國際貿易慣例的特征
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國際貿易慣例的特征范文第1篇
關鍵詞：國際貿易；國際貿易慣例；國際貿易公約；國際貿易合同
隨著我國經濟與世界經濟的逐漸接軌“，國際貿易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務界，在國際貿易慣例的涵義、國際貿易慣例的法律屬性等問題上認識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿易慣例對我國國際經濟法學科和現代化經濟建設有著重要的理論意義和現實意義，本文對這一問題做了探討。
一、國際貿易慣例要義闡釋。
《辭海》“對外貿易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易”，而國際貿易則是“各國對外貿易的總和”。[1]（P411）如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約（或未能履約）整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語（國外也有類似爭議）。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。
（一）慣例是否需要成文化。
有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。[2]（P13）筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。
甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規定仍是國際貿易慣例的事實。[3]（P527-528）（二）慣例的法律約束力。
慣例的法律約束力指的是不管合同當事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關國際慣例的約束，慣例自動約束有關當事人，即慣例具有強制約束性。《法學辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認為，國際貿易慣例的產生和發展不是國家意志的結果，因而國際貿易慣例不是法，不能對當事人進行約束。[4]（P7-8）第三種觀點認為，慣例分兩類：一類是不需要當事人選擇都必須遵守的強制性規范，一類是經過當事人選擇才對其有約束力的任意性規范。[5]（P27-28）其實，國際貿易慣例不是某國立法機關制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產生的國際貿易合約當事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當事人各方又有一定的約束力。
這種約束力一般是在當事人明示接受慣例的情況下產生的，國際商會出版的《國際貿易條件解釋通則》（1990）在導言部分表達了這一觀點《，跟單信用證統一慣例》（500）第1條也闡述了這個意思，有關國際貿易慣例的這一規定符合合同當事人意思自治的原則。但是在一項國際貿易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿易慣例的規定，因此就產生了所謂的“默示”做法。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規定：“除非另有協議，雙方當事人應視為已默認地同意對他們的合同或合同的訂立適用當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例在國際貿易上已為特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們經常遵守。”簽定該公約的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規定反映了國際貿易慣例一定程度上具有強制約束性（自動生效）的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規范的特點，當事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。
以上分歧的主要表現是學者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage的理解差異。有人認為custom有約束力，應譯為慣例，而usuage則沒有約束力，應譯為習慣；也有人認為custom沒有約束力，應譯為習慣，usuage有約束力，應譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發現，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統一慣例》中使用的是custom和practice,在《國際貿易術語解釋通則》使用的是usuage,而在《托收統一規則》使用的則是rule一詞。可見，國際商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術語或某一做法在商業實踐中的狀況，只要這種術語或這種做法廣為人知（widelyknown）和被業者經常遵守（regularlyobserved）,它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當事人有無約束力，則要看當事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿易慣例定義為：在國際商品貿易和與國際商品貿易有關的服務實踐中形成的，某一地區或某一行業廣為人知并被經常遵守的任意規范。
二、國際貿易慣例的淵源。
如上所述，國際貿易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿易慣例有兩個淵源：成文的國際貿易慣例與不成文的國際商業習慣做法。成文的國際貿易慣例指的是經過某一組織編撰和公示的規范化文件。編撰國際貿易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會；還可以是能對市場起到主導作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產出物因而也相應地表現為具有一定法規性質的文件。成文的國際貿易慣例一般依據過去已有而且現在仍然流行的商業做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業習慣做法之所以成為國際貿易慣例的淵源之一，原因主要是多數國際貿易慣例從本質上講就是國際商業習慣做法的一個演進形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區利益之上的國際商業習慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿易慣例。今天的習慣性的商業做法還在重復著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認識的誤區，或者認為慣例僅表現為成文化的規范，或者認為只能從過去的國際商業習慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認識不能反映現實，因而也不能指導發展中的國際貿易活動。然而需要指出的是，一國之內或地方性的商業習慣做法也有可能演變成國際貿易慣例，這主要取決于該習慣是如何整合（incorperated）到國際貿易流程中去的。
例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質的雜費，這種雜費被各國班輪公會列入班輪運價或班輪條款，因而這種做法就成了有關業者之間的國際貿易慣例。承認慣例的習慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿易慣例的性質，因為從國際貿易慣例中體現的當事人意思自治的原則大都可以從習慣做法當中找到源頭。從商業道德的視角看，所有國際貿易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關于對對方行為的預期；通過它的應用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權利和義務得以區分、履行和保障。這套倫理體系的強化就形成了成文的國際貿易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業習慣做法一類。
國際貿易慣例和國際商業習慣做法雖同為國際貿易慣例的淵源，以對現有的國際貿易慣例的貢獻而論，由習慣而成文的國際貿易慣例占有絕對的優勢；但后者在當今技術創新的條件下開始顯露出重要性。
三、國際貿易慣例與其它法律規范的區別。
（一）國際貿易慣例與國際貿易公約。
由兩國政府或多國政府簽定的有關國際貿易關系的規范稱為國際貿易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿易公約分為兩類：一類是有強制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調整國家間經貿關系的一般性公約及約束某一具體合同當事人權利義務關系的公約，如世界貿易組織的各項協定、聯合國國際貿易委員會制定的有關海上運輸合同的《漢堡規則》。強制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規定；而且在處理國際貿易糾紛時以國際公約為準據法。既然強制性國際貿易公約的法律約束力大于國內法的效力，強制性國際貿易公約的效力當然優于沒有取得正式法律地位的國際貿易慣例。但是，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約的關系則不同。
任意性的國際貿易公約主要指有關國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964年的兩個海牙國際貨物買賣統一法公約———《國際貨物買賣統一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統一法公約》及二者合并而成的《聯合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當事人在合同中采用或排斥這些公約的規定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規范的層面上，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《，國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》均有明確的規定。《聯合國國際貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規定，但它是由前兩個公約發展而來的，據此也可認為該公約持同樣的觀點。由此可見，在國際貿易慣例與上述3項公約的規定發生沖突時，應優先考慮采用慣例的規定。
（二）國際貿易慣例與國內法。
一般而言，國際貿易慣例是在與本國利益無沖突的領域發展起來的，其所規范的領域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿易慣例可以對國內法的不足起到補充的作用。但是，各國對國際貿易慣例拾遺補缺作用的態度是不同的。有些國家干脆把國際貿易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿易解釋通則》引入國內法。采取這種作法的國家不多，多數國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿易慣例。直接適用指的是當事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據當事人選擇的國際慣例進行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認國際貿易慣例獨立于國內法律體系之外，國際貿易慣例可直接應用于國際經貿往來，無需國內法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿易慣例不能脫離國內法而獨立運用，必須經過國內法的指引，而且國際貿易慣例的應用有賴于國內法對國際貿易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內法中明文規定，對特定的民事關系可采用國際貿易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿易活動和法律實踐中普遍采用國際貿易慣例，從而可以推斷該國認可國際貿易慣例的。
我國采用的是明示的方法。《民法通則》、《涉外經濟合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結或參加的國際公約沒有規定的，可以適用國際慣例。有人據此認為，我國法律的效力高于國際貿易慣例的效力。其實，這種認識是不全面的。國內法關于國際貿易的規定可分為強制性規范和任意性規范。國際貿易慣例不可違反國內法的強制性規范，但可與任意性的規范不一致。因為國際貿易慣例廣為人知并被經常采用，只要當事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內法中的任意性規范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿易慣例雖然是國內法的補充，但其效力仍優于國內法中的任意性規范。四、國際貿易慣例對合同當事人的約束力這里所講的合同，指書面達成的合同。對于口頭達成的國際貿易合同，我國不予承認。對此，我國在1986年核準《聯合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點。
合同當事人在合同中引用國際慣例的方法有3種：其一，引用國際商會、國際法協會或其它民間組織的條款或術語，如買賣雙方以CIF價成交。普遍認為，采用了某一成文慣例的條款或術語，對該條款或術語的解釋應以該慣例為準。多數情形下，對某一條款或術語的解釋只有一個國際貿易慣例，但也存在對某一條款或術語的解釋不只有一個國際貿易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關系的國家所采用的國際慣例作為依據，而判斷這一點往往是不太容易的。比如，對貿易術語FOB的解釋就有國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》和美國進出口商會等機構制定的《1941年美國對外貿易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當事人就采用哪一慣例產生爭議，合同當事人最好在采用條款或術語的同時明確規定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業協會制定的標準合同，如聯合國歐洲經濟委員會制定的關于成套設備和機器的出口合同、倫敦谷物交易協會制定的關于谷物買賣的合同。標準合同對合同全部或大部分條款都作了規定，一般只留出當事人名稱、貨價等項目供當事人填寫，當事人可通過協商對印定的條款作出修改或補充。這類合同試圖囊括有關合同關系的全部權利與義務，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標準合同，標準合同事實上已成為當事人普遍遵守的權威文件，是國際貿易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別：（1）合同中采用了慣例規定的條款或術語，并且合同對這些條款或術語的解釋與慣例的規定相同，或合同直接引用慣例條款或術語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規定并無二致。（2）合同中某些條款與慣例的規定不一樣，此時應按照當事人意思自愿的原則，以合同的規定為準。（3）合同中對某事項未作規定，但在合同的執行過程中，當事人會遇到這些問題。此時，當事人應按照慣例的規定履行合同或對合同救濟。
在上述情形以外，即當事人未在合同中明示遵守國際貿易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標準：表示合同當事人真實意思的主觀標準；以國際慣例為標志的客觀標準。主觀標準似乎體現了合同當事人意思自愿的原則，但如當事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當事人發生爭議時，其真實意思在很多情況下是難以舉證或判斷的。可以想見，在實踐中應用主觀標準進行操作的難度很大。因此，在大多數國家的國際貿易實踐中往往采用所謂的客觀標準，客觀標準即是國際貿易慣例。采用國際貿易慣例這一客觀標準甚至也不以合同當事人知曉為條件。這就是說，即使合同當事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿易慣例的適用，國際貿易慣例亦可自動地解釋和補充合同并對合同當事人構成約束。
參考文獻：
[1]辭海（經濟分冊）[Z].上海：上海辭書出版社，1980.
[2]李雙元。國際經濟貿易法律與實務新論[M].長沙：湖南大學出版社，1996.
[3]法學辭典（增訂版）[Z].上海：上海辭書出版社，1984.
國際貿易慣例的特征范文第2篇
關鍵詞：INCOTERMS；國際慣例；交易習慣
中圖分類號：DF96 文獻標識碼：A 文章編號：1006-1894(2011)04-0053-08
2011年1月1日起，實施了10年之久的《國際貿易術語解釋通則2000》(INCOTERMS2000)將為《國際貿易術語解釋通則2010》(INCOTERMS~2010)所取代。鑒于INCOTERMS長期以來在國際貿易界、國際航運界以及國際貨運保險與國際貿易結算領域的廣泛影響，這無疑是國際貿易領域的一個重要事件。與先前INCOTERMS的實施不同的是，本次實施的新版INCOTERMS后有了一個明顯的注冊商標符號“⑩”，其簡稱為“INCOTERMS2010”。經查詢中國商標網得知：國際商會2003年5月28日在我國商標局完成“INCOTERMS”的商標，注冊號為2021550，注冊類號41，即“教育，提供培訓，娛樂，文體活動”。
為便于分析，本文援引國際商會就援引INCOTERMS以及商標發表正式聲明之全文，其內容為：
“Incoterms”是國際商會的注冊商標。
Incoterms規則的條文就其整體或部分均受制于國際商會的版權。版權涵蓋導言、序言或指南評注，以及賣方和買方的義務。其他以紙質或電子形式的相關國際商會出版物，也受制于版權。
國際商會保護其商標和版權擁有權。只有國際商會的初始Incoterms規則的文本才能視為并入買賣合同的權威文本。
當正確援引Incoterms規則――例如“FCA[地點]Incoterms 2000”――時全世界的商人都提及相同的規則。這是國際商會對保護其版權的警覺性的一個非常重要的原因。
國際商會可以授權以紙質或電子形式整體或部分復制Incoterms條文。這通常需要收費。
無論是其正式英文本或授權翻譯本，均不給予在互聯網復制Incoterms規則的授權。
復制全部或部分Incoterms規則的翻譯或相關出版物之許可，必須自相關的國際商會國家委員會獲得。例如，國際商會德國國家委員會可依其自己的條件授權復制Incoterms20t0的德文翻譯，這種授權通常包含付費。
從其聲明中，我們可以看到：(1)國際商會主張INCOTERMS~的文本受版權法和商標法的保護。(2)自IncotermS@2010起，未經授權不可能自互聯網獲得Incoterms2010的文本(包括翻譯件，下同)。(3)整體或部分復制Incoterms2010基本上應獲得收費前提上的授權。
國際商會將Incoterms作為其財產權的想法自當別論。但國際商會這種做法給我國法的沖擊，卻也需要我國法學界和實務界審視現有學說和做法之妥當性。
本文即從國際商會對Incoterms之版權與商標權角度，結合相關我國締結或參加的國際條約檢討我國先前相關立法、司法實踐與學說。
一、Incoterms@2010頒行前，我國對待INcaTERMs。之態度
最高人民法院于1989年6月12日的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》第3條第5款第2項指出：“凡是當事人在合同中引用的國際慣例，例如離岸價格(FOB)、成本加運費價格(C&F)、到岸價格(CIF)等國際貿易價格條件，以及托收、信用證付款等國際貿易支付方式，對當事人有約束力，法院應當尊重當事人的這種選擇，予以適用。”這是我國法院首次明確表示Incoterms為國際慣例，一旦當事人在合同中援引Incoterms的貿易術語，法院應當在審判中予以適用。
司法實踐中，人民法院也將《國際貿易術語解釋通則》作為國際慣例并運用于裁判中。
我國學界一直以來均認為Incoterms是國際慣例。我國外貿實務界認為lncoterms“早已成為具有世界性影響的有關貿易術語的國際貿易慣例”，法學界也認為Incoterms為重要的國際貿易慣例。
《民法通則》第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”這表明國際慣例在我國具有法律淵源的地位，可以作為人民法院的裁判依據。Incoterms在我國法院的適用，也表明我國法院認可其具有國際慣例的地位。
二、著作權法和商標法保護下的INCOTERMS2010性質之反思
1 著作權法視角的Incoterms2010 根據我國《著作權法》第5條第1項規定，《著作權法》不適用于“法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文”。結合《民法通則》第142條第3款的規定，作為國際慣例的Incoterms似乎不屬于《著作權法》保護的對象。
但我國加入的《保護文學藝術作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)第2條第4款規定：“本聯盟成員國得以立法確定對立法、行政或司法性質的官方文件及這些文件的正式譯本的保護。”依照該規定，對“立法、行政或司法性質的官方文件及這些文件的正式譯本”是否受到著作權法保護取決于該締約國的內國立法是否將其作為作品予以保護。國際商會強調其對于Incoterms的著作權，無疑是國際商會基于法國法的規定可以享有且已經實際取得著作權。
我國《著作權法》第2條第2款規定：“外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。”由于法國與中國均參加了《伯爾尼公約》，國際商會依照法國法所取得的Incoterms的著作權，應屬于《著作權法》第2條第2款所規定的受保護的外國作品范圍。
問題是，對Incoterms這一具有“其他具有立法、行政、司法性質的文件”的性質但又享有著作權的外國作品，究竟應當依照《著作權法》第2條第2款進行保護?抑或依照《著作權法》第5條第1項而不予保護呢?
如果將《著作權法》第2條第2款修改為：“外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護，但本法第四條、第五條規定的除外。”則可以清晰地看到：因Incoterms屬于“其他具有立法、行政、司法性質的文件”而不應受到我國《著作權法》的保護。由于《著作權法》第2條第2款并未限定上述“但書”，基于我國加入《伯爾尼公約》這一前提，根據《民法通則》第142條第2款，應優先適用《著作權法》第2條第2款而保護國際商會基于法國法所取得
的對Incoterrns的著作權。
我國對國際組織制定的國際標準的著作權予以認可并保護的做法，可類推適用于保護國際商會對Incoterms的著作權。這也是我國尊重并認可一些國際組織采取收費機制自我運行的必然結果。
2.商標法視角的Incoterms2010
商標的主要功能在于通過可視性標志而與他人提供的商品或服務相區別，從而使第三人能夠區分商品或服務的來源。《商標法》并沒有規定不得注冊為服務商標的類型，但《商標法》第4條第3款規定：“本法有關商品商標的規定，適用于服務商標。”因此，Incoterms能否作為商標，得依照我國《商標法》第10條、第11條的規定予以判斷。
Incoterms并無《商標法》第10條不得注冊的情形，其能否作為商標注冊的關鍵在于是否符合《商標法》第11條。《商標法》第11條第1款規定不得作為商標注冊的標志包括3種：(1)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；(2)僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；(3)缺乏顯著特征的。該條第2款規定：“前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”從Incoterms先前的運用來看，Incoterms一直是作為國際商會編纂的成文國際慣例。Incoterms是否屬于直接表明對Incoterms進行“教育、提供培訓”本身的內容，而屬于《商標法》第ll條第1款第2項不得注冊的內容不無異議。至少到目前為止，就國際貿易界及相關領域的從業人員而言，提及或看到Incoterms的標識通常會理解為一個規定國際貿易術語的慣例。因此，Incoterms~0目前為止尚欠缺作為服務商標所應具有的“顯著特征”。
在尚無商標異議的情形下，Incoterms經核準作為注冊商標，國際商會也因此享有我國《商標法》關于商標專用權在內的商標權。未經授權而在第41類“教育，提供培訓，娛樂，文體活動”服務中使用Incoterms，將侵犯國際商會的商標專用權。國際商會沒有將Incoterms的商品／服務范圍涉及于第16類的印刷品。
根據Incoterms的內容以及《注冊商標分類表》對第4l類的服務界定內容，Incoterms注冊商標涉及的產品／服務應當是：“由團體提供的人或動物智力開發方面的服務”，“尤其包括：有關人員教育的各種形式的服務”。
作為國際慣例、作為國際商會的出版物，Incoterms作為注冊商標所帶來的意義，應當是阻止他人未經授權而在出版物上采用Incoterms字樣，或未經授權將Incoterms作為服務來源的識別標志。但如果其他人在教育、培訓過程中對Incoterms進行詮釋或者講解，且不會讓讀者、消費者誤解為是國際商會提供的服務，難說具有侵犯Incoterms商標專有權的行為。
3 新東方案的借鑒意義 2003年在我國引起廣泛關注的北京新東方學校侵犯TOEFL、GMAT試題的著作權與商標專用權案件，對認識Incoterms的著作權與商標專用權，有極大的參考作用。
(美國)教育考試服務中心訴北京市海淀區私立新東方學校侵犯著作權和商標專用權糾紛案，原告在美國享有TOEFL試題的著作權，并將TOEFL作為商標核準注冊。被告復制發行“TOEFL系列教材”，包括：聽力分冊、聽力文字答案、語法分冊、作文分冊、閱讀分冊、最新練習題選編及聽力磁帶。(美國)研究生入學管理委員會訴北京市海淀區私立新東方學校侵犯著作權和商標專用權糾紛案。與上述TOEFL案的事實與法律問題基本類似。原告在美國享有GMAT試題的著作權，并將GAMT作為商標核準注冊。
二審法院認為，根據《著作權法》第2條第2款及《伯爾尼公約》第3條第1款(a)項的規定，我國有義務對美國國民的作品在中國給予保護。新東方學校復制并且對外公開銷售TOEFL、GAMT試題的行為侵犯了著作權，但在課堂教學中講解TOEFL、GMAT試題屬于《著作權法》第22條的合理使用行為。在我國目前的社會狀況下，出版發行屬于國家管制的特殊行業，出版物屬于特殊商品，對出版物的來源進行識別一般是通過出版物的作者和出版單位來實現的。新東方學校在有關出版物題目突出使用“TOEFL”、“GMAT”字樣是在進行描述性或者敘述性的使用，其目的是為了說明和強調出版物的內容與GMAT考試有關，是為了便于讀者知道出版物的內容，而不是為了表明出版物的來源，并不會造成讀者對商品來源的誤認和混淆。法院因而認為不侵犯“TOEFL”、“GMAT”的商標權。
比照法院在該案的立場，對于未經授權復制、發行IncotermS2010的行為，顯然應當認定為侵權行為，但我國的出版物題目包含Incoterms字樣本身(如《Incoterm2010評析》、《Incoterm2010的實務運用》等)，不應認為是侵犯國際商會對Incoterms的商標專用權。
三、對Incoterms2D10法律11位的再審視
著作權法和商標法保護下的Incoterms確實給我國立法和司法帶來新的問題，尤其是給我國適用國際慣例的立法。帶來諸多問題。
《民法通則》所規定的國際慣例，并不需要經由當事人約定適用才能適用。只要滿足如下條件，則人民法院應當適用。國際慣例：第一，我國法律對該事項沒有規定；第二，我國締結或者參加的國際條約對該事項也沒有規定；第三，不違背我國的社會公共利益。這說明國際慣例在我國具有補充性的法源地位。
先前的Incoterms事實上已經取得了我國法上的國際慣例之地位，但Incoterm2010作為作品與服務，又是我國《著作權法》和《商標法》所保護的私益。這導致問題略顯復雜。
我國立法和司法實踐歷來不將具有法源性質的文件作為《著作權法》保護的作品。當Incoterms。成為具有我國法上私益性質的民事權利(著作權和商標權)時，我國企業在了解、掌握、運用Incoterms2010時，如何根據《著作權法》、《商標法》支付使用費。以及如何利用Incotermsl2010，必然會帶來少許的動蕩。如果肯定Incoterms2010是《民法通則》所指的國際慣例，其實踐效果相當于：國家通過賦予Incoterms~2010以法律的拘束力，而以國家的強制力向我國對外貿易界及相關行業推行一個需要人民支付使用費的文件。這顯然與我國司法實踐認為法源性文件不屬于《著作權》保護范圍的立場不符。
筆者認為，《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱cISG)第9條第2款對慣例效力的規定，可以作為我國法對Incoterm2010的態度。CISG第9條第2款規定：“除非另有協議，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例，在國際貿易上，已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守。”依照該規定，慣例的效力來自于當事人“默示地同意”適用。換言之，慣例的效力來自于當事人將其并入其合同，作為合同內容的組成部分，也就
是說，Incoterms并入了CISG之中。但這也說明CISG并未將慣例作為法律淵源，而是將慣例作為當事人的約定內容而賦予其效力。
當我國法將Incoterms2010作為CIsG第9條第2款的慣例，而由當事人并入買賣合同內容之一時，我們無需糾結于Incoterm2010如作為國際慣例帶來的問題，且無損于國際商會對Incoterms2010所享有的著作權和商標權。
四、Incoterms@2010的運用
綜上所述，質疑Incoterms2010作為國際慣例的地位，是基于《民法通則》賦予國際慣例以法源的地位，而國際商會又對IlqCoterms2010享有著作權和商標權。但質疑Incoterm，2010在我國法的地位，并非在實踐中拒絕適用Incoterms2010，而是需要在尊重國際商會對Incoterms2010的著作權和商標權的基礎上，予以正確適用。
CISG第9條第2款以推定當事人默示同意將慣例作為其合同內容的組成部分，而認可慣例對當事人的約束力。我國司法實踐中，認為“在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法”構成我國《合同法》上的交易習慣。Incoterm2010符合交易習慣的特征，它屬于國際貿易領域“通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法”。
我國《合同法》并未將交易習慣作為法源，而是作為事實問題，屬于需要當事人舉證證明的事項，并非由法院徑行查明而予以適用的法律問題。因而當事人需要證明Incoterm產2010具有“通常采用”、“締約時知道或者應當知道”的特點，且需要證明具體案件的價格術語在Incoterm2010中的具體內容。
實踐中的另外一個問題是：當事人是否需要提供經翻譯機構翻譯的中文本?由于國際商會僅認可Incoterm2010的英文本為正式文本，其他翻譯文本均非正式文本。根據最高人民法院《涉外商事海事審判實務問題解答(一)》第21條的規定，“當事人為訴訟目的而提供的所有外文資料，均需要附中文譯本。對于當事人未附中文譯本的外文資料，人民法院可以不作為證據使用。”司法實踐中，以國際商會中國國家委員會(ICC-CHINA)的中文簡體字譯本作為依據，或者以中國臺灣國際商會的中文繁體字譯本作為依據，抑或依照先前對待外文證據的做法而以翻譯機構的譯本作為依據，也是需要考慮的細節問題。
六、余論
在我國的司法實踐中改變對Incoterms。的看法，還需要進一步的探討。突出強調著作權和商標權保護的IncotermS@2010，其影響正隨著Incoterm2010的實施而逐步凸顯。實施在即，IncotermS@20lO的中英文本卻不能自書店購買，而必須自ICC―CHINA指定的公司購買，給業界帶來的不便只是一個小插曲。隨著在教學、培訓中使用Incoterms20lO，包括國際商務師、外銷員、報關員、報檢員等資格考試使用Incoterm2010、國家司法考試將Incoterms2010作為法律法規之一、司法考試的培訓等，都將面臨諸多挑戰。
國際貿易慣例的特征范文第3篇
關鍵詞：工作過程；職業能力；高等職業教育
一、基于工作過程的高職課程建設的內涵
基于工作過程的課程建設是高職教育改革要求下的產物，是近年來我國高職教育改革的主要內容。基于工作過程的課程建設，提倡高職教育的教學模式應以學生職業能力培養為核心，強調企業元素的引入，從工作過程中歸納典型工作任務，以工作任務為引領設計課程內容，鼓勵學做一體，理實結合；實行師生互動，成效為本。
基于工作過程的高職課程開發，應該遵守以下原則：
（1）圍繞社會需求進行課程開發。高職課程的開發教育、教學內容的設計應該服務于區域經濟，以就業為導向，而且還須有一定程度的前瞻性以適應動態的社會需求。（2）凸顯職業能力為本位。這是高職課程開發與改革的核心內容。職業能力培養應該作為課程教學的基本目標，對接實踐，實現理實一體。（3）以工作任務為教學實施的線索。將課程教學內容與職業崗位工作任務對應，以工作任務為主線，把課程內容有機地串聯起來，通過構建行動領域的學習項目，達到提高學生職業能力的目標。
因此，貫徹以上原則，基于工作過程的高職課程開發流程應該包括：首先，進行社會需求調查；其次，進行工作任務分析；第三，進行行動領域歸納；第四，開發學習領域課程結構；第五，設計學習情景或課程內容；第六，教學組織實施。
二、基于工作過程的《國際商法》課程改革思路
（一）明確《國際商法》課程定位
浙江省是我國的外貿大省，其外貿發展體現出以下特點：對外貿易總額占全省GDP的比重較大，出口商品構成以機電產品和紡織服裝產品為主，貿易方式以一般貿易為主，中小企業成為浙江外貿出口的主力軍。
根據浙江外貿發展的特點，杭州萬向職業技術學院國際貿易實務專業（下面簡稱國貿專業）的專業培養目標為：面向各類中小型外貿公司、工貿公司、生產型外貿企業及中小型國際貨代企業，培養掌握國際貿易基本理論，熟悉國際貿易規則和中國對外貿易政策法規、具備扎實的外語應用能力和計算機操作能力，熟練掌握外銷業務、生產跟單、配載與貨代、單證業務、報關報檢等操作技能，具有國際視野，能夠適應外向型經濟發展需要的高素質、高級技能型專業人才。
《國際商法》課程建設是圍繞著國際貿易實務專業的人才培養目標而設計的，具有鮮明的針對性與適用性。浙江省是我國的外貿大省，其外貿活動的主體是為數眾多的中小外向型生產企業及外貿公司。因而，在深入市場調研的基礎上，《國際商法》課程是培養外銷員、國際貿易業務員等一線外貿從業人員所需要的專業素養的專業課程，因此，本課程對實現專業培養目標起著重要的作用。本課程根據中小外向型生產企業及外貿公司外貿業務員工作崗位所要完成的典型項目（具體工作任務）組織教學，配置相應的法律知識，完成職業素質的形成和職業能力的培養。通過法律知識的鋪墊、真實案例的分析等教學方法培養學生運用法律知識解決實際問題的能力，并為學生可持續發展奠定良好的基礎。
（二）理清《國際商法》課程性質
根據以上定位，《國際商法》是我院國際貿易實務專業的專業基礎課程，主要介紹國際商法的基本理論和主要國家商法的基本規定，旨在培養和提高學生從事國際商事活動法律實務的操作能力。通過該課程的學習，學生能夠掌握國際商法的基礎理論知識和國際商事活動的基本法律規定。在此基礎上，培養學生熟練運用國際商法理論知識處理有關國際商事活動及國際商事活動中發生的問題和糾紛的能力。《國際商法》的前置課程是《國際貿易理論與政策》、《國際貿易實務與操作》、《外貿函電》等課程。其后續課程主要是國際貿易實務專業的綜合實訓課、頂崗實習等。
（三）歸納《國際商法》課程特點
1.《國際商法》是一門綜合性和應用性很強的課程。其綜合性一方面是指《國際商法》課程的內容包括了多門法學專業知識，如合伙企業法、公司法、法、國際商事合同法、國際貨物買賣法、票據法、運輸保險法、產品責任法以及商事仲裁法等內容。另一方面，《國際商法》的綜合性還表現在其內容的國際性。本課程的教學內容不僅涉及到中國國內法的內容，而且還涉及到我國所參加和承認相關國際條約與國際慣例的規定，以及西方國家兩大法系（大陸法系和英美法系）的一般規定。《國際商法》的應用性是指本課程的內容是圍繞外貿業務的主要工作活動而展開的，主要側重于實際工作中的應用和操作。《國際商法》課程的開設，旨在通過理論性和應用性相結合的教學實踐活動，使學生初步掌握有關國際商事法律的基本知識，增強法律觀念，為畢業后從事對外經濟貿易工作，順利簽訂對外經濟合同和處理對外經濟爭議打下扎實的基礎。
2.體現高職教學中理論夠用即可的原則。在本課程的教學內容設計上體現理論夠用即可的理念，盡可能減少對有關法律知識的講授，著重對現行法律規定的介紹。根據本專業學生畢業后在業務中所遇到的實際情況，本課程遵循“一條主線，兩條輔線”原則來安排教學內容。即，在教學內容安排上，以中國法相關內容的介紹為主線，以《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定為輔線，兼顧介紹兩大法系的規定。
3.教學內容體現浙江省區域經濟的特點。浙江省地處我國東部沿海發達地區，是我國對外貿易的主力省份，外向型經濟特征明顯。同時，浙江省又是民營經濟占優勢的省份，民營經濟的活動主體是中小企業。據有關數據顯示，浙江全省各類中小企業總數占全省企業總數的99.98%，中小企業完成外貿出口占全省外貿出口總額的81.9%，工業中小企業從業人員占全部工業企業從業人員的95.1%。我院國貿專業學生畢業生，在民營中小外向型企業工作的比例較大。因此，《國際商法》課程內容設計兼顧了浙江省區域經濟的這一特點，主要以民營中小外向型企業的工作環境為其學習情境，增加來自民營中小外向型企業的實際案例，側重培養學生具有民營中小外向型企業日常面臨的法律事務處理能力。
三、基于工作過程的《國際商法》教學模式的具體應用
（一）圍繞國貿專業職業能力要求明確課程培養目標
根據人才培養目標和課程定位，《國際商法》主要面對的就業崗位是外貿業務員。因此，我們在調研的基礎上，對外貿業務員典型崗位職業能力進行歸納，認為合格的外貿業務員應該具備以下職業能力：公司及產品推介的能力、聯系供應商和客戶、建立貿易關系的能力、進出口價格核算及貿易磋商的能力、擬訂外貿合同的能力、履行外貿合同的能力以及規避合同風險的能力。因此，《國際商法》要求培養學生熟練運用國際商法理論知識處理有關國際商事活動及國際商事活動中發生的問題和糾紛的能力：（1）能夠正確處理合伙企業、公司企業設立的事宜；（2）能夠熟悉公司及股東的權利與義務，做到正確行使權利和履行義務；（3）熟悉外銷合同訂立的程序，掌握外銷合同失效的要件；（4）能夠正確簽訂外銷合同并具備審查外銷合同的能力；（5）能夠正確運用國際貨物買賣合同法中的各種違約救濟方法，有效保護自己的合法權益；（6）掌握各國產品責任法的主要內容，熟悉各方承擔產品責任的條件；（7）能夠運用相關法律解決產品侵權問題；（8）能夠運用仲裁方式解決商事糾紛。
（二）根據外貿崗位的典型工作任務整合課程內容
課程教學團隊與來自企業的技術骨干一起確定了企業外貿經濟法律活動的典型工作任務和工作過程。經過充分的市場調研，外貿業務員完成一筆完整的外貿業務要包括以下主要環節：尋找并確定交易對象，交易磋商，簽訂合同，履行合同，解決爭議。與之相對應的其所涉及到的法律知識主要包括：國際商事組織法、商事法、國際商事合同法、國際貨物買賣法、國際貨物運輸與保險法、票據法、產品責任法、工業產權法、國際商事仲裁法等內容。因此，《國際商法》課程打破了以往的以知識傳授為主要目的，強調課程體系的完整性、邏輯性的傳統課程設計模式。本課程以外貿業務活動所要完成的工作環節為主線，將法律知識有機地融合到工作活動中，根據實際業務的需要來整合法律理論知識。即，本課程的設計以國際貿易專業知識為背景，以現行的中國法律規定為基礎，以相關國際條約和國際慣例的內容以及兩大法系國家的一般規定為延伸內容，從而形成具有整體性、操作性和個性化等特點的課程結構。
（三）教學過程體現學做一體、理實結合
本課程按照外貿業務員一般外貿業務活動所要完成的典型工作流程來安排教學內容，將法律知識有機地融合到工作過程，根據實際的需要整合法律理論知識。即，以國際貿易專業知識為背景，以現行的中國法律規定為基礎，以相關國際條約和國際慣例的內容以及兩大法系國家的一般規定為延伸，形成具有整體性、操作性和個性化等特點的課程結構。
在具體教學過程中，通過選取典型案例，組織學生認真思考，討論分析等形式，理論聯系實際，培養學生運用所學法律知識獨立提出問題、分析問題和解決問題的能力；通過布置課后作業，讓學生自己去選取實際發生的典型案例，經過分析后寫出案例分析報告，以培養學生對知識的分析、思考能力。
下面以“國際商事合同訂立”教學內容為例，本課程的教學過程可以分解為以下的步驟：
通過以上的教學步驟，學生在參與教學活動過程中，了解訂立國際商事合同的有關法律具體規定，形成依法經營、合法交易的法律意識，以及運用法律知識解決問題的能力。由于教學過程的仿真性和運營案例的全真性，故使教學活動的組織更具效率，學生的學習積極性也大大提高。在教學過程中，學生或以交易當事人的身份參加交易活動，在實際操作中掌握法律的具體規定；或以旁觀者的身份分析問題，判斷是非；或以裁判者的身份去處理問題。通過這種分角色的訓練，增強學生的參與意識，產生了良好的教學效果。
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國際貿易慣例的特征范文第4篇
目前,世界各個仲裁制度先進的國家中在仲裁法都對現代商人習慣法有了規定,且一些國際條約也加強了規定,這些都可視為現代商人習慣法發展問題的一種趨勢。我國1994年仲裁法沒有明確規定適用現代商人習慣法,究其原因,大致可以從以下幾個方面考慮:一是我國現代仲裁制度形成的時間不長,仲裁制度和仲裁規則的完善性程度還不太高,對仲裁員的不信任心態還比較明顯,因而國家對仲裁的控制還處于相對嚴格的階段。二是我國長期以來還沒有形成一個比較完整、統一的公平觀和商業自治習慣,并且現代商人習慣法太過靈活而難以確定,而使得適用現代商人習慣法進行裁決的操作性不強,給仲裁實踐帶來了不少阻礙。三是我國目前還處于法治建設的初始階段,整體法律意識不強,也不免帶來了現代商人習慣法的適用矛盾。
二、我國商事仲裁中關于現代商人習慣法的缺陷
隨著現代商人習慣法的發展,在商事仲裁實踐中,人們越來越重視商人習慣法的適用問題。我國現行仲裁法中有關現代商人習慣法適用的不足表現在以下方面:
(一)立法含混給仲裁實踐造成了困境
《民法通則》規定:中國法律和中國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。這種認可方式可以說明我國承認了現代商人習慣法的法律效力,但不導致現代商人習慣法在具體法律關系中的適用,只有當事人的選擇約定,才能在其法律關系中適用現代商人習慣法,它也才能真正發生法律效力。另一方面,從我國的法律規定看,現代商人習慣法在我國的法律體系中的地位還是比較低的。因為只有在不存在國際條約和國內法規定時,國際慣例才能因補缺發揮作用。仲裁員在實際仲裁案件時,如果發現適用嚴格的法律規則會導致效益的減損及不公平的結果,而法律又不允許適用現代商人習慣法,那么仲裁員將無法進行裁決。立法中也還存在嚴重的缺陷,在許多方面限制了現代商人習慣法的適用。
(二)國際慣例在商事仲裁適用中產生沖突
國際慣例的這種特征在我國商事仲裁實踐中就不可避免地產生沖突問題,主要表現為以下三種沖突類型:
其一,在國際商業領域,對同一國際商業合同的法律適用,有可能發生國際商事慣例與國際條約和我國國內法的沖突。
其二,現代商人習慣法規則本身是錯綜復雜的,由于同一國際商事慣例存在不同的解釋文本,又可能產生同一國際商事慣例之間的沖突,而且對同一問題的規定又存在差異,所以,這些解釋文本在適用中的沖突便難以避免。
其三,國際商事慣例隨著情況的變化經常進行修訂,新版本并不當然否定舊版本,這樣,新舊版本同時并存,可能導致同一解釋文本的新舊版本之間在適用上的沖突。
(三)在公共秩序問題上的限制太死
我國司法實踐中并不否認當事人適用現代商人習慣法的約定,即使存在有關的國內法或國際條約,這種約定也是可以成立的。除非這種約定違反強行法的目的或我國的公共秩序。我國以公共秩序限制現代商人習慣法適用的規定顯得過于嚴格。在我國市場經濟建立和發展過程中,我國法律的空白點還很多,在立法中給予現代商人習慣法以應有的法律地位是完全必要的,而對現代商人習慣法的適用作過于嚴格的限制必然會給我國的改革開放帶來不良影響。因此,對我國立法中以公共秩序排除國際商事慣例的規定應進行適當的修改。
(四)受到國內強行法規則的限制
強行法規則是指不能由當事人通過協議排除其適用的法律。目前當事人的選擇只能在特定國家法律范圍內進行,在適用方式上會受到強制適用的限制,也就是可以根據國內法或國際條約的規定對當事人的商業合同關系直接適用現代商人習慣法。在這種情況下,國際商事慣例的適用不再依靠當事人的意思表示,而是直接依靠法律。我國對國際商事慣例的適用采用的有條件地強制適用。我國《民法通則》中規定,我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際商事慣例。又如在臨時保全措施上規定了臨時保全措施的決定權只能由有管轄權的人民法院行使。
三、現代商人習慣法的發展趨勢及在我國的適用前景
作為現代商人習慣法前身的中世紀商人法,經歷了一個由習慣、慣例向習慣法發展的軌跡;從“地方性”習慣法到“地域性”習慣法再到“國際性”習慣法的發展軌跡,商人習慣法有統一化的趨勢。
經濟全球化的發展也在深刻地影響和推進現代商人習慣法的發展和變化,在這種背景下,現代商人習慣法的主要發展趨勢是新的法律淵源的出現,即所謂的“通則”,它們將作為規定國際貿易參加者的合同關系的重要工具之一。國際合同當事人將按照“通則”的規定協商并訂立合同,而仲裁員將適用它們解決當事人的糾紛。
我國作為法制后進國家,既要借鑒西方發達國家的先進制度成果和現代法制精神,也要立足本國實情,加強研究以指導立法進程,進而規范我國適用現代商人習慣法的實踐。在此,筆者提出以下建議以供探討:
首先,我國仲裁立法中對現代商人習慣法的適用規定應更明確。我國已經在商事仲裁實踐中承認國際慣例的適用,應當進一步地在立法和實踐中推廣現代商人習慣法的適用,以便仲裁進行得更為便捷及公正。
其次,建議在國際商事爭議處理中更多適用比較成熟的商人習慣法規則。這樣,就在一定程度上減少適用時的沖突問題,不但可以妥善解決爭議,而且也符合國際做法,我們可以從適用CISG這樣的公約中總結出商人習慣法適用的經驗,從而更好地在其他商人習慣法規則適用方面摸索出一條符合我國國情的道路。
另外,在我國,市場經濟發展還不夠完善,當事人意思自治觀念尚未深入人心。因此,我國在審查仲裁裁決時應主要從程序上監督,在認定裁決是否違公共利益時要把握好“度”,在仲裁裁決的承認與執行問題上應謹慎,以更好的發揮司法對仲裁的支持和監督作用。
總之,在各國相繼確立現代商人習慣法在商事仲裁中適用的熱潮中,我國也在相應的法律規范中確立現代商人習慣法適用于商事仲裁是順應世界貿易發展的,也是合乎我國國情的。現代商人習慣法的成熟之路還很長,隨著國際經貿活動的發展,對于現代商人習慣法的適用問題的認識也會與時俱進,更加充分和深刻,在實踐中會更加完善。
國際貿易慣例的特征范文第5篇
[關鍵詞] 金融全球化；國際金融法；影響
金融全球化的含義和特征
考察晚近的國際經濟生活，其發展動向和顯著特征表現為經濟的全球化。在20世紀的最后20年里，經濟全球化的趨勢已明確無誤地展現在世人面前。作為全球化浪潮在經濟層面上的表現，經濟全球化主要以商品、服務、技術和資金大規模跨境流動以及各種生產要素的全球配置與重組為特征。經濟全球化是經濟市場化和國際化的延伸和必然要求，反映了世界各國經濟依存度的日益加深。從內容上看，經濟全球化可以分為生產全球化、貿易全球化、投資全球化和金融全球化等。金融全球化是經濟全球化的核心內容和高級發展階段。這是由晚近世界經濟發展的另一特點-經濟的金融化所決定的。所謂經濟的金融化，是指實物經濟被金融經濟所取代，社會資產的金融資產化程度不斷加深，國家間的經濟關系日益深入地表現為國際金融關系，如國際債權債務關系、國際股權股利關系、國際委托關系、國際風險保險關系等；金融因其更適合“數字化”和“終極市場”而成為經濟生活中一個核心性、主導性和戰略性的要素，對社會經濟的各個領域、各個層面的滲透和影響不斷增強。隨著經濟金融化程度的加深，經濟的全球化突出地表現為金融的全球化。
所謂金融全球化，是指國家或地區在金融業務、金融市場、金融政策與法律等方面跨越國界而相互依賴、相互影響、逐步融合的趨勢，表現為貨幣體系、資本流動、金融市場、金融信息流動、金融機構等要素的全球化以及金融政策與法律制度的全球化等。金融全球化一方面構成經濟全球化的應有之義，是生產全球化、貿易全球化和投資全球化發展的必然要求和自然結果，并與生產全球化、貿易全球化和投資全球化之間交互作用、交互影響。另一方面，金融全球化又因金融的特質和發展狀況而具有自身獨特的內容和運行規律。
首先，從金融全球化的歷史進程看，金融全球化并不是晚近伊始的新生事物，而是一個一直處于進行之中的發展過程，是金融一體化在全球范圍內的不斷擴展與深化。這一過程不是均勻展開和一蹴而就的，而是具有時間上的階段性、空間上的地域性、結構上的非均衡性特點。金融全球化趨勢早在20世紀60、70年代就初見端倪，80年代以后迅速推進，90年代至今則因更加充分地展開了其多樣化的內容而進入階段。在空間上，金融全球化可表現為區域化，金融全球化在一定程度上就是金融區域化推進和作用的結果。金融的區域化和全球化從先后繼起到同步運行，彼此間既融合又排異的互動發展，成為晚近世界金融發展的一道風景線。金融全球化發展的另一個顯著特點是涉及的主體范圍不斷擴大，由發達國家逐漸向發展中國家擴展。但這一進程是不均衡的，不同的國家和地區參與金融全球化的程度不同，享受到的利益也不同，金融發展速度有快有慢。發達國家及其跨國金融機構在金融全球化進程中居于主導地位，是金融全球化的規則制定者和主要獲益者。發展中國家特別是最不發達國家在金融全球化進程中則經常處于被動的、受制約的地位，面臨著“邊緣化”和“第四世界化”的威脅，一般較少地分享到金融全球化的利益，而較多地受到金融全球化浪潮的沖擊。
其次，從影響金融全球化的因素看，除跨國生產、貿易、投資和科技進步等實體經濟因素對金融全球化的推動外，跨國金融機構的全球擴展和全能化運作為金融全球化構造了微觀組織基礎，層出不窮的金融創新和日益激烈的金融競爭為金融全球化提供了持續的技術支持和發展動力；自20世紀70年代起在世界范圍廣泛興起的金融自由化浪潮，因打破了資本跨國流動的政策性障礙，使金融交易的市場空間進一步突破國家和地域的界限，為金融的全球化發展提供了制度上的保證。
第三，從金融全球化的內容看，金融全球化是指國家或地區在金融業務、金融市場、金融政策與法律等方面跨越國界而相互依賴、相互影響、逐步融合的趨勢。金融全球化的各種構成要素之間相互作用、相互影響，使得各國的金融資源可以在各個層次上以多種形式轉移、劃撥、融合和互動，金融創新日趨活躍，全球資金光速流動，金融領域的國際競爭異常激烈，可謂是21世紀國際經濟競爭的最主要領域之一。金融全球化一方面加劇了金融競爭，促進了金融效率、經濟發展和人類的福利，但另一方面它又具有負效應，它使金融風險明顯加大，金融波動通過一體化的市場得以迅速傳導，局部的金融災難動輒演化成為地區性、全球性金融危機甚至經濟危機。“一榮俱榮、一損俱損”成為當代國際金融生活的寫真。在金融全球化的形勢下，每個國家的金融均成為國際金融的有機組成部分，單個國家對經濟的宏觀調控能力明顯削弱，國際金融市場的失靈現象不時出現。
第四，從金融全球化的運行看，一方面，世界金融發展已經歷了中介金融、信用金融和資本金融三個階段，目前正在步入產業金融發展階段。從其產業地位看，金融不僅是第三產業中的獨立組成部分，而且日漸成為第三產業中的龍頭產業。 與產業化相伴生和相適應，世界金融發展又衍生出工程化、信息化、混業化、網絡化等特點，對傳統的金融管理體制、金融經營理念等產生強大的沖擊。另一方面，這一時期的金融運行不再是簡單地從屬、外生、決定于實體經濟，而是在相融、適應、內生于實體經濟的同時，在很大程度上表現為獨立、超越、背離于實體經濟的特點， 表現出強烈的符號性和虛擬性。據統計，目前在巨額的國際資本流動中，只有10%與實體經濟有關。而與實體經濟運動無關的國際資本流動大量屬于投機性資本流動，其全球游蕩和肆意攻擊成為威脅世界經濟金融穩定的重要因素。再者，隨著金融全球化的深化，全球金融市場間的相關度提高，經濟大國通過金融渠道對世界經濟施加影響更為便利和直接，已超出了貿易、投資等傳統渠道對世界經濟發生的影響。經濟發展落后的國家在經濟、金融發展方向和進程等方面往往被迫依從于發達國家的戰略利益，致使金融全球化的運行結果在一定程度上顯示為個別金融霸權主宰的金融全球化。
金融全球化對國際金融法的影響
顯然，當經濟全球化發展到金融全球化階段，其深度和廣度已然大大推進。實踐證明，晚近世界經濟發展所表現出來的上述趨勢是一個不可逆轉的自然歷史過程，并已對或正在對國際政治、經濟、法律和文化生活發生著廣泛的影響。國際金融法作為國際經濟法的重要組成部分，作為國際經濟生活的調整器和控制機制，植根于國際經濟生活并靈敏地回應著國際經濟生活。全球經濟環境的上述變化對國際金融法勢必也會發生重大影響，簡析如下：
第一，金融全球化凸顯了國際金融法的地位。金融全球化作為經濟金融化的結果，深刻地揭示了金融在現代經濟生活中的核心地位和作用，如金融在全球市場資源配置中的核心地位和作用、金融在國家經濟運行和宏觀調控中的樞紐地位和作用等，對于全球的法制體系產生了深遠的影響。它使國際金融法在當代社會經濟即金融經濟中的地位和作用日益上升，成為調整國際經濟關系的最重要的法律部類之一，在國際經濟法中逐漸占據核心地位。反映在國際經濟法的研究上，表現為學者們研究重心的轉移。在20世紀70年代末，國際經濟法還是以研究國際直接投資的法律問題為中心，輻射國際貿易、國際貨幣等領域的研究；到80年代末，學者們的研究重心就開始轉向以研究國際金融的法律問題為中心，輻射國際投資、國際貿易等領域的法律問題。 從國家層面考察，金融全球化對各國的國內法制也具有深刻的影響：一方面，金融法在各國法律體系中的地位和作用日漸凸顯，金融法發達與否已成為衡量現代各國經濟環境優劣的重要標志，以及國家法律、文化乃至社會文明程度的重要標準。如果一國的金融監管體系比較健全，金融法制比較完備，就可以推定該國具有較強的抗風險能力，推定其經濟和社會環境相對安全和穩定，那么該國就可能成為人氣旺盛的“網站”，吸引大量國際資金的流入。另一方面，金融全球化使得金融和金融業在國家經濟中的重要性日益上升，使金融法成為各國法律體系中最富特色的一個組成部分。金融業所具有的顯著的系統性、宏觀調節性和時間信用性等特點，在一定程度上影響和改變著傳統的法律觀念和制度設計。 相應地，現代金融法較之其他部門法，更加重視維護貨幣資金的使用權，更加重視鼓勵和保障金融資產的跨國流動，更加重視營建信用環境、契約環境、產權環境和會計環境等金融業發展之必要環境。此外，現代金融業的發展還呈現出機構國際化、體制混業化、資產證券化、業務創新化等特點，這些特點使金融法成為當前各國法律體系中發展最快、最活躍的法律部門之一。
第二，金融全球化拓寬了國際金融法的范圍。在金融全球化背景下，跨國銀行及各類金融機構迅速發展，國際信貸和國際證券融資規模持續擴大，國際金融市場、國際金融工具和國際金融服務方式不斷創新， 發展中國家更多地參與國際金融活動，國際金融關系無論在主體范圍方面還是客體范圍方面都得到極大的擴展，并呈現出纏結交叉、異化衍生、變幻莫測的特點。國際金融關系的多樣化和復雜化，客觀上要求國際金融法擴大調整范圍、改進調整方法，隨著國際金融關系的發展而發展。例如，伴隨國際保付業務的興起，國際保理聯合會（FCI）的《國際保付通則》（1987年制訂、1997年最新修訂）與國際統一私法協會的《國際保付公約》（1988年正式通過）相繼問世；隨著互換、期權、票據發行便利、遠期利率協議等金融工具的出現，巴塞爾委員會與國際證監會組織聯合了1994年《衍生工具風險管理指南》、1998年《關于銀行與證券公司的衍生交易的監管信息框架》等建議案；隨著廣泛從事銀行、證券、保險業務的金融企業集團的出現，由巴塞爾委員會、國際證監會組織、國際保險業監管協會三方組成的“聯合論壇”（the Joint Forum）于1999年推出了一套《多元化金融企業集團的監管》文件。晚近國際金融創新的層出不窮勢必要求國際金融法制度跟進創新，從而導致國際金融法的調整范圍不斷擴大，迄今已涵蓋國際銀行、國際證券、國際保險、國際信托等國際金融的各個領域，所管轄的金融市場由傳統市場擴大到歐洲債券市場、歐洲貨幣市場、期貨市場、期權市場等新興市場。由于全球化使得國際金融關系變得復雜多樣，促使國際金融法在調整方法上不斷嘗試、改進和發展。例如，各國金融監管立法和實踐越來越強調金融監管的有效性，體現在監管思路和方法上就是發生了如下變化：由全局性管制為主向日常性監督為主轉變，由質性金融控制機制向質性與量性相結合的金融控制機制轉變，由事后監管向涵蓋事前、事中和事后的全程監管轉變，由針對個案的被動型業務監管向系統性的主動型全面風險管理轉變，由東道國當局單一監管向東道國與母國當局合作監管轉變。
第三，金融全球化促進了金融法的統一化和協調化。首先，金融全球化所帶來的金融業務的規模化與國際化、金融市場的全球化和資本流動的自由化，必然要求沖破地域性金融管制的藩籬以獲得更大的發展空間，從而沖擊了國別金融制度壁壘，推動了各國金融政策和法制的國際化；其次，金融全球化意味著金融交易量增多、金融風險擴大，為了保障金融交易的有序和安全、防范金融風險的發生和擴大，各國一方面加快本國的金融法治建設，另一方面積極參與國際金融合作與交流，參與多邊金融談判和條約締結，在這一過程中不同程度地放棄或讓渡金融主權，由此促進了金融法的統一化。例如，各國金融服務業的規模化、產業化發展及其對世界經濟的深層次影響，促使跨國金融服務立法納入法律統一化進程，最終導致WTO《服務貿易總協定》及其金融附件、《全球金融服務貿易協議》等條約和協議的問世。從此，140多個國家和地區在金融服務業的市場開放方面必須承擔相應的國際義務，必須對照WTO金融服務貿易法和其承諾對相關國內法進行“立改廢”。我國為履行入世承諾，于2001年底頒布對《外資金融機構管理條例》及實施細則進行破舊立新，就是一個典型例證。面對日益激烈的全球金融競爭，各國在金融實踐中還積極移植和引進他國先進立法，競相采行金融慣例規則，以重塑或改善本國的金融投資環境，促進金融交易安全與發展，并避免本國金融業遭受歧視性待遇而陷入籌資難、進駐難的被動境地。各國的自發行動不僅促進了金融統一慣例的形成和發展，而且也促進了各國金融交易規則和監管制度的趨同。研究表明，近20年來，國際金融慣例取得了長足發展，內容廣泛涉及國際貨幣兌換、國際商業貸款、國際證券交易、國際支付結算、國際融資擔保等各個領域，特別是催生了一大批金融監管的行業性慣例，如國際銀行業監管的巴塞爾原則和標準、國際證券業和保險業監管的原則和規則。各國金融監管當局在實踐中自覺貫徹和推行這些慣例和標準，其結果是各國金融監管制度表現出相當程度的相似性。
此外，近年來國際貨幣基金組織等重大國際經濟組織職能和作用的演變、相互間金融交流與合作的加強，以及各類區域性金融組織在推動區域金融法治方面的活躍表現，則為金融法的統一化和趨同化提供了組織基礎和制度條件。金融全球化呼喚金融治理的全球化和法治化，作為全球金融法律秩序的主要構建者和維護者，重大國際經濟和金融組織一方面注重加強自身的制度建設，如發展國際金融監管職能，加強對國際金融事務的領導能力，建立和完善多邊談判機制和爭端解決機制，為國際金融統一法的形成和實施提供有力的制度保障； 另一方面注重加強組織間的政策協調和信息溝通，例如基金組織與世界銀行集團、國際清算組織在監控私人資本跨國流動方面的金融合作與交流，金融行業性組織在監管規則創制方面的國際合作和交流，全球性金融組織和區域性金融組織在金融危機預警和救助中的協調行動等，在合作中促進國際金融統一法制度的形成和有效實施。
第四，金融全球化暴露出現行國際金融法的不足并推動其改革。金融全球化是一柄雙刃劍：其一方面促進金融資源全球配置效率的提高從而促進國際金融的發展；另一方面也使金融風險的全球擴散變得更為容易和迅捷，從而破壞國際金融的穩定、阻礙國際金融的發展；一方面使人類休戚與共從而促進了人類的協同互助，另一方面也使人類面臨的全球性金融問題日益增多，從而給金融投機勢力興風作浪以及金融霸權國家轉嫁風險提供了可乘之機。20世紀最后十年頻繁發生的金融危機，便是各類國際金融問題的總爆發。慘痛的教訓為世人敲響了警鐘。分析這些問題的生成，它們固然暴露出某些國家宏觀經濟政策和金融監管等方面的種種缺陷，但更重要的是，它們暴露出了現行國際金融法存在的調整真空與軟弱性，暴露出了新形勢下國際金融體制的落后與低效。而在金融全球化的今天，如果長期缺乏健全有力的國際金融法治，缺乏完善有效的國際金融宏觀調控機制，則任何國家難以獨善其身。由此，改革國際金融體制、完善國際金融立法呼聲雀起，推動了國際金融法制度的變革。在國際層面上，基于貨幣金融領域的權威地位和職能與業務便利，國際貨幣基金組織責無旁貸地擔負起改革使命。世紀之交，基金組織多次組織修訂《基金協定》，增加和調整資本份額、改革特別提款權制度、改善決策機制、整肅貨幣紀律；推動國際金融體制改革的研究和試驗，根據國際金融環境的變化調整基金宗旨、完善信貸制度，發展金融風險預警與金融危機救助職能。基金組織所領導的國際貨幣金融制度改革作為國際金融法對國際金融實踐的積極回應，目前仍在進行之中。
在國家層面，晚近，各國金融立法和改革空前活躍。從執世界金融發展之牛耳的西方發達國家，到金融危機重災區的發展中國家，均采取積極態度，在強化金融法治上大做文章。 這一方面是出于各國完善金融法治、保障金融安全的需要，另一方面也是呼應國際貨幣金融體制改革的結果。例如《國際貨幣基金協定》的每一項修改，關涉世界184個國家的貨幣金融利益和制度。值得注意的是，發達國家在金融立法改革中發揮了領軍作用。這不僅表現在有關國際資本流動和國際金融市場的規范方面，相關的國際法規則和法律秩序主要是幾個發達國家國內法律和慣例的境外延伸； 而且表現在對國內法的示范方面，發達國家由于在金融全球化中居于主導地位，其對國際金融環境的變化往往更為敏感，反應更為迅速，因而金融立法和改革更貼近市場，引領著金融立法現代化的潮流。如日本1992年通過的《金融改革法案》、美國1999年通過的《金融服務現代化法案》、英國2000年通過的《金融服務和市場法》等，提出了功能監管、并表監管等金融監管的新理念和新方法，嘗試和發展了金融企業集團監管、網絡銀行監管等新制度，對其他國家的涉外金融立法無疑具有重要的參考價值和示范效應，對金融法的統一化方向也具有潛在的影響。
