所發(fā)揮的技術(shù)性功能也會隨之作出調(diào)整。

二、作為法律行為的行政處分概念之建構(gòu)及其正當(dāng)性

   在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機(jī)關(guān)于個別事件中，規(guī)定何者為法，而對人民所為具有公權(quán)力之宣示”。10這一概念的形成標(biāo)志著行政法學(xué)獲得學(xué)術(shù)上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當(dāng)性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學(xué)、行政學(xué)的“樊籬”，為純粹“法學(xué)方法”（die juristische methode）在行政法上的運用提供了契機(jī)。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據(jù)、運作結(jié)果等方面對行政權(quán)實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認(rèn)為是當(dāng)時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊(yùn)涵“技術(shù)化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時期的行政法學(xué)不同于行政學(xué)、管理學(xué)、國法學(xué)等學(xué)科對行政活動的認(rèn)識，并以行政處分概念為主干建構(gòu)一套與民法體系相對應(yīng)的行政法學(xué)理論體系。1219世紀(jì)末、20世紀(jì)初的德國，深受理性主義法學(xué)和潘德克頓法學(xué)影響的民法學(xué)已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學(xué)者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來構(gòu)建行政處分概念。

   1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書，標(biāo)志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準(zhǔn)法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認(rèn)為，行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國家行為，這種國家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機(jī)關(guān)的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分。柯俄曼的理論引起了眾多德國學(xué)者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統(tǒng)德國行政法行政處分概念的基礎(chǔ)。后來，學(xué)者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機(jī)關(guān)所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。13德國行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構(gòu)即以此為基點，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關(guān)系的產(chǎn)生大多基于行政機(jī)關(guān)的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認(rèn)為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機(jī)關(guān)報工作人員在執(zhí)行人務(wù)過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機(jī)關(guān)的意思表示而生，而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，因此系事實行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強(qiáng)制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執(zhí)行的依據(jù)），執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準(zhǔn)法律行為的分類，準(zhǔn)法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準(zhǔn)法律行為中，也有行政機(jī)關(guān)的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。15

   按照民事法律行為的“法效意思”建構(gòu)的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構(gòu)”進(jìn)一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構(gòu)成要件和法效果的“技術(shù)性概念”，從而便于對行政權(quán)實施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對行政權(quán)的控制要點在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權(quán)的運作結(jié)果進(jìn)行司法審查，因此，作為行政權(quán)主要運作方式的行政處分便成為了進(jìn)入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務(wù)在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現(xiàn)這一功能，運用“推定式擬制”等法律技術(shù)的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋以擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當(dāng)事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或?qū)⒉幻鞔_之意思表示，擬制為有特定之內(nèi)容”，這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟(jì)，實與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17

   然而，行政處分概念的建構(gòu)卻遭到了一些德國學(xué)者的反對和質(zhì)疑。按照民法學(xué)的通說，法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負(fù)責(zé)”。19為了實現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的能力，并在民法“外部體系”中建構(gòu)類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設(shè)權(quán)行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學(xué)家jellinek（耶里內(nèi)克）就以此為依據(jù)，反對將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認(rèn)為，以民法上的營利業(yè)務(wù)（geschaeft）20來說明行使公權(quán)力并不妥當(dāng)，尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學(xué)者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當(dāng)屬民法學(xué)者werner flume（弗盧梅）的觀點，他認(rèn)為，私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù)的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關(guān)系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對人必須接受，其正當(dāng)性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當(dāng)具備一定法律構(gòu)成要件的事實存在時，公務(wù)員即應(yīng)作出一定行政處理，其在此并無創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機(jī)關(guān)的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機(jī)關(guān)具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內(nèi)公務(wù)員可以根據(jù)自己的意志作出決定，但必須進(jìn)行合義務(wù)的裁量并要以實現(xiàn)公益為目的，否則將構(gòu)成裁量瑕疵。22

   盡管遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學(xué)界和實務(wù)所接受。在司法實務(wù)中，德國以及臺灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應(yīng)的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機(jī)關(guān)不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認(rèn)為行政處分無效則適用“確認(rèn)訴訟”；23

   從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國學(xué)者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設(shè)行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務(wù)上均具有正當(dāng)性和自恰性。民法領(lǐng)域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領(lǐng)下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進(jìn)為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進(jìn)而成為實現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強(qiáng)調(diào)這一點則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術(shù)性”功能。法律行為“技術(shù)性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權(quán)力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設(shè)某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的因素，法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術(shù)，目的在于彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見長的分析實證法學(xué)（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。

   在美國分析法學(xué)家霍菲爾德（hohfeld）的權(quán)利的法律關(guān)系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關(guān)系，他認(rèn)為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關(guān)系，a能夠通過自己的行為創(chuàng)設(shè)a與b或b與其他人之間的法律關(guān)系。而liability就是指b應(yīng)當(dāng)承受a通過自己行為所創(chuàng)設(shè)的a與b之間或b與其他人之間的法律關(guān)系。當(dāng)這種power被授予政府官員時，它是公法性質(zhì)的權(quán)力，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人法律關(guān)系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就是政府官員可以通過自己的行為來創(chuàng)設(shè)公民與國家之間的法律關(guān)系。霍菲爾德認(rèn)為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學(xué)的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認(rèn)為，設(shè)定義務(wù)只是法律的任務(wù)之一，法律的另一個任務(wù)在于賦予“權(quán)力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現(xiàn)法律關(guān)系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權(quán)的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權(quán)人們通過自己的意愿創(chuàng)設(shè)規(guī)則。27當(dāng)“第一性規(guī)則”（法定主義調(diào)整方式）無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時，法律便以“第二性規(guī)則”授權(quán)人們通過自己的意思表示實現(xiàn)法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機(jī)制的法律行為就起到了彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的功能。應(yīng)該看到，法律所授予的“權(quán)力”（法律行為）不僅有私人性質(zhì)的，也有公共或官方性質(zhì)的，“這種權(quán)力在司法、立法和行政這三個部門到處可見。”28

   就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權(quán)主義）調(diào)整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對行政權(quán)的控制和監(jiān)管并不意味著行政權(quán)運作的機(jī)械和僵化。行政關(guān)系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權(quán)力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個案中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而行政權(quán)的作用則是通過“意思表示”創(chuàng)設(shè)法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當(dāng)然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠(yuǎn)不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對行政機(jī)關(guān)裁量選擇（意思表示）作出了嚴(yán)格的控制，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構(gòu)成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機(jī)關(guān)“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺灣學(xué)者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”30正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創(chuàng)設(shè)的法律效果并非單純地依據(jù)法律，而是由其根據(jù)個案的情形選擇、判斷所定。

   如果說民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以按照自己的意志（在法律的范圍內(nèi)）單方面地為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，用麥耶的話來說，是行政機(jī)關(guān)“在個案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。

三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊

   第二次世界大戰(zhàn)以后，加強(qiáng)人權(quán)保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開訴訟之門”、擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢。但當(dāng)時西德以及我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進(jìn)入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實行為，32即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時強(qiáng)制這類極易侵害人民權(quán)益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機(jī)關(guān)意思、認(rèn)識判斷等表示作用的準(zhǔn)法律行為，由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機(jī)關(guān)單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權(quán)亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權(quán)保障”原則的要求相悖離。

   在這個背景下，對傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀(jì) 60、70年代，德國、我國臺灣地區(qū)的學(xué)者以及司法實務(wù)界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說的趨勢，同時嘗試對這個“規(guī)定功能法概念”之“技術(shù)性”功能作出調(diào)整，進(jìn)而形成了新的有關(guān)行政處分之理論。臺灣學(xué)者稱其為“客觀意思”說。33該學(xué)說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權(quán)益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴(kuò)張了行政處分的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強(qiáng)化司法審查的價值導(dǎo)向下所作出的調(diào)適。

   值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認(rèn)為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認(rèn)為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產(chǎn)生了拘束，即認(rèn)為是行政處分，這種行為并非依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，而此時仍然運用了“推定式擬制”的法律技術(shù)，即使行為人“無此類意思時亦被當(dāng)作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。36

   從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張，也導(dǎo)致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”37

  由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學(xué)界所一致認(rèn)同。但它在司法實務(wù)上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域中，為規(guī)制個別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強(qiáng)調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機(jī)制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國臺灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強(qiáng)調(diào)其“對外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎(chǔ)的行政處分概念亦得到了認(rèn)同。39總之，擴(kuò)張以后的行政處分概念雖然構(gòu)成了對傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”，但在“技術(shù)性”功能上因應(yīng)了“依法行政”原則加強(qiáng)司法審查、擴(kuò)大人民訴權(quán)的要求。

  我國大陸行政法學(xué)界雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構(gòu)中，理論與實務(wù)均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強(qiáng)制措施”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關(guān)系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產(chǎn)生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進(jìn)一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當(dāng)下我國行政法學(xué)研究中之現(xiàn)狀。我國行政法學(xué)的主流學(xué)說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強(qiáng)調(diào)其對外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學(xué)說史的忽視。

   四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢

    如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應(yīng)實踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整，那么，隨著基本法時代人權(quán)保障體系的進(jìn)一步完善以及在現(xiàn)代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構(gòu)和功能也面臨著更大的變數(shù)。

   首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴(kuò)張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權(quán)利保護(hù)的必要性。為擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍而建構(gòu)的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。

   其次，在現(xiàn)代行政國家，國家行政事務(wù)的重心已從傳統(tǒng)的“干預(yù)行政”、“高權(quán)行政”轉(zhuǎn)向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質(zhì)正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務(wù)重心的改變，必然引起行政活動方式的轉(zhuǎn)變。行政活動形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據(jù)顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。

   另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應(yīng)現(xiàn)代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關(guān)注行政過程的終點，對行政權(quán)運行的結(jié)果實施控制。但現(xiàn)代行政必須面對各種高度技術(shù)性的事項和不確定性的風(fēng)險，這要求行政機(jī)關(guān)在整個行政過程中為了實現(xiàn)某一特定政策目標(biāo)，必須進(jìn)行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個預(yù)設(shè)的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機(jī)關(guān)單方面創(chuàng)設(shè)法律效果為特征，這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷，但隨著時間的經(jīng)過，行政關(guān)系的復(fù)雜性和動態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達(dá)不到預(yù)期的目的。行政處分實際上具有相當(dāng)?shù)摹敖┯残浴薄?/p>

   在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關(guān)注行政過程、行政法律關(guān)系中的政策考量、風(fēng)險規(guī)制等實體性因素成為近來行政法學(xué)研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構(gòu)，但在行政法教義學(xué)中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應(yīng)作出“技術(shù)性”調(diào)整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應(yīng)性（社會法治國原則追求實質(zhì)正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。

   近年來，在德國以及臺灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學(xué)者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過了行政處分的范圍，因此應(yīng)更多考慮概念本身的邏輯性，46導(dǎo)致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，基于擴(kuò)大訴訟救濟(jì)范圍之功能主義考量而建構(gòu)的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風(fēng)險。在司法實務(wù)上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機(jī)關(guān)的意思表示，規(guī)制的實質(zhì)即為意思表示，只有通過引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區(qū)分開來。47用傳統(tǒng)理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關(guān)系。

   另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應(yīng)性”，將原來作為最終決定的行政處分予以“分節(jié)化”、“時間序列化”，靈活運用行政處分的附款成為新近的制度設(shè)置。例如，利用“部分決定”或“預(yù)備許可”制度，使一個完整的行政處分得以多階段化，以應(yīng)對事實變化的可能性以及行政規(guī)劃、行政相對人生活安排的連續(xù)性要求。這種制度設(shè)計創(chuàng)設(shè)了具有變化潛能的行政處分的中間形態(tài)，從而提高了行政處分的“適應(yīng)性”。而靈活運用行政處分的附款，允許行政機(jī)關(guān)事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”。總之，晚近出現(xiàn)的各種行政處分新的制度設(shè)計，尤其是行政處分中間形態(tài)的精致化，一方面試圖克服傳統(tǒng)行政處分可能衍生的僵化問題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。

民事法律行為分類范文第5篇

    法理學(xué)中對法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學(xué)界對法律行為效力問題的漠視？這一問題的癥結(jié)在于民法帝國主義的影響與我國法理學(xué)界的封閉性、研究的滯后性。

    本文希望能在現(xiàn)有的法理學(xué)視野范圍內(nèi)為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎(chǔ)，而法律的效力正是這一理論基礎(chǔ)。

一、問題的提出

筆者對國內(nèi)現(xiàn)在流行的法理學(xué)教材和專著 [2]進(jìn)行了細(xì)致的考察，發(fā)現(xiàn)這些教材或?qū)Ｖ谘芯糠尚袨榉矫嬉粗蛔植惶幔囱芯康姆浅Ｉ佟７尚袨橹贫仁且粋€相當(dāng)豐富的法律領(lǐng)域，為什么國內(nèi)這些專家學(xué)者對于此問題會有這樣的態(tài)度，是由于國內(nèi)學(xué)者的學(xué)識水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學(xué)教材或?qū)Ｖ际菄鴥?nèi)公認(rèn)的最有權(quán)威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因為法律行為制度本身的屬性與法理學(xué)的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學(xué)與法律行為制度為什么會相互排斥呢？對于以上一連串的疑問，我們試圖想通過某一個切入點來發(fā)掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個切入點是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光” [3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題 [4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學(xué)的關(guān)系，進(jìn)而指出法律行為效力研究當(dāng)中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對法理學(xué)上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

從法理學(xué)的角度來講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實踐意義

（一）理論意義

1、研究法律行為的效力是由其在民法當(dāng)中的核心地位所決定的。法理學(xué)作為法律科學(xué)的一般理論，它的研究對象必須對部門法學(xué)的制度建立，理念貫徹提供理論指導(dǎo)。民法作為市場經(jīng)濟(jì)的法，其與人們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)聯(lián)程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學(xué)應(yīng)當(dāng)對它的存在有所反應(yīng)，并且也必須對它進(jìn)行研究。

2、對于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會談到，我國目前的立法多關(guān)注的是法律的應(yīng)然效力，而對于法律的實然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國立法過程當(dāng)中許多法律理念的流失。比如，我國行政立法當(dāng)中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時沒有對法律的實然效力作深入研究，即使個別立法者依靠自己良好的法律素質(zhì)，也考慮到了法律的實然效力，可是卻沒有法律實然效力的反饋途徑，沒有從制度上解決法的效力的反饋問題。而沒有從制度上構(gòu)建好這一反饋途徑，恰恰是因為我們對法律行為效力研究的不深入。

3、法律行為作為法律事實的一種，其對法律關(guān)系理論的重要性是勿庸置疑的。對法律行為進(jìn)行深入，細(xì)致乃至詳盡的分析和研究，必然會促進(jìn)法律關(guān)系理論的發(fā)展。進(jìn)而從結(jié)構(gòu)上豐富法律關(guān)系理論體系，從內(nèi)容上充實法律關(guān)系理論。

（二）現(xiàn)實意義

1、對于當(dāng)前制定當(dāng)中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關(guān)系，有著重大的現(xiàn)實意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現(xiàn)，對法律行為效力進(jìn)行深入研究，勢必對民事法律行為帶來豐富的指導(dǎo)思想。從更深層次促進(jìn)民法典的完善和發(fā)展。

2、有利于貫徹法律的諸多價值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對于當(dāng)前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無疑對于提高立法者的素質(zhì)，提高立法的質(zhì)量，增強(qiáng)司法者的法律意識有著巨大的促進(jìn)作用。立法者，司法人員如果對法律行為的效力理論有充分的知識，那么無疑對于法律理念的貫徹和推行具有無可替代的作用。從而為建設(shè)法治社會，構(gòu)建和諧的人文、法律環(huán)境作出更大的貢獻(xiàn)。

三、我國目前法律行為效力研究的尷尬境地

正如筆者在文章一開頭所講的，目前國內(nèi)法理學(xué)的研究，對于法律行為的效力來說是相當(dāng)?shù)谋∪醯摹？梢院敛豢蜌獾恼f，在中國的法理學(xué)家當(dāng)中，還沒有一個人對法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當(dāng)中將法律行為效力理論提煉出來，就是說，還沒有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對于法理學(xué)者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)從兩方面來分析：

（一）法律行為的法理學(xué)定義要求其具有法理學(xué)的氣質(zhì)

有法理學(xué)者將法律行為定義為：“指能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個人意愿形成的一種有意識的活動 [5]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語 [6]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為就是法律所調(diào)整的、具有法律意義的行為 [7]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“法律行為乃基于意思表示，而發(fā)生法律上效力之行為也 [8]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“具有合法權(quán)能的人所做的、能夠產(chǎn)生特定法律后果的或產(chǎn)生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告 [9]”。從以上這么多的定義當(dāng)中我們很容易發(fā)現(xiàn)，正如李龍教授指出的一樣“我國的法學(xué)家尤其是法理學(xué)家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發(fā)生法律效力的人們的意志行為或由法律所調(diào)整、能發(fā)生法律效力的行為 [10]”。

很顯然，法理學(xué)上的法律行為的定義，表明法理學(xué)家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學(xué)的研究視野當(dāng)中。可是，我們回過頭來看看，所謂的法律行為的通說定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點。法律行為的通說定義根本沒有說明任何問題，這種定義根本解決不了任何的實際和理論問題，也沒有提供出法理學(xué)可資利用的手段來指導(dǎo)具體部門法，而且該定義看起來除了同義反復(fù)之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中，而且煞有介事的說法律行為制度是法理學(xué)當(dāng)中重要的領(lǐng)域。那么法理學(xué)家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中來呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國主義 [11]的影響。由于民法帝國主義的影響，使得莫多的法理學(xué)家把羅馬法視為人類有史以來最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關(guān)的理論經(jīng)過了數(shù)千年，經(jīng)過幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個法律人從內(nèi)心來講，都自然不自然的生發(fā)出對它那種天然般的純真崇拜，因此對民法及其理論深信不疑。對民法的具體制度也由于對民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽(yù)為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來的眾多法學(xué)者推重備至。它所代表和維護(hù)的人文主義精神，對人的終極關(guān)懷，對人性的最大范圍的張揚，至今在法學(xué)者心中還不住的激起對真善美的熱切追求。那么，就難免我們現(xiàn)在的，不僅法理學(xué)者，還有民法學(xué)者，甚至行政法學(xué)者會對法律行為制度產(chǎn)生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會認(rèn)為法律本身就不完滿了。

（二）法律行為的內(nèi)涵卻要求法律行為的民法品質(zhì)

就像前邊所提到的，有的法理學(xué)者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術(shù)的意圖，是顯而易見的。那么，除了上文提到的民法帝國主義的影響以外，這些法理學(xué)者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術(shù)來描述、定義法理學(xué)意義上的法律行為制度呢？因為法律行為制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示對于法律行為制度來講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因為，首先從民法和法理學(xué)產(chǎn)生的先后時間上來說，我們認(rèn)為，先有民法而后才有獨立意義上的法理學(xué)，因為法理學(xué)是關(guān)于法律的一般規(guī)范，法理學(xué)的研究以部門法的研究為基礎(chǔ)，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進(jìn)一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學(xué)構(gòu)造。那么，意思表示就肯定會殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發(fā)出民法的品質(zhì)。

綜合以上兩部分，我們認(rèn)為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開的。這種尷尬是由于：一邊法理學(xué)家提不出具有基礎(chǔ)性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學(xué)研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學(xué)研究的當(dāng)然領(lǐng)域；另一方面，法理學(xué)家若真要研究法律行為制度及其相關(guān)的法律效力等問題，就不可避免的繞不過對民事法律行為的研究。換句話說，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學(xué)上的法律行為制度，在方法論及內(nèi)容上又不得不以民事法律行為為藍(lán)版。這種互相矛盾的狀況，直接導(dǎo)致了目前我國法律行為效力研究的尷尬境地。

四、探求法律行為效力的研究進(jìn)路

固然，我國法律行為效力研究進(jìn)入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應(yīng)該停止對法律行為效力的研究。只不過我們應(yīng)該轉(zhuǎn)換思維，從不同的角度來探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實面目。我們認(rèn)為，應(yīng)該至少從兩個方面來進(jìn)行我們的研究和思考。

（一）著重探討法律行為的效力來源。

關(guān)于法律行為的效力來源問題，本文不想展開對法律行為效力來源的具體的多層次的研究，而是想說明法律行為效力來源的理論。目的僅僅是給大家提供一個研究的方向，至于方向下有關(guān)的具體問題，每個人都可以有自己的觀點，有自己的結(jié)論。也就是說對于法律行為效力的研究是開放性的，沒有最終結(jié)論的。筆者只是想讓大家明白，對于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領(lǐng)域。效力來源只是個研究方向。

 

目前我國法律學(xué)者還沒有對法律行為的效力來源問題作出來實質(zhì)性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來源，已經(jīng)有學(xué)者在探討了 [12].只有越來越多的學(xué)者參與到這個問題的討論當(dāng)中來，法律行為的效力來源問題才能得到更深層次的探討。

（二）著重分析法律行為效力的種類

我們通常理解的法律行為效力的種類是指無效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態(tài)來分析，而且這種分類明顯的帶有民法學(xué)的氣質(zhì)。當(dāng)然，在法理學(xué)中對于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒有其他的什么標(biāo)準(zhǔn)來對法律行為的效力作出新的分類？筆者對西方法理理論考察后發(fā)現(xiàn)，對于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應(yīng)然效力”“實然效力”“道德效力” [13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對于我們的研究來講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結(jié)果是否與我國的政治意識形態(tài)沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應(yīng)然效力、實然效力、道德效力。而且這種研究有部分學(xué)者已經(jīng)走出了第一步 [14].

綜上所述，我們認(rèn)為，對于法律行為效力的研究應(yīng)當(dāng)從效力來源和效力種類來進(jìn)行。而且唯有這樣才能進(jìn)一步推動對法律行為效力更深層次價值的揭示，才能發(fā)展、完善法理學(xué)意義上的法律行為制度。

五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）

對于我們法律人而言，根據(jù)一般的法理素養(yǎng)會認(rèn)為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因為，法律行為是法律的一個下位概念，也就是說法律包括了法律行為制度的所有內(nèi)容。說法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點的人往往還不在少數(shù)。但“真理往往掌握在少數(shù)人手里”而且人類的文明、歷史發(fā)展一再地證明的確如此。筆者認(rèn)為法律行為的效力其實就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的調(diào)整對象的客觀要求

法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范體系 [15].那么很顯然，人們的行為是法律的調(diào)整對象。根據(jù)法的定義，并結(jié)合概念和語言使用的習(xí)慣來看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規(guī)范，也可以被理解為法律規(guī)范組成的體系 [16].也就是說，法和法律規(guī)范是相同的事物，具有相同的性質(zhì)和特征 [17].由此，我們說法律規(guī)范的效力也可以稱為“法律的效力” [18].

法律的效力其實質(zhì)就是指法律對人們行為的拘束力，不論這種拘束力來自哪里。而在實際的法學(xué)研究中，我們往往研究這種拘束力的來源問題，以至于出現(xiàn)了很多種關(guān)于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認(rèn)為法律的效力來自于“基礎(chǔ)規(guī)范”，然而這種基礎(chǔ)規(guī)范的效力又來自哪里？凱爾森認(rèn)為基礎(chǔ)規(guī)范是不證自明的具有效力，它的效力來自它本身。顯然，他的這種學(xué)說有欠說服力。它最終導(dǎo)致了把效力來源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認(rèn)知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認(rèn)為法律效力來源于承認(rèn)規(guī)則。自然法學(xué)派認(rèn)為法律的效力來源于自然、理性、上帝等等。我們在這里無意于探討法律的效力來源問題，正如德國著名學(xué)者霍恩指出的，“有關(guān)法律效力的理論主要是關(guān)于人們遵守法律的理由” [19].我們的目的在于說明法律的效力僅僅是對人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內(nèi)的存在。換句話說就是，人們的行為在法律上有意義的描述。回過頭來，法理學(xué)界對法律行為的通說是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問題與法律行為問題是同一個問題，只不過是同一個問題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認(rèn)或認(rèn)知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來表述法律行為。從本質(zhì)上來說，兩者沒有什么區(qū)別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究內(nèi)容和范圍有所不同，但兩者都可以統(tǒng)一于人們的行為，統(tǒng)一于效力問題。

（二）是法律行為效力研究現(xiàn)狀的客觀需要

前文已經(jīng)提到了，我國法理學(xué)界對于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現(xiàn)，是由民法情感和民法帝國主義的交叉作用產(chǎn)生的。但是，其間還有一個更為深層次的原因就是，法理學(xué)界還沒有找到法律行為制度的一般理論，還沒有找到溝通法理學(xué)與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過對法理學(xué)研究范圍和研究基點的分析，我們認(rèn)為，法律的效力領(lǐng)域就是連通法理學(xué)與法律行為效力的橋梁。當(dāng)然，效力領(lǐng)域并非唯一的橋梁，只不過是，我們認(rèn)為在當(dāng)下研究法律行為效力問題的一個出路而已。

六、結(jié)語

我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)視野范圍內(nèi)研究法律行為制度的相關(guān)問題，就必須總結(jié)出能夠指導(dǎo)具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學(xué)上的法律行為制度根本不能指導(dǎo)部門法，那么它就失去了存在的價值。換句話來說，就是法律行為制度不應(yīng)當(dāng)納入到法理學(xué)的研究范圍當(dāng)中。但是，法律行為制度研究領(lǐng)域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對于法律行為效力問題的研究，因為法理學(xué)雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態(tài)，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎(chǔ)。即使國內(nèi)學(xué)者沒有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國外有相當(dāng)一部分成果是可以拿來用的。特別是在改革開放的今天，我們就更應(yīng)該以開放的姿態(tài)來研究法理學(xué)。

具體到本文的論題，我們認(rèn)為應(yīng)注意以下幾個方面：

（一）盡快建立我國本土的完整意義上的法理學(xué)，也就是說建立我國的法理學(xué)科學(xué)，這種法理學(xué)應(yīng)當(dāng)包括了一切法律領(lǐng)域的所有一般理論問題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國主義的影響，特別是在當(dāng)下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀(jì)最科學(xué)的民法典”當(dāng)中去，就更應(yīng)該提防民法帝國主義的負(fù)面影響。我們一定要謹(jǐn)慎對待部門法的研究超越法理學(xué)研究的狀況，否則，我們的法理學(xué)就會有被部門法研究侵蝕、包容的危險。所以，當(dāng)下，特別要排除民法帝國主義在法理學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中造成的不適當(dāng)影響。

（二）僅僅就法律行為的效力問題，我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)范圍內(nèi)研究此問題，可以通過把法律行為的效力等同于法律的效力來實現(xiàn)。也就是說要用法律的效力領(lǐng)域內(nèi)的豐富的法律思想，來指導(dǎo)具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來研究法律行為的效力，仍然會存在很多問題，但是，最起碼，它是一種當(dāng)下法理學(xué)研究此問題的一種思路。一種思路無所謂好壞，關(guān)鍵是看我們能否用這樣的思路來解決理論和實踐當(dāng)中的問題。

「注釋

[2]這些教材或?qū)Ｖǎ簭埼娘@主編：《法理學(xué)》高等教育出版社和北京大學(xué)出版社 2003年版 孫國華主編：《法理學(xué)》人民大學(xué)出版社 2004年第二版 張文顯主編：《法理學(xué)》法律出版社 1997年版 沈宗靈主編：《法理學(xué)》北京大學(xué)出版社 2002年版 周永坤著：《法理學(xué)》 法律出版社 1999年版

[3] 博登海默 《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》1987年版 華夏出版社 105頁

[4] 張文顯 《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版 法律出版社 365頁

[5] 《中國大百科全書？法學(xué)》，中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁

[6] 張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第130頁

[7] 卓澤淵主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1998年版，第128頁

[8] 袁坤祥編著：《法學(xué)緒論》，三民書局，1980年版，第164頁

[9] 《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988年版，第493頁

[10] 李龍主編：《法理學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，第280－281頁

[11] 此處的民法帝國主義僅僅就民法的理論和具體制度設(shè)計、技術(shù)對其他法律制度的影響而論。與徐國棟教授的觀點不完全相同。

[12] 李永軍教授《合同法》法律出版社 2006年版 第180——239頁。李軍博士《法律行為的效力依據(jù)》載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年27卷第1期。

[13] 參見魏德士著《法理學(xué)》法律出版社 2005年版 第148——150頁

[14] 張文顯著《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版 法律出版社 第365――376頁

[15] 張文顯主編《法理學(xué)》高等教育出版社 第二版 第58頁

[16] 劉作翔主編《法理學(xué)》社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2005年版 第69頁

[17] 同上書

第69頁