勞動監察和勞動仲裁區別
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勞動監察和勞動仲裁區別范文第1篇
一現行勞動爭議處理體制簡述
勞動爭議處理體制，是指由勞動爭議處理的各種機構和方式在勞動爭議處理過程的各自地位和相互關系所構成的有機整體。1（參見阮秀：對我國勞動爭議處理體制的探討，北大法律信息網：/research/academy/details.asp？lid=1805）
一般認為，我國現行勞動爭議處理體制為“一調一裁兩審”制，處理勞動爭議的機構有勞動爭議調解委員會、勞動爭議仲裁委員會和人民法院三種。依勞動法第19條和企業勞動爭議處理條例第6條以及最高人民法院的有關司法解釋和勞動和社會保障部（以前為勞動部）的相關解釋，勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解，調解不成的可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的可以向人民法院提訟；未經勞動爭議仲裁委員會處理的案件，人民法院不予受理。這種體制實際上是確立了“仲裁前置”的原則，既勞動仲裁為勞動審判的前置程序。
我國的勞動爭議調解調解機構是企業的內部機構，是否申請調解當事人可以自愿選擇。而勞動爭議仲裁具有特殊性，仲裁機構屬半官方性質，依法定原則由政府、工會和用人單位三方共同組建。另外，勞動仲裁申請可以由任何一方當事人提起，無須雙方當事人合意；仲裁裁決也不具有終局效力，當事人不服可以向法院。就法律性質而言，我國的勞動仲裁不同于司法裁判和一般的民商事仲裁，，它兼有行政性和準司法性：一方面，勞動行政部門的代表在仲裁機構組成中居于首席地位，仲裁機構的辦事機構設在勞動行政部門，仲裁機構要向本級政府負責，仲裁行為中還有行政仲裁的因素；另一方面，仲裁機構的設立、職責、權限組織活動原則和方式等與司法機構有許多共同或相似之處，它是國家依法設立的處理勞動爭議的專門機構，依法獨立行使仲裁權，仲裁的程序和機制和訴訟差不多。2（參見王全興：勞動法，法律出版社，1997年版，P491）在勞動審判機構方面，我國現行體制是在人民法院內，由民事審判庭裁判勞動爭議案件，而沒有設立獨立的勞動法院或專門的勞動法庭。
二對現行勞動爭議處理機制的幾點反思
（一）對“仲裁前置”的質疑
現行勞動爭議處理體制形成于1980年代，當時正處于改革開放初期，計劃經濟體制和“單位社會”的社會機構和秩序決定了勞動者對單位的高度依附程度，勞動關系上的利益分歧很小，勞動糾紛數量少，關系也相對簡單，大部分可以經調解或仲裁解決。3（參見趙文驊：勞動爭議處理制度需要改革，新民晚報，2002年1月6日）但是，隨著市場經濟的發展和各方面改革的深入，社會變遷，各種利益主體之間的獨立利益日益明顯區分，矛盾也增多，加之在“走向權利的時代”的浪潮滌蕩下，民眾的權利意識勃發，爭訟的沖動也突現。近年來勞動糾紛大幅增長，勞動爭議的調解結案率卻逐年下降，仲裁率逐年增加，而不服仲裁又的案件也大量增加。這種背景下，現行勞動爭議處理體制的弊端就更加明顯了。
現行勞動爭議處理體制中“仲裁前置”的規定不符合司法最終原則和程序正義等法治原則，不利于保護當事人的合法權益。勞動爭議從根本上還是一種民事爭議，爭議雙方一般都是法律上平等的民事主體。對勞動爭議的解決，當事人應當有自由選擇權，或調解、或仲裁、或訴訟。而在現行體制下，一方面，爭議雙方任何一方只要有意，無須事先有仲裁協議或者經對方當事人同意，就可以申請仲裁（鑒于勞動爭議不同于一般民商事爭議，勞動仲裁這種有別于一般民商事仲裁的規定是合理的，下文還將會論述到）；另一方面，將勞動仲裁強制性規定為勞動訴訟的前置程序，剝奪了當事人將爭議直接訴訟法院的權利。依法法治原則，司法是這會公正的守護者，是正義的最后一道防線，任何人在自己的合法權益受到侵犯時，都有權獲得司法救濟，除非雙方當事人有協議明確應該將爭議提交仲裁，否則，法院讀應當受理爭議案件。“仲裁前置”的弊端還在與，依我國現行體制，勞動仲裁機構受理勞動爭議案件有范圍限制，這樣就可能導致一些勞動爭議由于不屬于勞動仲裁機構受理范圍，或者因勞動仲裁機構錯誤地不予受理，而無法訴訟法院，最終導致當事人訴權無法實現。
雖然最高人民法院關于勞動案件審判的有關司法解釋為解決這一問題已經作出了一些規定，4（參見2001年3月22日通過、4月30日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一至第五條）比如，勞動仲裁的時效為60天，遠低于一般民事訴訟的時效，按解釋第三條，如爭議案件超過60天期限但仍未超過一般民事案件的訴訟時效的，人民法院將“依法駁回訟請求”。解釋雖然遵循了特別法優于普通法的原則，但顯然對保護當事人合法權益十分不利，反而大大損害了勞動法作為社會法側重保護勞動者合法權益的精神。
另外，在糾紛解決機制中，及時、便利應是一個必要的考量因素。所謂“遲來的正義非正義”，“仲裁前置”導致現行勞動爭議解決過程周期長、成本高，不利于保護當事人的合法權益。按現行體制，勞動仲裁的時限一般是60天，民事訴訟的時限一審6個月，二審三個月，在特殊情況下還可以適當延長，這樣，一個勞動爭議案件可能歷時一年以上才能得到具有終局效力的裁決。比如，一起由北大法學院婦女法律研究與服務中心提供法律援助的勞動爭議案件，經調解、仲裁、一審、二審和強制執行，歷時三年方告終結；5（參見同前注1文章）內蒙古哲里木盟處理的某鐵路段與職工因除名發生的勞動爭議案，也經歷了可行的全部程序，歷時近兩年。6（參見張利鋒：對勞動爭議案件仲裁前置的反思與重構，《中國勞動》，2000年3月，P24）這樣耗時費力的爭議解決機制，往往給爭議當事人中弱勢一方的合法權益造成很大傷害。比如前述第一案中。資方利用法律規定中的這一弊端，采用拖延戰術，如果勞方沒有足夠的時間、精力和財力，很可能因為耗不起而忍痛放棄尋求救濟；在第二個案件中，法院終審判決與仲裁結果一致，當事人白白耗費了精力財力。
（二）現行勞動仲裁體制的幾點不足
前文已對我國勞動仲裁的法律性質、特點等作過簡要概括，這里指出其中的幾點不足。
首先是，勞動仲裁機構的行政色彩太濃，缺乏獨立性。勞動仲裁作為一種糾紛解決機制，獨立性是其必要之義。現行體制中，雖然勞動仲裁機構是按三方原則組成依法律授權“獨立行使仲裁權”，但實際上各級勞動仲裁委員會的辦事機構與勞動行政主管部門的相應機構是“一套人馬、兩塊牌子”，行政力量在仲裁機構中占主導地位，加之在中國的特殊國情下，沒有獨立的、非官方的工會，也沒有雇主協會等一類組織，“三方原則”實際難副其實，勞動仲裁機構的行政性色彩非常濃重，司法性不夠，容易受到行政干預。一些地方，政府為投資，在勞資糾紛中往往偏袒資方，忽視對勞動者權益的保護。2001年末在全國開展的為民工追討拖欠工資的運動中，就暴露了以前這一問題的嚴重性。
其次，勞動仲裁人員專業化、職業化程度低、整體素質不高也是一大問題。相比民商事仲裁中仲裁員“必須從從事律師、審判、仲裁工作8年以上，以及具有高級職稱的法律研究、教學等專業人員中選拔”的要求，勞動仲裁人員的資格要求要低得多。它的條件是“具有一定的法律知識、勞動業務知識及分析、解決問題和獨立辦案能力；從事勞動爭議處理工作3年以上或從事與勞動爭議處理工作有關的（勞動、人事、工會法律等）工作5年以上并經專業培訓，具有高中以上文化程度”，這導致勞動仲裁人員整體的法律素養比較低，難于勝任司法性程度很高的仲裁工作。
再者，勞動仲裁裁決不具有終局效力，缺乏權威性。現行體制下勞動仲裁在勞動爭議處理過程中實際處于“中間環節”的地位，仲裁要服從審判，這一方面可能使仲裁機構缺乏積極性，只為履行程序而一裁了事，弱化了仲裁程序高效率的功能；7（參見同前注6張文）另一方面，大量勞動爭議經仲裁后又訴諸法院，沒有發揮仲裁作為一種糾紛解決機制分流爭議案件、緩解法院工作壓力的作用。
（三）現行勞動審判制度中存在的幾個問題
首先是實體法上法律適用上的問題。我們知道，民法是典型的私法，而勞動法被認為是“社會法”，有公法和私法的雙重屬性，兼有“當事人平等協商”和“國家干預”的特點。它區別勞動關系主體的實力強弱和地位差別而偏重保護弱者，強調社會公正和社會公益。8（參見侯玲玲、王全興：民事訴訟法適應勞動訴訟的立法建議，《中國勞動》，2001年第6期，P14；王全興：勞動法，法律出版社，1997年版，P4及P59以下）民法上的有關規則對勞動審判一般是適用的，但勞動爭議的解決主要適用的還是勞動法規范，而當前我國的勞動法還很不完善，基本的法律只有1994年通過的《勞動法》和1992年的《工會法》，而且規定很簡略、原則，許多地方已經落后了，目前實踐中主要適用的是法規和大量位階很低的規章、行政解釋和一般的規范性文件。這些規范有許多同民法上的規范不一致，而我國法院并無司法審查權，在司法實踐中就造成了法律適用上的困難。
其次是程序法上的問題。勞動審判在程序上適用民事訴訟法，但現行民事訴訟法對勞動審判有諸多不適應之處。9（有關論述參見：侯玲玲、王全興：民事訴訟法適應勞動訴訟的立法建議，《中國勞動》，2001年第6期，P14-16；陳新：勞動爭議處理體制應實行兩裁終結，《中國勞動》，2001年第12期，P26-27）在管轄制度上，勞動法沒有規定，完全按民事訴訟法中原告就被告的原則，在勞動者為被告時就難于實行。民事訴訟法關于專屬管轄的規定也未考慮到勞動案件的問題。最高人民法院2001年的司法解釋第九條規定了用人單位所在地管轄和勞動合同履行地管轄的原則。但在工資糾紛、工傷糾紛爭議等情形，如工資關系所在地和工傷事故發生地與用人單位所在地和勞動合同履行地不一致，適用該原則是不合適的。在舉證責任上，勞動審判案件中如完全實行“誰主張誰舉證”的一般原則，則不符合勞動法作為社會法和偏重保護勞動者權益法的要求。對于用人單位對違紀職工作出相應處置的糾紛、用人單位違反勞動安全衛生法的糾紛及拖欠工資的糾紛等，應居于當事人舉證責能力不同和勞動法價值旨向上的考慮，實行舉證責任倒置的制度。最高人民法院2001年的司法解釋十三條規定了用人單位在作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年間等決定等方面的舉證責任，但仍然沒有全部包含前述三方面的要求。在時效制度上，民事訴訟法與勞動法上的規定差異很大，造成很多問題，前文已經涉及。
三對勞動爭議處理體制改革的幾點想法
（一）加強勞動監督特別是勞動監察，減少勞動爭議的發生
這雖然是勞動爭議處理體制之外的問題，但所謂“開源節流”，從源頭入手對勞動爭議處理體制改革來說是不可忽視的。
（二）改善和加強勞動調解制度，拓展勞動爭議解決的渠道
在一個利益熙攘、沖突頻仍、訴訟爆炸的時代，重視調解制度功效的發揮是很有必要的。在調解組織上，要構建多元化、多層次的調解機構體系，充分發揮企業的調解委員會、社區的人民調解員、勞動行政部門等的作用，在仲裁、審判過程中也應廣泛應用調解方式；在程序上，在利用調解方式的靈活性、便利性等特點之外，還應重視操作的規范化，特別是在較專門化、正式性的調解中，應加強程序性建設，制定科學、規范的程式，以保障調解的公正性；在調解的效力方面，在組織和程序方面得以保障的基礎上，應賦予一些專門性、規范化機構調解結論以法律效力，當事人自愿接受的調解協議符合法定條件的，必須執行，不能輕易反悔；確有必要的，也可以啟動法院對調解結果的監督程序。
（三）規范、健全勞動仲裁體制及勞動審判制度，理順仲裁與審判之間的關系
這是勞動爭議處理體制改革的一個核心問題。目前比較普遍的觀點是“裁審分軌、各自終局”。10（相關論述參見：汪君清：我國勞動爭議處理體制的重構，《中國勞動》，2001年第11期；張利鋒：對勞動爭議案件仲裁前置的反思與重構，《中國勞動》，2000年第3期；阮秀：對我國勞動爭議處理體制的探討，北大法律信息網，/research/academy/details.asp？lid=1805）所謂“裁審分軌、各自終局”，是指勞動爭議發生后，當事人可以自愿選擇，或向勞動仲裁機構申請仲裁，或向人民法院提訟，申請仲裁則不得再行；勞動仲裁兩裁終局，對一裁裁決不服可以向上級仲裁機構申請復議，向人民法院的則按民事訴訟程序兩審終審。
勞動監察和勞動仲裁區別范文第2篇
關鍵詞：就業權、報酬權、休息權、安全衛生權、社會保險權、勞動爭議問題
隨著經濟體制改革的不斷深化和農村產業結構的調整，在農村大量的富余勞動力向城市轉移的同時，城鎮中新增勞動力、下崗失業人員也在不斷增加，由于我國勞動力供給量過大，而且長期增長，遠遠超過了就業需求量，勞動就業壓力非常大，并會長期存在。在這種形勢下勞動者就業方面的弱勢地位更加明顯，直接使勞動者更加看重勞動機會，也間接導致了在勞動權利受到侵害的情況下勞動者為了“保住工作”而放棄了合法權利的保護，這反而又放任了用人單位的侵權行為，使之有增無減。據統計，80%以上的勞動爭議是用人單位侵害勞動者合法權利造成的。可見在這種勞動者面對嚴峻的就業形勢下，在勞動爭議案件不斷上升、涉及勞動者不斷增多的新趨勢下，保護勞動者的合法權益將關系到社會的穩定和經濟的持續發展，也關系我國依法治國的進程。如何保障勞動者的合法權益，是我們整個社會的問題，將不得不值得我們深深的思考。
一、勞動者就業權的保障
勞動者就業權是我國憲法賦予勞動者享有的一項基本的權利；是法律賦予有勞動能力的公民獲得職業并通過勞動取得勞動報酬的一項資格能力。包括勞動者平等就業權、自主擇業的權利，勞動就業權在各項勞動權力中居于首要地位，是勞動者賴以生存的權力。
（一）、勞動者平等就業權的保障。《中華人民共和國勞動法》第十二條規定，勞動者在就業機會的獲得方面，不因年齡、種族、性別、不同而受到歧視。《勞動力市場管理規定》第七條用人單位在招用職工時，除國家規定不適合從事的工種或者崗位外，不得以性別、種族、為由拒絕錄用或者提高錄用標準。賦予勞動者平等的就業權，有利于促進勞動者之間的平等競爭和社會公正的實現。可見如在招聘廣告中限制性別、信仰等條件，必需是國家特別規定的工種或崗位，否則就是違法招聘廣告。譬如，某市一家中外合資企業，在當地日報上登出招工啟事：“本公司為中外合資企業，總投資為1000萬美元，實力雄厚。現招聘工人210人，條件如下：男女性別不限，均要求高中以上文化程度（因生產需要限理科班），有本市城鎮正式戶口，身體健康，年齡在24歲以下。”并有其他事項的規定。但同為高中畢業的男女兩位同學，男的如愿以償，女的卻未被錄用。當到該公司人事部詢問時，經理告訴她：“你的學歷大低，不適合公司的工作，所以沒有被錄用”。胡某認為自己具備了招工啟事上所要求的“高中文憑”，符合“高中以上文化程度”的條件。人事部經理遂告訴胡某，公司總經理特意指出，男職工是高中以上就可以了，女職工是大專以上文化程度才行，當初的表述是因為限于篇幅，“大專以上也是高中以上，并不矛盾嘛。”胡某認為公司的前后標準不一樣，致使其辭掉了原工作，現在無工可作，況且，永聲家電公司的工作并不需要很多體力，因此招工時應當男女同等標準。胡某還了解到，公司總經理彭某曾表示過“女工將來事太多，不如男工利索”，并授意公司人事部搞區別對待。像這樣隨意提高女職工錄用標準，甚至拒絕錄用女職工的情況相當普遍，如果企業都依此為標準招聘人員，那么對于婦女和那些年齡大的下崗工人來說找工作就更難了 。筆者認為當前在反就業歧視方面缺少明確具體的法律制裁措施，加上人們的認識觀念不強，一些廣告制作的部門、部門及廣告的審核部門沒有認真地履行審查的職責，才讓這種有違反勞動法的招聘廣告看上去有些“合法”了，目前這種違法招聘廣告有繼續發展的趨勢。建議有關部門進行完善招聘廣告方面的法規，對招聘廣告審查上有一套更具體的審查程序；對“就業歧視”行為進行制裁，并且在人們的觀念上進行大力的引導和宣傳。
（二）、勞動者自主擇業權的保障。勞動者享有自主擇業權是勞動者人格獨立和意志自由的法律體現，勞動者自主擇業有利于充分發揮勞動者的聰明才智和勞動熱情，有利于提高勞動效率，有利于建立新型、穩定、和諧的勞動關系。《勞動法》第三條明確規定了勞動者享有自主擇業的權利。《勞動法》第三十一條規定勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。張某系職業高中畢業生，分到某合資飯店工作，并與飯店正式簽訂了為期二年的勞動合同。在勞動合同終止前的一個月，張某合同到期后不再與飯店續訂一事向飯店提出了請求，飯店人事部表示同意并答復張某過一個月后來辦手續。一個月以后，當張某手持接收單位的商調函找到飯店要求辦理調離手續時，人事部負責人卻突然提出：“要調走可以，但必須交齊后三年的培養費1200元，然后才給辦理調動手續。” 張某認為，與飯店簽訂的是為期二年的勞動合同，自己既沒有經過飯店培訓，又沒有提前解除合同，飯店收取培訓費是非法的。店方卻拿出《員工須知》說事，并說這是內部規定。后經多方籌借湊足1200元后，才辦理了離店手續。對于飯店這種違背職工意愿，合同到期后職工不再續簽勞動合同，飯店強行收取培訓費的作法，在一些企業相當普遍。筆者認為勞動者選擇職業的權利包括兩個方面，一方面是勞動者在就業時有權根據自己的意愿、興趣選擇用人單位，不受外力的強迫；另一方面是勞動者在就業后所享有的辭職權。當前對勞動者選擇職業權利的侵害，主要表現在對勞動者辭職權的侵害。首先在用人單位與勞動者簽訂勞動合同時附加不合理的條件，如過高的違約金、上崗保證金，讓勞動者辭工后付出較大的經濟代價；另一方面是在勞動者依法辭工后扣壓檔案、證件，向勞動者索要“保管費”、培訓費，特別是畢業不久的勞動者面對這種情況比較多。建議對勞動合同中的違約金有一個合理的限制范圍，盡可能減少明顯不合理的違約金存在。勞動部門和公安部門應合力對亂扣壓勞動者的戶口檔案、證件的違法行為加大懲罰力度，切實有效的保護勞動力合法流動的權益。
二、勞動者勞動報酬權的保障
我國憲法明確規定保護勞動者享有勞動報酬的權力，并提出在發展生產的基礎上，逐步提高勞動報酬和福利待遇，勞動者的勞動報酬是勞動者付出勞動后而由用人單位支付的合法收入，應當得到法律的確認和保護，為了保障勞動者的勞動報酬權不受侵犯，《勞動法》第五章規定，工資分配應當遵循按勞分配的原則，實行同工同酬，國家實行最低工資保障制度，用人單位支付勞動者的工資不得低于當地最低工資標準。所謂工資是指用人單位依據國家有關規定和勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬。工資是勞動者勞動收入的主要組成部分，一般情況下，勞動者一方只要在用人單位的指揮下按照約定完成一定的工作量，勞動者就有權要求按勞動取得報酬。勞動報酬權是勞動權利的核心，它不僅是勞動者及其家屬有力的生活保障，也是社會對其勞動的承認和評價。目前勞動者取得勞動報酬權所存在的問題主要表現在用人單位拖欠勞動者工資、工資低于法律規定的最低工資標準、不依勞動法規定支付加班加點的工資。
（一）、拖欠勞動者工資現象比較普遍、比較嚴重。隨著就業壓力的不斷加大，拖欠工人特別是農民工工資的現象幾乎比比皆是，每到春節臨近，工人返鄉過春節之際，追索工資的“壯觀場面”一幕幕上演著，甚至連我們日理萬機的溫總理都在為工人追要工資。此情此景，雖然體現了溫總理體恤人民生活，為工人維權的一面，誰又能否認這是拖欠工資性質之惡劣的真實寫照呢？筆者認為造成拖欠工資的原因：一方面法律法規對拖欠工資的企業處罰太輕。一般情況下只要用人單位補發工資，嚴重一點的勞動者打到勞動仲裁，也只是對用人單位加罰拖欠工資25%的補償金，對用人單位處罰太輕，也是對勞動者的不公；另一方面我國還沒有專門統一的工資法對此進行規范，雖然不少地方有工資立法的準備，但當前總體上講法律依據還是有些不足；再一方面勞動部門對隨意克扣、拖欠、壓低工資的企業處罰不夠堅決，處理的時間過長。建議執法部門從源頭上預防拖欠勞動者工資的發生，加強勞動保障的監察執法，普遍建立舉報制度，嚴厲查處拖欠勞動者工資的事件，發現一起查處一起，建立重罰機制，使得那些惡意拖欠工資的單位得不償失，不敢再拖；另一方面，應加強勞動者的自我保護意識，據報載，一些單位規定按時發放工資，一部分農民工為了圖省事，或者防止丟失，竟然主動放棄及時付薪的權利，自愿集中領取，給那些蓄意違規的單位以可乘之機。
（二）、工資低于最低工資標準。所謂最低工資是指勞動者在法定的工作時間內履行正常勞動義務的情況下，由其所在用人單位支付的最低勞動報酬。《中華人民共和國勞動法》第四十八條規定：國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定，報國務院備案。用人單位支付勞動者工資不得低于當地最低工資標準。但目前一些用人單位用“計件制”計算工資來規避最低工資保障制度很常見。我們經常可以看到某些工廠實行計件制，讓勞動者多勞多得，工資上不封頂，下不保底，但用人單位制定的工作標準過高，一般正常的勞動者出滿勤，工資都在最低工資標準之下，迫使勞動者加班加點，加上加班費才超過了最低工資標準，這樣做雖然對調動勞動者積極性能起到一定的作用，但這已侵害了勞動者的最低工資保障的權利。
三、勞動者休息權的保障
休息權是我國憲法以及勞動法律法規賦予勞動者的意向基本的權利，是勞動立法的目標之一。保障勞動者的休息權，是保障勞動者的身體健康和勞動安全，只有尊重休息的權利并創造休息條件讓勞動者有足夠的休息調整，才能更好地投入到工作中去，更好地調動勞動者的積極性。據11月8日《新京報》、《南方都市報》報道 11月7日，廣州番禺市橋東環路上一家工廠近千名員工因不滿意“一天要工作近12個小時，幾乎天天工作，天天加班。可每個月的工資只有400元底薪，加班費每小時2元，每個月拿到手的只有600多元，就這樣工廠還拖欠一個月的工資。”而聚集在工廠門口，要求廠方提高基本工資，保證員工每周能休息一天，并按時發放工資。我國《中華人民共和國勞動法》第三十六條明確規定：國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。第三十八條規定：用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。顯然這家工廠的做法已經嚴重違反了《勞動法》中的相關規定。法律規定的合法權益，竟然還要通過罷工斗爭來討要，這一尷尬局面的出現，折射出了部分工人的權益困局。 如此之多的工人，為何沒有人拿起法律武器來維權呢？筆者認為，想必每個人心里都清楚，不管是誰，只要拿起《勞動法》和其所在工廠對簿“公堂”，或者通過合法的渠道去“調解”，那么結果就可能會是“死路”一條：討回應得工資后被工廠辭退。也許這正是一些人寧愿離開工廠，而另一些人寧愿罷工也不愿選擇法律途徑來解決問題的根本原因。 由此就折射出部分工人權益的“雙重困局”：工人不得不在生存與權益之間做出惟一選擇，要么工人索要合法權益而被工廠開除；要么為保住工作而被剝奪某些合法權益。顯然，在同樣作為生存必須的二者之間做出惟一選擇是讓人痛心的，這一局面的出現也正是法律的現實尷尬：一邊是強勢者明目張膽的違法行為，一邊是弱勢者合法權益的被侵害，卻又無力拿起法律來對抗。在法律健全的今天，不甘做出惟一選擇的工人，卻仍然采用了罷工這種相對原始的斗爭形式，這無疑是文明社會的一大悲哀。在個體權益受到侵害而又不能通過合法途徑解決時，群體式的維權必然被當成最優選擇，而怎樣來處理好這樣的社會沖突，也不是簡單的企業行為或個體行為，建議政府應加強保障公民合法權益的力度，對于那些群眾反映強烈，查有實據的單位，重拳出擊，除采取強制措施保障職工權益外，還要追究相關領導的行政責任，使那些侵害職工權益的當權人有后顧之憂。
四、勞動者勞動安全衛生權的保障
勞動安全衛生保護權是勞動者在勞動過程中依法要求用人單位提供安全衛生的勞動條件，保護其生命和身體健康的一項基本勞動權利。我國憲法規定：加強勞動保護，改善勞動條件。根據憲法，我國制定了一系列勞動保護的法律、法規，建立了各項勞動安全衛生管理制度。《勞動法》第六章規定了勞動安全衛生制度，規定了勞動者有獲得勞動安全衛生保護的權利，其中第54條規定：“用人單位必須為勞動者提供符合國家規定的勞動安全衛生條件和必要的勞動防護用品，對從事有職業危害作業的勞動者應當定期進行健康檢查。”在第56條中還規定：“勞動者對用人單位管理人員違章指揮，強令冒險作業，有權拒絕執行；對危害生命安全和身體健康的行為，有權提出批評、檢舉和控告。”第7章還規定了女職工和未成年工特殊保護。為了切實加強勞動保護工作，國家還通過《礦山安全法》、《安全生產法》、《職業病防治法》等勞動立法的規定，要求用人單位建立起各項勞動、安全衛生管理制度，使用人單位把勞動保護的行政管理工作與安全衛生的技術管理工作密切結合起來，形成一整套制度貫穿到日常工作之中，是勞動者的安全衛生權利得到有效保證。但即使這樣，我國每年像礦難、肺硒病等違反勞動安全衛生管理制度的事件仍時有發生，僅2004年就發生多起嚴重的礦難。據報載，當記者問及礦工井下安全條件這么差，礦難又如此頻繁，為什么還要下井工作呢？礦工的回答令記者愕然，答曰：“到井下去，每月有壹千多元錢，不下井一家人的生活將難以為繼！”為了生存，礦工們在拿生命作賭注，然而，那些無視礦工生命的私營礦主卻拋開法律、法規的規定，只管自己掙錢，還喪心病狂地說：“中國啥都缺，就是不缺人，你不干有人干！”這種事情的不時發生，充分反映出目前我國在安全衛生制度的監督方面還缺乏力度，建議應加大礦山安全衛生的檢查工作，對違反安全和衛生的企業負責人加大處罰力度，堅持遏制住礦難及職業病高發的勢頭，有效地保護勞動者的生命和財產安全，使勞動者的勞動安全衛生權利得到各項制度的保障。
五、勞動者社會保險權的保障
《中華人民共和國勞動法》第七十二條用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。對于用人單位為勞動者繳納社會保險是國家強行性的規定，是用人單位的法定義務，是保障勞動者基本生活和改善勞動者生活狀況的不可缺少的社會保障制度，是國家的一項重要社會政策。而當前一些用人單位卻找出種種理由不為勞動者辦理社會保險。筆者曾耳聞有這樣一家公司，單位為其員工繳納保險的人數只占總人數的一半。而且還自圓其說說什么臨時崗、固定崗，單位只給固定崗人員繳納保險，從事臨時崗位的職工要想參加保險只有自己去辦理，屬于個人的私事，為員工辦社會保險是對員工的一種獎勵，辦不辦社會保險由公司決定，還讓新來的員工簽訂不辦社會保險的協議。對于那些動不動主張權益的職工，公司都會想方設法予以辭退。這直接導致勞動者為了擁有工作，明知自己的社會保險權利被侵害了也不敢主張權利。還有一些私營“小老板”更是出口不凡，“在這里我就是法，我想怎樣就怎樣”；并且不按規定辦理解除勞動關系的相關手續，又為勞動者主張自己的合法權利、辦理失業手續及下一步找工作帶來了很大的不便。還有一種情況是：勞動者主張自己的其他合法權利如要求加班費、辦社會保險等權利時，馬上就會被用人單位想方設法辭退，這也造成勞動者為了保住工作就不得不放棄其它權利的請求。這就需要行政部門的介入，深入用人單位進行突擊檢查，否則只看用人單位遞交的報表，什么問題都發現不了；并且要進行廣泛的宣傳，讓社會保險深入人心，讓用人單位自覺的去為勞動者繳納社會保險，讓勞動者監督用人單位給自己辦社會保險。只有這樣，才能更有利于消除和緩解社會矛盾，更有效的起到“安全網”和“減震器”的作用。 六、涉及勞動爭議處理方面的幾個問題
我國《勞動法》第三條明確規定了勞動者有提請勞動爭議處理的權利，以便勞動者其它權利受到侵害時，有進行救濟的權利。對勞動爭議的妥善解決，有利于保護勞動者和用人單位的合法權益，協調勞動關系，有利于增強用人單位和勞動者的法律意識，提高雙方當事人履行義務的自覺性，維護正常的生產經營秩序。但從《勞動法》規定的勞動爭議處理的程序方面，筆者認為仍有幾個方面的問題須共同探討。
一、勞動者申請勞動爭議處理的成本過高。目前，審理勞動爭議案件的程序為“一裁兩審”制度。凡是勞動爭議必須經過勞動仲裁委員會做出裁決，否則人民法院不予受理。而仲裁委員會又往往不受理非法用工、超過申訴時效等案件，因為未經仲裁，當事人便不能訴諸法院，這無疑間接剝奪了在非法用工情況下勞動者請求司法救濟的權利。有些案件，仲裁委員會認為不屬于勞動爭議，不屬其管轄范疇，發出不予受理通知書。而當事人以民事案件向人民法院后，法院經審理又認為是勞動爭議，告知當事人先申請仲裁。由于勞動關系所作的原則性、概括性的規定，對現實社會的許多方面都不能包括。因此，筆者認為目前有必要對勞動法所調整的勞動關系范圍做出立法解釋或者司法解釋，以便統一理解，特別是要出臺在用人單位主體不合法的情況下，對勞動者進行保護，分清與其它法律責任的界線。
二、申請勞動爭議時效過短，不利于維護勞動者合法權益。由于勞動爭議訴訟時效過短，勞動者往往冒著超過仲裁時效的風險。當事人提出仲裁要求，應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請，勞動爭議發生之日是指當事人知道或應當知道其權利被侵害之日。當事人超過時效申請仲裁的，將不予支持其請求。然而，大部分職工，在一些爭議發生后，往往抱著僥幸的心理，希望盡可能通過相對緩和的方式解決，比如，托人情、找關系。正是這樣左顧右盼的時候，訴訟時效匆匆而過，當勞動者拿起法律這把武器自衛的時候，法律又為勞動者亮起了紅燈。筆者建議在立法上對勞動申訴時效延長，特別是對于連續侵權行為如加班費、拖欠工資等方面，可適當延長，這樣會更符合勞動法保護勞動者合法權益的立法本意。
三、勞動爭議案執行效力的有限性。在市場經濟體制下，勞資矛盾必然突出，勞動爭議仲裁也因此成了人們關注的焦點。勞動爭議仲裁是一種準司法行為，是調解勞動者與企業勞動關系的重要手段，其裁決結果同樣具有法律效力。盡管如此，勞動仲裁的裁決結果仍然難以得到有效執行，其原因主要有以下幾方面：一是相當一些人法制觀念淡薄，對仲裁結果的法律權威性缺乏應有的認識；二是勞動爭議仲裁在對自身的宣傳上還不夠，使很多人對勞動爭議仲裁缺乏一定的了解；三是法律給予勞動爭議仲裁權力空間還非常有限，其法律權威性有待加強。基于此，筆者呼吁，無論從維護職工權益、協調穩定勞動關系的角度，還是著眼于提高司法效率，國家有關部門都應完善相關的法律法規，進一步明確勞動爭議仲裁的地位權限，以更好地使勞動爭議仲裁發揮作用。
七、對勞動者權利保障問題的幾點建議
筆者認為對勞動者權利保障的認識，不應僅僅拘泥于對勞動者具體權利的保
障，而且還包括對勞動者權利保障的一般性規律的認識，為此筆者提出以下建議：
（一）、加大勞動行政部門的監察執法力度，建立監督體系規范企業行為。勞動監察運用行政手段規范企業行為是調整勞動關系的重要方式，應進一步發揮其作用。勞動監察工作的對象，應重點放在經常發生違法行為，侵害勞動者權利的企業；工作內容應重點查處用人單位的亂辭退勞動者、強迫加班、欠繳社會保險費和克扣工資等行為上；工作方式應采取接受勞動者舉報進行查處與定期和不定期到企業進行檢查督促相結合，發現企業違法行為及時予以糾正，對于經督促或責令整改的仍不整改的加重處罰，下大力氣糾正用人單位違法行為。
（二）、加強工會組織建設。《勞動法》第88條規定，“各級工會依法維護勞動者的合法權益，對用人單位遵守勞動法律、法規的情況進行監督”，這即是《勞動法》賦予工會組織的神圣權利，也是工會工作的基本職責所在。在當前勞動侵權較多，而勞動者處在弱勢地位的情況下，工會組織作為勞動者利益的代表其維權與協調職能應得到進一步發揮，讓勞動者能夠更多的與用人單位平等對話，并能夠在權益受到侵害及時的去維護。由于目前非公有制企業中大多尚未建立工會組織，嚴重制約著工會職能的發揮，因此要加強工會組織的建設工作。不斷要充實工會組織的力量，配備必要人員，使之成為相對獨立的組織機構。個別工會受用人單位影響太大，根本擔負不起為勞動者維權的責任，這還需加強工會的相對獨立性，切實發揮出工會的作用。
(三)、做好侵權的預防工作，是對勞動者權利保護的最好的立法。勞動行政部門應改變勞動爭議工作被動處理的現狀應逐步形成“重視預防，積極再調解，公平仲裁”的新工作模式。由勞動行政部門應深入到企業當中去，對發生爭議較多的行業、企業進行調查研究，向勞動者問情況，找出矛盾原因。拿出對策并就容易出現的勞動侵權問題提出建議，以促進用人單位規范管理，預防勞動侵權的發生。發生勞動侵權后，應先由企業調解委員會進行調解，力爭將矛盾解決在企業內部。在調解不成時再由仲裁渠道依法解決。勞動仲裁委員會應加大對企業調解委員會的工作指導，幫助提高企業調解員的業務能力和工作效率妥善處理勞動爭議，制止不法行為，維護合法權益，使企業和勞動者雙方的權益都獲得有效的法律保障，實現勞動關系的協調發展。
(四)、加強勞動法律、法規的宣傳，減少勞動爭議事件的發生，現實生活中，用人單位和勞動者權利義務不對等的現象大量存在，二用人單位憑借其優勢地位，有法不依，以權代法，不依法履行自己的義務，才使侵犯勞動者合法權益的情況時有發生。加強勞動法律、法規的宣傳工作，一方面可以提高雙方當事人履行義務，遵守法律的自覺性，另一方面也幫助人們通過具體案件的處理增長法律知識，懂得通過法律途徑捍衛自己的合法權益，這樣就能有效地減少勞動爭議的發生并及時妥善處理各種爭議，吸取教訓，總結經驗，穩定社會，是勞動者的權利得到更有效的保護。
參考文獻
1、李景森主編《勞動法學》，北京大學出版社，1995年第二版。
2、《中華人民共和國工會法》1992年4月3日通過。
3、《企業最低工資規定》，1993年11月24日勞動部。
勞動監察和勞動仲裁區別范文第3篇
論文內容摘要:勞動關系是在雇傭關系的基礎上發展起來的,雇傭關系雖在我國現行法律中沒有明確規定,但在司法實踐、理論研究中卻經常出現,兩者混位的現象給理論研究和司法實踐帶來諸多困擾。勞動關系由個別勞動關系、集體勞動關系、社會勞動安全關系等社會關系構成。雖然歷史演進中的雇傭關系實質上是個別勞動關系,具有同一性,但在我國,雇傭關系有特定的概念和范疇,屬于不同性質的兩類社會關系。本文從兩者歷史演進、概念、特征等方面進行比較,提出個別勞動關系的構成要件,并對兩者的法律適用進行分析。
我國勞動法律規范的調整對象主要是勞動關系,雇傭關系在我國現行法律中尚無明確規定,然而在勞動理論研究、司法實踐領域,對雇傭關系概念的使用已是非常普遍,甚至有些勞動仲裁機構、法院的辦案人員,最高人民法院的有關司法解釋等,將勞動關系和雇傭關系互用,造成勞動關系與雇傭關系的混位現象,給理論研究和司法實踐帶來諸多困難。事實上,兩者是既相互聯系又各有特征的不同社會關系。
勞動關系與雇傭關系的歷史演進
勞動關系與雇傭關系是一定時期的歷史產物,不能說有了勞動就有了勞動關系或雇傭關系。圍繞人類勞動活動的社會關系,到目前為止,可將其分為以下階段:
共有勞動關系時期,主要存在于原始社會,該關系中勞動生產資料與勞動力為共有,特點為共同勞動、共同分配,這種社會關系并無法律上的意義。物化勞動關系時期,主要存在于奴隸社會和封建社會,由于奴隸社會中的奴隸和封建社會中的官奴和私奴在法律上被視為物,奴隸的勞動成果被認為是物的孳息收入,奴隸的勞動由公法強制支配,因此,這種勞動關系無私法上的意義。
半物化勞動關系時期,主要存在于封建社會時期依附農與封建主之間的用工關系,依附農在人身上的半自由性又無土地,只能依附封建主從事勞動獲得微薄的收入,勞動的成果絕大部分為封建主所有,這種關系是生產資料和勞動力在封建主的手中直接結合,不是勞動關系。對上述關系的調節以習慣、習俗或財產法律制度為主。
租賃勞動關系時期,主要存在于封建社會和奴隸社會中,在當時具有獨立法律主體地位的自由民和自耕農為其他自由人所使用時,被認為是將自己或自己的勞動出租給了對方,這種關系是建立在兩個平等人格之間的債權關系,是私法性社會關系。《法國民法典》第1708條規定,租賃契約可分為物的租賃和勞動力的雇傭契約。
雇傭關系時期,主要發生于14世紀至19世紀初期,這一時期由于受自然法思想的影響,認為在法律上應產生“全然自由地對等的人格間的契約關系”,這一思想在用工關系中得以體現,即主張用工關系全面債權化,舍棄原來的借貸或租賃契約之說,主張勞務給付行為之契約,形成兩平等人格之間勞務與報酬的交換,勞動成為這種買賣關系的商品,雇傭勞動關系也成為純債的關系,與民事買賣關系并無二致。這一時期的雇傭關系在“私人自治”理念的影響下,是一個很少受到國家干預的私人社會關系,以契約關系為紐帶,實現了勞動力與生產資料在不同主體間的結合,從而具有了勞動關系的基本特征。
勞動關系時期,19世紀初期雇傭勞動關系遭到質疑,在雇傭勞動關系中,抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了資本家的濫用,勞動者處于“血汗工業”和“饑餓工資”的悲慘境地在所難免。隨著工人運動的不斷高漲,社會危機的加重,勞動者為了生存團結起來不斷地同資本家進行斗爭。資本家為了其財產的安全,國家為了穩定和體現民主,開始對雇傭勞動關系進行立法干預,通過勞動立法,突出對勞動力和勞動者人身利益進行保護,并允許雙方就勞動條件集體協商談判,從而形成了我們現在所說的勞動關系。
本文認為勞動關系的提法從實質上來說是對雇傭關系的修正,是對以雇傭人對勞務之“所有”為中心的修正,是將勞動過程僅視為財產關系、財產交換的修正,勞動關系更為強調勞動力的商品性因素(而非純粹的商品)和勞動力支付時的人身利益關系,強調對勞動者的保護和人本關懷,建立起以勞動者為中心的社會經濟關系,勞動關系開始獨立于其他的社會關系。這種變化是劃時代的標志性變革,反映在法律體系方面也表現為勞動法與民法逐漸遠離。 這一時期勞動關系具有如下特征:這種勞動關系以雇傭勞動關系為基礎,但強調勞動力具有商品屬性,勞動者、勞動力均不是商品;這種勞動關系受國家立法的干預,滲入了社會性因素和國家意志,突出對勞動者保護,從1802年英國的《學徒健康和道德法》為開端到貝弗里奇計劃等都無不是這一意志的反映;利用集體談判、團體協議促使雇傭關系不斷改善,形成多層次的勞動關系。
勞動關系與雇傭關系的概念、特征及構成要件
勞動關系產生的根本原因,不僅具有與產生雇傭關系同樣的原因—勞動者獨立人格的確立和其無生產資料無法生存的客觀現實從而必須依附于資產者,更有其特有原因—國家干預私人雇傭關系、勞動者與資產者通過社會對話影響雇傭關系發展。歷史演進中的雇傭關系從本質上來看是勞動關系中的個別勞動關系。
(一)勞動關系的概念與構成
勞動關系是指勞動者在從事社會勞動的過程中所發生的各種社會關系。按勞動關系調整的層次性標準進行劃分可以分為:個別勞動關系、集體勞動關系和社會勞動安全關系。
個別勞動關系,指勞動者與用人單位之間的關系,又稱狹義勞動關系。這種社會關系以勞動合同(或雇用合同)為聯接紐帶,體現了微觀主體意志。一切勞動關系均建立在這種關系之上,并且由此而得以展開。其在勞動關系的三層次中具有基礎性特征。個別勞動關系的一方是勞動者,另一方是供給生產資料的用人單位;個別勞動關系中勞動者隸屬于用人單位。
集體勞動關系,指工會代表勞動者一方與雇主或雇主組織,為了勞動條件、勞動標準以及有關勞資事務的協商交涉而形成的社會關系。臺灣學者將此稱為勞資雙方集體(團體)關系,在這種關系中起決定作用的是集體團結和集體對抗,體現了團體意志。
社會勞動安全關系,指勞動者組織、雇主、政府、勞動服務部門之間圍繞勞動安全這一社會問題而形成的整個社會層面的社會關系,反映了勞動領域要求安全與保護的基準思想,具有國家意志的滲透。它包括就業安全關系、勞動爭議處理關系、社會保險關系、勞動基準關系、勞動環境關系、勞動監察監督關系、勞動行政管理關系、勞動福利關系、勞動力市場規制關系、三方協商關系等。
三個層次的勞動關系之集合就是勞動關系,意預著勞動法所調整的勞動關系是活勞動與物化勞動相交換的關系,而非僅作為一種財產關系加以簡單考量。
(二)歷史演進中的雇傭關系概念與定性
最早提出“雇傭關系”這一概念的是英國人harles morrison,他在1854年發表的《論勞資關系》的論文中創制了這一名稱。其實,封建社會后期自然經濟的解體和小生產者的分化,已經產生了雇傭關系的萌芽。到了資本主義社會,雇傭勞動已是生產方式賴以存在的基礎,社會對勞動力的買賣是通過民事合同來實現的。
《德國民法典》第611條將雇傭規定為:“約定服勞務者作雇傭契約負履行其約定勞務的義務,他方當事人負給付約定報酬的義務。雇傭契約的標的物為各種勞動”。因此,雇傭關系是指雇員利用雇主提供的條件,在雇主的指示和監督下,以其勞動行為為雇主提供勞務并獲取報酬的社會關系。歷史演進中雇傭關系的主體屬微觀主體,與個別勞動關系的主體——勞動者和用人單位內涵一致,也具有財產關系和人身關系的性質,并且以當事人意思為主導,此時,雇傭關系與勞動關系中的個別勞動關系并無二致。
(三)勞動關系與歷史演進中雇傭關系的異同
⒈相同之處。兩者的比較是建立在個別勞動關系基礎上的比較。都具有社會性,表現為勞動者必須加入到用人單位,與用人單位的生產資料相結合。勞動者只有將勞動力使用權歸為用人單位的支配才能實現社會化勞動;都具有過程性,勞動者從事正常的崗位勞動,向用人單位給付勞動行為過程,而非勞務結果,這是它們區別于加工承攬關系的本質特征。
⒉不同之處。兩者的比較是建立在集體勞動關系、社會勞動安全關系上的比較。勞動關系層次多樣,而雇傭關系形式單一。勞動關系的多層次性是勞動關系中主體各方利益要求與利益平衡反映的結果。在個別勞動關系中勞動者與用人單位的利益需求是對立的,但各方利益主體又不得不在這種關系中相互依賴。個體勞動者在契約環境中無法與雇主抗衡,于是,基于社會公平、社會正義考慮,要求在勞動關系中形成平衡各方利益的社會關系,即集體勞動關系和社會勞動安全關系,他們均會對個別勞動關系(包括雇傭關系)產生實質性影響。勞動關系突出人本性,而雇傭關系突出契約性。勞動關系是以保護勞動力、勞動者人身利益為主導,兼顧其他各方主體的利益需要的社會關系;而雇傭關系更多側重于如何使勞動力與生產資料結合的社會事實。區別兩者的意義不是片面地強調勞動關系的人本性或是契約性,而是要科學地將勞動關系的人本性與契約性相結合。當前社會中勞動各方主體對契約性的違反與誤解不是我們所要的結果。
(四)個別勞動關系構成要件
個別勞動關系既是雇傭關系,又是成立集體勞動關系、社會勞動安全關系的基礎,因此對其判定有著重要意義,本文將其構成要件歸納為以下內容:
勞動監察和勞動仲裁區別范文第4篇
一、非訴訟法律援助的概念
所謂非訴訟法律援助，有人認為，是由政府設立的法律援助中心組織的法律援助人員和社會志愿者，主要以調解形式，為經濟困難或特殊事項的當事人，提供免費，訴訟以外的法律幫助，以保障其合法權益得以實現的一項法律制度[①]。這個概念的提出，在一定程度上反映了非訴訟法律援助的一些特點，但缺陷也很明顯。第一、它認為非訴訟法律援助應該以調解為主。但現實是，法律援助的工作人員很少，而調解所要花費的時間、精力常常是很多很大的。要調解成功，往往要組織當事人雙方多次進行，而且可能要分別作耐心、細致的工作。同時，我國的鄉鎮、村居、社會團體、甚至國家機構內部，都設置了專門性的、專業化的調解部門，無論是從人員配備、專業水平援助中心都是無法比擬的。因此，筆者認為，把調解作為非訴訟法律援助的主要形式是現有援助能力所無法承受的，非訴訟法律援助應該包括調解，但決不是主要的形式。第二、它把是否構成經濟困難作為法律援助對象的標準，這也是不現實的。調解、和解、代為收集證據等非訴訟法律援助形式還說得過去，那么法律咨詢、法律教育和提高有關如何應對一般的日常法律問題的信息也需要提供經濟困難證明就說不過去了。再者，我國其他的任何調解組織都未要求申請人提供經濟困難證明，援助中心有什么理由要申請人提供呢？另外，如果調解、和解不成功，就需要轉入訴訟法律援助的程序，需要再辦理法律援助的手續，無疑會擠占援助中心的時間。還不如直接辦理訴訟法律援助的手續，而調解、和解是否可能作為是否提供法律援助的前提。實際上，援助中心只有在認為沒有調解、和解可能性的情況下，才會提供法律援助。第三、概念中所謂“特殊事項”，究竟是何所指，并不明確。嘉興市《開展非訴訟法律援助工作規定(試行)》可作參考，該規定第七條：“非訴訟法律援助的范圍：(一)依法請求國家賠償的；(二)請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；(三)請求發給撫恤金、救濟金的；(四)請求給付贍養費、撫養費、扶養費的；(五)請求支付勞動報酬的；(六)請求醫療事故、交通事故、工傷事故賠償的；(七)主張因見義勇為行為產生的民事權益的；(八)其他需要提供法律援助的事項。”[②]不難看出，該市的非訴訟法律援助范圍和訴訟法律援助的范圍是一致的。但問題在于，我們開展非訴訟法律援助的目的是突破訴訟法律援助的瓶頸，彌補訴訟法律援助（包括援助范圍狹窄）的不足。筆者認為，對于非訴訟法律援助最好不要限制范圍，只要對援助的方式根據中心的實際情況進行恰當的選擇就可以了。例如，人員經費比較充裕的，就可以多考慮一下調解、和解、協助取證等形式；否之，則應將提供法律意見、法律信息、免費代書作為非訴訟法律援助的主要形式。四、非訴訟法律援助是訴訟以外的法律幫助？現代意義上的訴訟是指司法機關和案件當事人在其他參與人的配合下為解決案件爭議依法定程序所進行的全部活動。按照這個定義，勞動仲裁、行政復議、行政裁決等準訴訟性質的活動都是排除在訴訟的范圍之外的。在這幾種程序中所花費的時間、精力、成本與訴訟法律援助中所花費的并沒有區別，因此將它們劃出訴訟法律援助的范圍沒有任何意義。筆者認為，訴訟法律援助中的訴訟應作廣義的理解，即訴訟是指司法機關、行政機構內部具有準司法性質的機構和案件當事人在其他參與人的配合下為解決案件爭議依法定程序所進行的全部活動。其他所有并不需要通過法律程序提供的免費法律幫助都可以視為非訴訟法律援助。兩者最大的區別在于是否需要通過法律程序。孫笑俠認為：“法律程序是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和方式，它是對人們行為的抑制，是實現實體權利和義務的合法方式和必要條件。”[③]其特點包括法定性、邏輯性、時限性、自主性、技術性等特點，這些都是非訴訟法律活動所沒有的。
綜上，非訴訟法律援助的概念應該是，由政府設立的法律援助中心組織的法律援助人員和社會志愿者，向社會公眾提供的，免費的，不需要經過法定程序的、形式多樣的法律幫助，以其達到法律教育和權益保障的一項法律制度。
二、非訟法律援助服務的功能
目前，不管是現行的援助工作評價體系還是社會輿論的評價標準，都是把為訴訟案件提供法律服務作為法律援助方案主要的評價內容。法律援助工作不受重視甚至受到主管官員的惡評，根本的原因就在于此。他們認為，法律援助中心一年就辦二三百個援助案件，只是法院、檢察院、公安局每年辦案量一個零頭。這樣的工作成果當然不能讓上級和社會滿意，以致使得援助中心處于尷尬的境地。澳大利亞弗林德斯大學教授弗朗西斯·瑞根根據最近在英國進行的經驗認為，人們通常最需要的是法律咨詢、法律教育和有關他們如何應對一般的日常民事和家庭法律問題的信息。為訴訟案件提供法律服務并非是法律援助方案主要的或惟一的優先考慮事項。最后他得出結論，一個有效的法律援助方案不僅需要提供援助參與或參加訴訟的人們的綜合服務，而且還需要優先援助那些遇到“非訟”法律問題的人們[④]。現在筆者就結合以上法律援助工作的具體實踐，分析一下非訴訟法律援助服務在整個法律援助工作中的功能。
（一）公眾法律教育功能
我國現行法律制度基本上是從西方移植過來的，是國家自上而下地強制性推動，缺乏相應的法律文化的支撐，因此就需要一個“本土化”的過程。學者公丕祥所指出，“缺乏世代相傳的民族文化心理的支持與認同，無論現行社會秩序受到現行法律規則怎樣強化，它也是脆弱不穩定的”[⑤]。為尋求民族文化心理的支持與認同，就必須對公眾進行法律宣傳教育，弘揚現代民主法治精神，使人們拋棄傳統的思想觀念，轉而接受國家法所代表的現代價值觀念與行為規范。我國普法教育已走過了20個春秋,極大地推進了對公眾法律教育。但普法教育看似轟轟烈烈、大張旗鼓，也還是有它的不足之處：第一、普法普法，就是進行普遍性的教育，沒有針對性，在很多情況下，很難激發受教育者的學習熱情。有學者認為，法律是人們在日常生活、生產、交往中反復實踐的東西，人們不知不覺地達到對法律的認同，被法律同化，形成法律習慣[⑥]。所以筆者認為，很難僅僅寄希望于脫離現實生活的，大漫大灌式的教育方法達到公眾法律教育的目的。第二、普法偏重于對法律法規的宣傳教育，但法律法規是抽象的，有很多專業性的術語。不要說那些受教育程度不高的人，即使是受過高等教育的人有時候也不能正確理解。非訟法律援助中的法律咨詢正好彌補了這些不足：第一、咨詢者通常是在遇到具體問題時才來咨詢的，所以他們對這些具體問題的法律規定總是抱著極其濃厚的興趣。這樣的法律教育的涉及面雖然很小，但效果會很好。援助中心作為一個常設性的機構，每天面對很多的咨詢者，解答大量的法律問題。如果放寬眼界，以一段相對較長的時間軸線去衡量其對公眾法律教育的貢獻，應該是相當可觀的。第二、援助中心在解答法律問題時，就是一個解說員或者是一個轉換器，把抽象的、艱深的規定轉換成通俗易懂的話語向咨詢者解說。筆者認為，法律的大眾教育成功的關鍵不是你告訴他們多少東西，而是他們理解了多少東西。否則，法律永遠只是一件被束之高閣的文學作品，不能為公眾所遵循或者用于維護其合法權益。
（二）彌補訴訟法律援助的范圍狹窄的不足
我國《法律援助條例》規定，援助中心可以為受援人指派律師提供訴訟法律援助的范圍包括：（一）依法請求國家賠償的；（二）請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；（三）請求發給撫恤金、救濟金的；（四）請求給付贍養費、撫養費、扶養費的；（五）請求支付勞動報酬的；（六）主張因見義勇為行為產生的民事權益的；（六）符合特定條件的刑事訴訟。一些省市相對擴大了這個的范圍，將因人身損害請求賠償的；因工傷請求賠償的；因勞動關系請求補償、賠償的；因遭受家庭暴力、虐待或者遺棄要求離婚、變更或者解除收養、監護關系的等等也納入其中。但和國外相比范圍還是相對狹窄的，和特殊群體的需求來說也是不適應的。一個明顯的例子是農民工的問題：農民工在建筑領域一般都沒有和用人單位建立勞動關系，現實中往往是承攬關系，他們被拖欠的就不是勞動報酬而是工程款。而在建筑領域，由于層層分包轉包，小包工頭拿不到工程款，很可能就會導致其招用的農民工拿不到勞動報酬。而這些情況不管是根據國務院的《法律援助條例》還是各個省市的援助條例，都很難將他們納入訴訟法律援助的范圍。非訟法律援助則在現行的法律規定下最大限度地為農民工維權提供法律幫助，主要的形式就是免費代書和調解。我市援助中心就通過這兩種形式成功處理了多起群體性的農民工被拖欠工程款案件，取得了良好的社會效果。我們的工作實踐操作中，已經在土地征用款糾紛、所有權糾紛、相鄰關系糾紛、借款糾紛、合同糾紛、離婚、分割共同財產等許多領域提供了上述兩種方式的法律援助。
（三）消除誤解、提高行政效率、維護社會穩定
在日常的法律咨詢工作中，經常會發現咨詢人對一些的行政部門存在著不信任甚至是誤解的情況，不愿讓這些行政部門來處理而是要通過訴訟的途徑解決。公安部門是比較突出的一個，例如交通事故的受害人經常對訴苦，說交警在事故后沒有扣押車輛和駕駛證、行駛證，或者是交警在調解的時候要求肇事方賠償的數額低于他們的預想，據此他們就認為交警有所偏向，并非中立公正。但經過我們的仔細分析，交警的這些行為恰恰是其依法行政的表現。事實搞清楚后，我們就會拿出“新交法”的有關規定和人身損害賠償的標準，對他們進行解釋。咨詢者了解之后，往往能消除原來的誤解，接受交警的解決方案。避免了案件的久拖不決，提高了行政的效率，保證受害人的權利能在最短的時間內獲得保障。交警部門也認識到了援助中心對他們工作的促進作用，其負責人曾來中心協調工作，希望我們派員到他們辦公地點設置工作站，就近開展咨詢和代書等非訟的法律援助工作。但限于工作人員的不足，這個設想目前還沒有能夠實現，現階段我們能作的只是讓交通部門把有這方面需要的當事人介紹到援助中心。
（四）緩解援助經費不足矛盾，減輕財政壓力
經費不足，幾乎是每個援助中心面對的主要困難。例如援助中心每年的援助經費是二十萬元，每個訴訟援助案件的補貼平均是五百的話，訴訟援助的極限是400件，如果扣除宣傳、培訓、辦公開支，能夠辦理的案件數量就更少。這當然不能滿足特殊群體對法律援助的要求和期望。筆者認為在目前唯一可行的辦法是優先考慮非訟法律援助服務。同時筆者認為，在訴訟法律援助和非訟法律援助的選擇上，有幾個標準可以考慮：第一是案件的復雜程度，法律關系是否簡單明確；第二是當事人提供的或者能夠提供的證據材料缺乏程度；第三是案件的標的額和訴訟所需支付的成本相比是否足夠大。如果符合其中的一項或者幾項是否定的，就可以考慮不提供訴訟法律援助。與此同時，工作人員需要做好免費代書、訴訟程序的指導、證據收集協助等方面的工作。這幾項工作的質量將直接決定非訟法律援助在緩解經費短缺作用的大小，如果做不好，非訟法律援助效果就會大打折扣，緩解經費短缺設想也就成了水中花、鏡中月。
（五）息訟止紛的作用
在我們大多數人的頭腦中，總有這樣一個固執的觀念，認為訴訟是解決糾紛、維護正義最好的手段及途徑。具體到我們法律援助工作，好像只要把辦理訴訟援助案件的數量提高了，就能把援助工作做好了。其他的援助工作只是一些參考，是一些錦上添花的東西，甚至根本不屑一顧，不值一提。正如訴訟的存在及其功能是不可取代的一樣，訴訟的固有弊端也是無法回避的。訴訟程序的復雜性與費用高昂構成了訴訟固有的弊端和宿疾。程序的復雜性導致訴訟成本的增加，案件的積壓，使得訴訟的遲延在所難免，無形中降低了正義的價值[⑦]。對于紛爭的解決應該遵循這樣一個原則：我們不僅要實現公正,而且必須以較快的方式實現公正；只要有可能，就要避免不公正的狀況發生。如何避免呢，就需要我們對咨詢者進行指導。很多人到援助中心咨詢法律問題，并不一定是身陷糾紛，尋求幫助，而只是為將來的某一件事情來求教問計的。例如訂立合同要注意哪些，鄰里之間要避免那些諸如此類的問題。咨詢者根據工作人員按照法律規定的解答去安排生產生活，就能減少行動的偶然性和盲目性，就能避免權利益受到損害的結果的發生，這也就是我們所說的“法的規范作用”。
援助中心的調解功能，可以很好地幫助受援人在最短的時間內使自身受損的權益得到填補，而其在調解方面的優勢是工作人員良好的法律素養和中心中立的法律地位。我們國家的很多調解機構，由于沒有法律專業人員，其組織并起草的調解協議經常會產生許多問題，例如比較嚴重的顯失公平問題、協議無效問題。另外，有些受援人會對調解機構的中立性會有所懷疑。例如村調解委員會組織調解時有一方是該村村民的，或者雖然都是該村村民，但親疏不同的。而援助中心在這兩方面都可以很好的避免，一方面依法調解，另一方面盡力讓雙方信服。
三、完善非訟法律援助的幾點意見建議
非訟法律援助服務工作由于長期被忽略、不受重視，因此該項制度還有許多環節值得進一步的研究，以期能夠更加完善。下面筆者就非訟援助工作亟待改進的幾個方面提出幾點意見建議，以供參考。
（一）建立律師值班制度
由于非訟法律援助十分繁雜，涉及面廣，工作量大，僅僅依靠援助中心的工作人員根本無法勝任。主要表現為：整個法律體系過于龐大，一個人沒有可能整體把握，而只能掌握其中很小的一部分，說得上精通的就更有限了，這是當今社會高度專業化分工所產生的必然結果。因此，盡可能要求社會律師和公職律師參與到非訟法律援助工作中來，充實非訟法律援助力量，提高非訟法律援助的效果。其優點在于：
1、社會律師隊伍龐大，其中不乏法學理論知識淵博，實踐經驗豐富的優秀律師。如果他們能提供非訟的法律援助服務，公眾就能有機會和他們進行交流，受他們的指導，肯定會受益良多。對于提供公眾的法律素養，合理安排他們的生產生活也極有好處。
2、在日常的接待工作中，有時候會遇到很專業的問題或者是政策性很強的問題。如何應對，我們心里也沒有底，一般只能把求援者往外打發了了事。而現在許多社會律師都是專業性很強的，對某一個領域非常精通，很有見地，如果讓他們來處理，應該不會成為難題。公職律師的優勢則在于他們隸屬于某個公共部門，對他們自己的系統的法律政策有充分的了解，這是援助工作人員所不具有的。
3、讓公職律師參與到非訟法律援助，還有一個優點是可以把在援助工作中了解到的情況反饋到自己的部門，以此來改善本部門的工作和初始符合社情民意的政策法規的出臺，從而形成一個良性循環。這也是加強立法、行政公眾參與，推動法治建設的極好的方式。
（二）法律援助律師派駐制度
上文曾提到交警部門對派駐援助律師的熱切的期望，如果這個設想能付諸實施，應該會有良好的效果，對于當事人是如此，對于交警部門更是如此。同樣的道理，我們也可以向公安局、看守所、勞動監察大隊等部門派駐援助律師，理由如下：
1、這些單位存在大量的需要提供非訟法律援助的特殊群體。例如在公安局，許多輕微的人身侵害和財產侵害的案件，沒有達到需要追究刑事責任的程度，就需要對當事人進行賠償問題的調解、咨詢或者是代書的服務。而在看守所，有犯罪嫌疑人在偵察階段如何保障其人權和訴訟權利的問題，急迫需要援助律師進行解答和其他幫助。在目前我國還不能給所有請不起律師的犯罪嫌疑人提供訴訟法法律援助的情況下，這點尤為重要。
2、通過派駐援助律師，可以加強和被派駐部門的協調，促進援助工作的開展。在援助工作中，經常需要這些部門的通力協助。例如查詢對方的戶籍證明、車輛狀況、以及這些部門在處理案件中形成的筆錄等等。雖然這些東西在訴訟當中可以申請法院調取，但援助中心往往需要在審查援助申請之時、向法院之前就拿到得這些材料。否則在過程中會出現被告無法明確，或者由于無法正確評估案件勝訴可能性，導致援助案件敗訴等等問題。
（三）變革援助工作的統計口徑，加大非訟援助的經費投入
受到對援助工作固有思維的限制，現行的統計口徑偏重于對訴訟類法律援助工作的數據，例如受援人人數、援助案件的數量、挽回或避免經濟損失等項目都是限制在訴訟類援助工作狹小的范圍內。而援助辦案補貼的發放更是不能突破這個范圍，調解、免費代書以及提供法律意見是不可能獲取補貼的。由于這兩方面的原因，極大了約束了援助工作人員對提供非訟法律援助的熱情。反正干和不干，干好干壞沒都什么差別。所以必須改革現行的這種統計口徑以及援助經費的發放方式，一方面可以讓主管官員和社會大眾能從統計數字上認識到非訟援助工作的重要性，援助工作不是只有訴訟法律援助這一個單項，而是由訴訟和非訴訟兩種援助工作共同推動的。另一方面可以充分調動援助工作人員對該項工作的積極性。如果要設立上文說到的律師值班制度，更是缺少不了對社會律師在援助中心的非訟援助工作進行補償。首先是要激發他們對非訟援助工作的熱情，其次是彰顯法律援助工作的政府責任，避免給社會律師附加過多的社會責任，畢竟他們只是社會自由職業者，而不是志愿者。
最后，要結合非訟法律援助的工作統計，對在非訟法律援助中服務時間長，表現突出，受到困難群體歡迎的律師進行表彰和獎勵，更好地推動非訟法律援助的開展。
