民法典關于土地征收的政策
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民法典關于土地征收的政策范文第1篇
關鍵詞：國家財產國家所有權公權私權物權法
中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎之上，其中，各種財產利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權法的重要任務，就是要在憲法原則的指導之下，確認和保護民事領域中的合法財產權利，通過建立一整套有關所有權和其他物權的確認和保護的具體規則，使民事主體的合法財產能夠獲得法律上的穩定和安全，使財產的交易安全能夠獲得保障，從而促進中國社會經濟秩序的協調、鞏固和發展。為此，正在起草的物權法（草案）實行了對各種財產平等保護的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規定了“國家財產神圣不可侵犯”，而物權法草案“刪除”了這一規定，主張對國家、集體和個人財產實行同等保護，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經濟制度，妄圖“走資本主義道路”。
“國家財產神圣不可侵犯”應否寫入物權法并作為其基本原則？國家財產與集體財產及個人財產在物權法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關涉到對物權法乃至民法的基本性質的認識。
一、國家財產及國家所有權的性質及其法律特征
（一）國家財產的含義及其存在形態
首先必須明確“國家財產”、“全民所有的財產”以及“國家所有權”幾個概念及其相互關系。
國家財產即全民所有的財產，國家所有權即國家對于動產和不動產享有的直接支配權利。在此，“全民所有”的財產不等同于“國家所有權”。所謂“全民所有”，是一個政治經濟學上的概念，用來描述一種公有制的高級形態（集體所有為低級形態），但全民所有的財產包括國家直接享有的一切財產權利（包括所有權、知識產權、股權等等），國家所有權僅為其中的一種。物權法僅對所有權及其他物權進行規定，并不涉及物權之外的財產權利，所以，物權法中所指的“國家財產”，僅是國家財產中的一部分，即國家享有所有權或者其他物權的財產。
國家財產可分為國家專屬財產與國家非專屬財產，前者指其所有權只能由國家享有的財產，包括國家對城鎮土地、河流、礦藏、海域、軍事設施等享有的所有權；后者指其所有權亦可為國家之外的主體所享有的動產或者不動產。
更為重要的是，國家財產還可分為進入民事生活領域的財產與不能進入或者尚未進入民事生活領域的財產。所謂“進入民事生活領域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權或者其他財產權利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產。其中最為重要的，是國家通過投資設立國有獨資企業或者與他人共同投資設立公司的行為，將其貨幣或者其他資產的所有權以注冊資金的方式轉讓給國有企業或者其他企業，國家通過喪失其對財產的所有權而獲得其投資人權益（即股權）。此時，國家投資所涉及的國家財產，即屬進入民事領域的財產。此外，國家通過行政撥款或者其他方式交給國家機關或者事業單位的資產，除公有物(為公眾服務的目的而由政府機構使用的物，如政府機關的建筑物、軍事設施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產，為其進行民事活動的物質基礎。
在此，有以下三個誤區需要澄清：
1.“全民所有的財產是全體人民共同享有所有權的財產”?！叭袼小迸c“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產，其所有人只有一個，即國家。此為物權法知識的ABC。因此，認為代表國家進行國家行政管理的政府無權處分國有資產的觀點，是錯誤的。
2.“全民所有的財產為公有制財產，永遠只能屬于全民所有，不能轉讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產資料全民所有的基本經濟制度，并非具體財產歸屬之一成不變的狀態。在商品經濟條件下，如果國家財產完全不進入交換領域，則其無法實現任何保值、增值，公有制所擔負的經濟職能將無從實現。前述觀點根本不懂得國家財產存在的根本意義和運用的基本手段。
3.“國有企業的財產是國家享有所有權的財產”。民法上的企業法人制度，要求法人組織必須具備獨立財產，而國有企業要獲得民事權利主體資格，就必須擁有其財產的所有權，否則，國有企業無法成為獨立的權利義務載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設立國有企業時，即喪失其對投資財產的所有權，同時取得其投資人權利。對此，盡管物權立法中存在極大爭議，物權法草案也尚未明確承認企業法人的財產所有權，但如果承認國家對國有企業的財產享有所有權，則等同于承認任何公司的股東對公司的財產均享有所有權，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業的財產認定為國家財產的觀點，是錯誤的。國有企業的財產所有權應歸屬于國有企業法人，國家對國有企業享有的股權，才是國家財產。
如上所述，國家財產一旦進入民事領域，則轉化為國有企業等民事主體的財產，國家喪失其所有權，該部分財產本身在法律上即不再成為國家財產，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。
（二）國家所有權的性質
法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學依據。根據法律主要保護公權還是私權、法律關系是否為公權力所約束以及法律關系主體是否表現其作為公權力代表的身份為依據，法律被分為公法與私法。依據歷史傳統，用于主要調整民事生活領域的民法，屬于私法。而權利的性質也因其所依據創設的法律（公法或者私法）不同以及表現的利益性質不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權”與“私權”。民事權利屬于私權。
誠然，公權與私權的界分仍為學界存疑的基本問題之一，但依據主流學說（法律根據說），“凡根據公法規定的權利為公權，凡根據私法規定的權利為私權”。[1]換言之，公權與私權的界分標志之一，為權利創設所直接依據的法律的性質，雖然此一問題又關涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學說即“利益說”則認為，凡關涉私人利益者為私權，關涉公共利益者則為公權。
很顯然，公權與私權的劃分，與權利本身的內容（是否為財產權利）是毫無關系的，關鍵在于其權利創設所依據的法律性質以及其表現的利益性質如何。
國家所有權的性質如何？其究竟為公權亦或私權？
1.權利創設之依據
國家所有權中，首先包含國家專屬財產所有權?？梢园l現，在我國，這些權利是由憲法直接創設的。我國憲法第10條規定：“城市土地屬于國家所有?！钡?條第1款規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”依上列規定，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權系直接依據憲法（公法）取得，亦即憲法規定本身，即使國家直接成為上述財產的所有權，無需其他任何法律加以確定或者承認。由此可見，前述國家財產所有權性質上應屬公權而非私權。據此，那種批評物權法草案有關國有土地及其他自然資源之國家所有權的規定純系毫無意義地重復憲法規定的意見，是有道理的。事實就是，物權法并非前述國家財產所有權的創設依據。
2.權利所表現利益之性質
除土地及其他自然資源等重要財產之外，其他尚有未被憲法所規定的國家所有的財產，包括公有物和公用物等。這些財產由憲法之外的其他法律予以具體規定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規定，因其權利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權利具有與一般私權完全不同的目的和性質。故依照公權與私權劃分的另一種學說即“利益說”，此等所有權仍應定性為公權而非私權。
由上可見，所謂國家財產應分為公法領域的財產與私法領域的財產兩部分。凡國家享有所有權的財產，因其處于國家之靜態支配狀態或者處于公法關系之領域，其所有權不能進入或者尚未進入民事流轉，故其權利性質應屬公權。凡進入民事領域即私法領域的財產，即成為政府機關等公法人或者國有企業及其他企業法人等私法人的財產，由經濟學或者所有制的角度觀之，這些財產不妨稱為“國有資產”，但從民法的角度觀之，這些財產為民事主體享有所有權的財產，非為“國家所有”的財產。國家機關在運用這些財產參加民事活動時，不得依據其公權力載體的身份，只能依據其私法上主體的身份；而國有企業本身即非為公權力的載體，故其財產更不能代表社會公共利益。
（三）國家所有權的特征
國家所有權的公權性質，亦可通過分析其權利特征加以說明。
國家享有所有權的財產因其關涉公共利益，故因之而發生的法律關系應屬公法調整。就其所有權的特性而言，可以發現：
1.國家專屬財產所有權不具民事上的可讓與性。
2.國家所有的財產不得被強制執行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產財產。
3.國家所有權原則上不適用物權法的具體規則。例如，國家所有的土地等不動產所有權不適用物權變動的公示規則；國家所有權不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護規則，等等。
4.國家所有權與私人所有權不處于同一法律關系領域（一為公法領域，一為私法領域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現為，國家所有權是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當然高于私人利益。據此，國家基于公共利益的需要，得強行將他人之所有權變為國家所有權（如征收集體所有的土地或者私人財產），或者基于國有土地所有權的行使需要而強制消滅他人之所有權(如強行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權的行使，即使他人之權利的行使完全符合通常的準則（如基于軍事設施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很顯然，如果將國家所有權定性為“私權之一種”，則其在權利設定變動以及權利行使等諸方面即應與私人所有權適用相同的法律準則，但整部物權法所規定的有關物權設定變動以及物權行使的基本規則，幾乎均不適用于國家所有權，此足以表明國家所有權應屬公權無疑。
二、物權法與國家所有權
（一）物權法應否規定國家所有權
如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護，私的利益主要由私法保護；公法的任務主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務，則主要是防止國家公權力對私的利益的侵害。因此，作為私法的物權法，應當對民事生活領域的財產權利（物權）之得失變更及其法律保護做出規定，但不可能也不應該擔負對一切財產利益的保護任務。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經濟法等公法加以規定和保護。據此，國家基本經濟制度以及國家所有權的法律確認，應由憲法規定；國有資產的行政管理和保護，應當由行政法律、法規以及經濟法規予以規定。簡言之，物權法應主要確認和保護私的利益。
但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權與私權的區分，只是對某類法律或者法律關系以及權利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2]即在公法中有可能包括私權的規則，在私法中亦不妨包括公權的規則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關系歸屬于這個法律領域或那個法律領域”，依據德國學者的觀察，“歷史原因的影響”發生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統，均有可能是公法與私法的界限發生某種程度的模糊。而現代社會發生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規定私權規則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發展而不斷深化的具體表現。
縱觀大陸法系各國民法，可以發現，各國對國家所有權的規定模式并不相同：德國民法及其強調其民法的私法性質，未對公有物或者公用物作出規定，亦未對國家強制征收私人財產做出規定（此種規定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權作出某些基本規定乃至具體規定，不過，對于國家征收私人財產問題做出規定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]
為此，考慮到中國的國情，在物權法上可以規定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規則，其中，有關國家征收、征用的規定，應從限制公權力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權的創設，我國憲法已經作了全面、具體的規定，故物權法不應予以規定。
需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規則，并不影響其私法性質；物權法對于國家財產做出某些規定，也不能據此認定其變成了公法。換言之，如果物權法不規定國家所有權，只能說明民法的私法性質被立法者予以強調，但如其規定了國家所有權，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權法對于國家所有權的規定，并不能表明此種所有權即當然具有私權的性質，更不能表明物權法的立法原則和立法目的發生了根本的變化。
（二）物權法與“國家財產神圣不可侵犯”原則
我國憲法有關“社會主義公共財產神圣不可侵犯”的規定，毫無疑問表達了國家對公有財產的側重保護，但這一原則，卻不應寫進物權法并作為物權法的基本原則。
作為多元利益結構的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認不同利益的邊界，協調其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：
首先，從立法技術來看，公權與私權具有完全不同的性質和特征，公法關系中，一方（或者雙方）當事人系以公權主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關系；而私法關系中，雙方當事人系以私權主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規則的設計和適用，將成一團亂麻，難以發揮法律的規范作用。
其次，從法律的利益平衡功能來看，公權與私權分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權與私權之準確范圍，明確其權限邊界，而且可以確定公權與私權有可能發生沖突與碰撞的臨界點并予以整合，以此防止沖突的發生以及確定解決沖突的準據。
第三，在公權與私權之間，公權以國家為主體，私權以個人為主體；公權為強者，私權為弱者。為此，為防私權遭受公權之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規定私人生活的基本準則，奉行私權神圣、私法自治之原則，排除國家公權力的不當介入，以此達成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。
上述分析表明，公法與私法各有其調整對象、調整方法和價值追求目標。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。就財產權利而言，憲法和其他公法重在保護國家財產權利，而民法則重在保護私人財產權利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產的確認、管理和保護作為物權法的主要內容，無異于讓物權法代替了憲法、行政法、經濟法等公法的職能。而大量公權力規范的進入，則會使物權法成為公法規范與私法規范相互交錯混雜的大雜燴，使物權法乃至民法喪失其排除公權力非法干預和介入的特定功能。
質言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護公權（公的利益），私法的主要目的也是保護公權及公的利益；公法的基本原則是“國家財產神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產神圣不可侵犯”，那么，私權即成為公權的奴仆，公權與私權之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護公的利益，其結果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復存在，私權保護亦不復存在。
為此，“國家財產神圣不可侵犯”不能作為物權法的基本原則，物權法乃至民法的基本原則只能是“私權神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據，是我國憲法第13條關于“公民的合法的私有財產不受侵犯”的明文規定以及其他相關規定。
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[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。
[2]引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。
[3]參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。
[4]參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：物權編》，法律出版社2004年12月版，第53頁。
民法典關于土地征收的政策范文第2篇
關鍵詞：物權法；國際投資；國有化；征收
公法和私法是法律的一個基本分類。在這個分類中，民法和商法是私法的核心。在大陸法系國家，物權法屬于民法典的組成部分，而民法典是只規范私權的法典。但依區別公法與私法的標準之一的“利益說”，物權法不能算是純粹的私法，因為物權法中多具有一些“公益性的規范”。①特別是現代物權法的一個重要發展趨勢是“物權法的公法化”。這并非說物權法從私法已經變為公法了，而是說物權法中公法的因素逐漸增多。但是從整體上看，物權法的私法特征仍然沒有變。這里講的物權法的公法化主要是指現代社會對物權增加了公法上的限制。它特別集中體現在對所有權的行使限制上，其中包括對財產實行國有化及征收。
國家是有的。所謂就是對內對外不受干預的最高權力。它最主要體現為屬地管轄權和屬人管轄權。其中屬地管轄權就是對國家領域以內的一切人、事和物行使最高的、排他的管轄權。這種管轄權很多是通過該國法律制度才能實現。物權法是一個國家的國內法。在該國領域，它體現著該國的屬地管轄權。實行嚴格保護私權制度的國家一般有著完善的物權法制度，將各種類型的物權法制化。一個國家要對私權有所限制也會體現在物權法中，其中包括了對財產實行固有化及征收。這本屬于該國范圍，在法理上并無不當。
國際投資和國際貿易是當今經濟全球化大趨勢中兩個最活躍的要素。國際投資有間接投資和直接投資。間接投資則是投資國國民或企業以獲取利息或者股息為目的對投資東道國企業實行的投資行為，包括提供貸款、購入股票、提供管理服務、技術特許和其他知識產權等活動。間接投資與國際貿易相似，在國內法領域主要涉及的是民商法中的合同法問題。直接投資主要是指投資國資本對投資東道國相關企業股權實行控制的投資行為，包括外國國民或公司在投資東道國設立新公司、子公司、分公司，向公司注資控股等活動。直接投資在投資東道國會形成各種不動產和動產的所有權、占有權、使用權、用益權等等物權，從國內法的角度上看則也是物權法要討論的問題。對直接投資所形成的財產實行國有化及征收，不但與該國物權法關于物權的性質和保護、物權的限制等物權法相關，而且涉及到外國國民財產的保護問題而與國際投資法相關。因此這是一個物權法和國際投資法的跨學科理論問題。一般情況下，國際投資主要是指直接投資。本文也是如此。
一、國際投資的物權法展開與國有化及征收
國際投資作為一種投資行為可以形成各種財產權，包括物權、債權和知識產權等。其中債權主要體現在合同關系上，即作為投資資金來源的國際或者國內的融資合同、投資工程建設的建筑工程合同和安裝合同、設備購買合同、租賃融資合同，等等。它屬于國際投資中的動態財產權。其知識產權主要體現在作為投資內容的關于專利和專有技術的許可協議、商標和商業秘密的轉讓使用上。它屬于國際投資中的靜態非實體財產權。而國際投資形成的物權則與上述債權和知識產權不同，屬于國際投資中的靜態實體財產權。它是國際投資所形成的財產權中最重要的一種，也是上述債權和知識產權等財產權的最終體現。國際投資形成的物權的方式有以下幾種。
第一，所有權。外國投資方在投資東道國直接設立公司，可以通過購買土地、建設生產銷售場所和設施以及資金投入而形成士地、房屋、設備、銀行存款、股份的所有權。對于所購入的原材料以及產出的半成品或成品也享有所有權。如果外國投資方在投資東道國設立合資公司，則與東道國公司或者其他合資方形成共有的所有權。外國投資方對東道國公司注資控股，則其所控股份形成股份的所有權。
第二，占有權和使用權。一些國家出于政治、經濟、傳統等理由，可能對國際投資所形成的包括一定形式的物權在內的部分權利實行限制。這樣，外國投資方處于經營上的必要，就會形成與所有權相分離的占有權、使用權以及其他權利。比如外國投資方在法律上不能夠獲得土地的所有權，或者投資東道國根本就沒有土地私有制，其獲得的就可能是對土地的占有權、使用權。出于經營上的需要也會獲得某些占有權利使用權，比如善意占有等。
第三，地役權（鄰接土地權）以及其他用益權。國際投資涉及到的土地的所有權、占有權以及使用權都存在著地役權的問題。地役權是最重要的用益權。其他用益權比如取水權、采礦權、伐木權、放牧權、捕撈權等等。它們涉及到該投資的具體項目以及投資東道國通過特別法規確定一定領域的對外開放范圍。
第四，擔保物權。國際投資與正常的民事活動一樣會形成涉及所有的擔保物權，包括留置權、質權、抵押權等等。當然，投資東道國會出于各種考慮對一定的擔保物權實行某些限制。
所有這些國際投資所形成的物權與外國投資方能否在投資東道國獲得國民待遇有關。采取跨國公司子公司、合資公司等方式進行的國際投資是要在投資東道國成立獨立的法人。一般它應該是投資東道國法人，理所當然可以獲得投資東道國的國民待遇。如果投資東道國實行的是內外資無差別投資法制度，那么這種國民待遇就是充分的。但是很多發展中國家目前實行的還是內外資差別的投資法制度，就不能排除外國投資企業（外國獨資或合資企業）在某些方面不能獲得國民待遇的可能。②這樣它們的物權法上的權利就有可能得不到充分的保護。
一個國家可以根據國內法對本國法人或者國民財產實行國有化或者征收。這是該國的內政，他國無權干涉。③國有化與征收二者之間在法理上并無實質性區別，都屬于廣義上的征收。
它們的區別主要在于其一般性和個別性上。國有化（nationalization）是對一定的經濟部門或領域實行的一般性征收（generalexpropriation）。很多情況下它是作為國家推行一定的社會、經濟改革過程中的一個環節而實施的。因為其涉及到作為國有化對象的經濟部門或領域整體，規模巨大，并且不分內外，原則上也不得有所例外，具有非個案性，所以在法律程序上一般要經過國有化立法措施，為其提供最充分的法律依據。而狹義的征收則是對特定財產實行的個別征收（individualexpropriation）。由于它屬于個案，因此不需要立法措施，而是根據在現行的物權法框架下實施。④此外還有國有化的逐步征收（greepingexpropriation），即事先約定外國投資方在一定年限內按一定的比例，分期將其股份逐步向投資東道國合資方或政府轉讓，使得東道國合資方股權比例達到51％～100％，而外資逐漸消失（fade-outformula）。⑤
如果國有化及征收沒有涉及到國際投資，一般在該國物權法和相關國有化法令的國內法框架內實施。但是如果涉及到國際投資時，國內法框架就不一定能夠完全解決問題。從外國投資企業的國籍來看，很多跨國公司的子公司和合資公司也許是投資東道國的法人，似乎應該像東道國國民或國內企業那樣，無條件并且無差別地服從國有化及征收的命運安排。但是這些國際投資企業的股東、出資方等卻可能是外國的公司或者國民，因此實質上是對外國人的財產的國有化及征收。這樣一來，國有化及征收就不是一個單純的國內物權法問題，而是要涉及到他國法律乃至國際法的問題。
二、關于國有化及征收的法理
物權法是私法，而國有化及征收奉行的是公法性原則，因此對國際投資實行國有化及征收實際上就是對物權的公法干預或限制。
在一個典型的市場經濟國家，由于強調個人自由和財產權的保護，因此物權、特別是作為物權中心的所有權具有某種絕對性，即從個人自由引申到對所有物支配的自由，因而原則上所有權不該受公法的限制。這是自羅馬以來羅馬法根深蒂固的觀念。⑥比如法國《人權宣言》把所有權作為與自由權相對應的天賦人權。所以，所有權是受憲法保護的核心財產權，因此以公共利益的名義的征收應該慎重。⑦不過，最起碼的征收也是得到憲法和物權法認可的。
但是，現代法給物權關系帶來的變化是強調所有權的社會性，使得所有權的絕對性得到一定的緩和。上述傳統的物權觀念受到挑戰，對物權的干預的余地就越來越大。在法律上則表現為物權法體系別法的出現和盛行。⑧國有化及征收的法理就是以這樣的特別法的形式進行。但是這種特別法也不是東道國恣意的行為。它必須要合法，具體說就是要符合三個原則，即公共利益原則、無差別原則和給予補償原則。
公共利益（publicinterest）原則是指國有化及征收要符合社會共同利益。但是對于公共利益的含義卻因為各國的政治體制和社會結構不同而有所差異。就中國法律而言有時表述為“公共利益”，有時表述為“社會公共利益”。甚至有的國家還沒有承認公共利益原則。國有化一般都是在一個國家推行重大的經濟和社會體制改革時采取的措施，往往參雜著政治、意識形態或者宗教等因素，外國當事人要證明其非正當性是非常困難的。征收作為特例個案也難以脫離上述問題。如果其他國家要對此進行非難的話，自己倒還有可能背上把本國公共利益原則的觀念強加于他國的嫌疑。⑨因此，在肯定公共利益原則是國有化及征收的充分理由的同時，也要承認還存在公共利益原則被濫用的可能性。
無差別原則是指，在國有化及征收中對于本國國民或企業和外國國民或國際投資企業必須一視同仁，不得只是針對外國國民或企業實行國有化及征收，而對本國國民或企業有所例外。也不得在外國人和外國人之間制造差別。國有化一般針對的是一定的經濟部門或者經濟領域。如果在該經濟部門或領域實行了差別待遇，特別是專門對外國當事人的國有化，或者對特定國家的外國當事人的國有化，就有可能違反這一原則。⑩
給予補償原則是說，由于國有化以及征收中物權權利人為了公共利益在受法律乃至憲法保護的財產方面做出了犧牲，為了彌補他的損失，他有權從國家或政府那里獲得正當的補償。
國有化及征收畢竟不是社會革命，不能對財產實行無償的剝奪。這在物權法上幾乎沒有什么異議，并且一般都有憲法上的法律依據。[11]也就是說，國家或政府具有補償的義務。但是，在補償標準問題上還存在著很大的分歧。
三、國際投資的國有化及征收中的發展中國家與發達國家
當前國際投資的來源地多為發達國家。如果是發達國家之間的相互投資，由于都是發達國家，有著共同的保護私權的物權法理念以及國家利益，所以在關于國有化及征收及其補償等問題上一般分歧不大。如果是發達國家向發展中國家投資，發達國家作為投資方是物權法上的權利人，而發展中國家作為接受投資方則是補償的義務人，雙方在國有化及征收的發動及其補償方面還有較大的分歧。
發達國家一方強調國有化必須要有法律依據，它包括國內法依據和國際法依據。國內法依據是說國有化必須要有關于國有化的正式立法，只有立法機關的立法行為才能決定對于一個經濟部門或領域國有化這樣重大的事情。征收雖然并不要求有正式立法的要件，但是也要對“公共利益”進行正當化。為了真正體現保護作為基本人權組成部分的物權，應該證明這里的“公共利益”必須大于被征收方的私人利益。[12]關于國際法依據，是說投資東道國的國有化及征收不應該違反它應負的國際義務。如果該國在雙邊投資保護協定或者多邊國際條約中有所承諾，那么在實行國有化及征收中不得違背這樣的承諾。如果是國家違反了關于國際投資的國際義務，那么就會產生損害賠償的國家責任。這里被國有化及征收的當事人除了可以要求損害賠償外，還可以要求恢復原狀。[13]在補償的標準方面，發達國家強調由于外國當事人沒有政治權利，不能參加國有化及征收的意思決定和政策決定，所以沒有義務承擔由這種決定給自己帶來的更多損失。而且，外國當事人還得承擔國有化及征收措施所形成的難以預料其效果的新經濟環境可能帶來的風險。因此獲得的補償應該與被國有化及征收的資產價值大體相等。并且這被認為是已經形成并存在了一兩個世紀的國際習慣法。[14]在這里存在國際最低標準，具體說就是充分（adequate）、及時（prompt）和有效（effedive）的標準。最早提出這個標準的是美國國務卿霍爾（Hull），因此也叫做“霍爾準則”。其精神就是對外國人的補償與對本國人的補償不應該相同，外國人應該獲得國際最低標準的保護。因此充分的補償就是說被國有化及征收的財產應該根據市場評估進行補償。有效的補償就是說補償的支付手段必須在經濟上具有利用價值。[15]
發展中國家強調國家的經濟，認為國有化及征收是國家行使其經濟范圍內的國內法問題，因此不應該受他國的干涉。他國或者發達國家主導的國際社會評判發展中國家的國有化及征收是否合法問題是對國家經濟的干涉。而且還要考慮發達國家過去對發展中國家實行殖民主義的歷史背景和國際經濟秩序中事實上存在的不平等。所以在補償的標準方面，發展中國家傾向于把補償標準與建立國際經濟新秩序的主張相結合，以19世紀阿根廷法學家卡爾沃（CarlosCalm，1824～1906）的學說“卡爾沃主義”為依據，排除國際標準以及國際最低標準，強調本國人與外國人同等待遇，主張適當（appropriate）補償，即不是按照被國有化及征收財產的市面價值，而是按照賬面價值（netbookvalue）適當補償。這個精神被寫進了1974年聯合國大會通過的《建立國際經濟新秩序宣言》[16]以及同年聯合國《國家經濟權利和義務》之中。本來，發展中國家實行國有化及征收也有社會和經濟改革的意義。如果實行充分的補償，有可能會使國有化及征收的社會經濟效益被補償所抵消。
但是20世紀70年代以來，很多發展中國家開始轉變投資政策，對國際投資采取了歡迎和鼓勵政策，并且隨著國內物權法以及相關法制的完善健全，也開始接受關于國有化及征收的合法和正當程序的觀念。另一方面，發達國家也對發展中國家的某些要求表示了一定程度的理解。發達國家和發展中國家關系得到一定的緩和，其具體成果就是簽署關于保護國際投資的雙邊協定或多邊條約，在其中對國際投資實行國有化及征收的理由、法律程序以及補償標準和方法等進行了妥協。在1981年《伊斯蘭組織促進、保護和保障成員國問投資的協議》中就采納了“及時、充分和有效”標準。1989年《東南亞聯盟保護和促進投資協議》采納了“充分”標準。
而1981年《阿拉伯資金投資協議》則采納了“公平的賠償”標準。[17]
隨著國際投資的國有化及征收方面國際合作的發展，1985年世界銀行漢城年會通過了《多邊投資擔保機構公約》（“漢城公約”）。該公約建立了多邊投資擔保機構，承包包括國有化和征收在內的措施的風險。發展中國家也廣泛參加了該機構。這一方面使得發展中國家由于參加國際投資擔保機制提高了信用度，有利于更好地吸收國際投資，另一方面也使得發展中國家開始完善物權法制度。
四、國有化及征收與中國物權法
中國雖然還沒有制定《物權法》，但是物權在中國能夠得到充分的法律保護是確定無疑的。
經過10余年的學術研究和論戰，中國的民法學界已經在許多物權法法律問題方面取得了豐碩的成果，包括國有化及征收方面。這也體現在中國相關法律的發展變化之中。這為中國明確國際投資的法律地位創造了條件。中國關于國際投資的國有化及征收的法律規定主要有以下幾個方面。
第一，憲法。以往中國的憲法沒有關于國有化及征收的規定。也就是說在實行國有化及征收時并無憲法依據。2004年中國對1982年憲法實行了第4次修改，將原有的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”的規定改為“國家為了鞏固利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償”。[18]在這里征收是新加上的，并與征用相并列，并且強調了補償的原則。該規定對于外商投資來說則意味著，它們在投資中形成的土地使用權、占有權以及用益權等被征收或者征用中得到補償將有憲法依據。原有的“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”和“國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權”的規定，改為“公民的合法的私有財產不受侵犯”、“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”和“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用，并給予補償”。[19]這里的私有財產是中國公民的財產。但是可以根據國民待遇的原則將其引申到外國當事人在中國的財產上。并且，物權法保護只有無因性。在中國已經加人WTO的今天，如果對外國當事人在中國的財產不能實行與中國當事人財產同等的保護，將背離國際慣例和中國入世的承諾。因此，該規定是完全可以適用到外商投資企業的國有化及征收的保護上的。
第二，特別法。《中華人民共和國外資企業法》規定“國家對外資企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對外資企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償”。[20]《中華人民共和國中外合資經營企業法》規定：“國家對合營企業不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償?！盵21]關于這些規定，首先，它們都確立了不實行國有化和征收的原則。國有化沒有規定任何例外，表明中國實行的是徹底的非國有化。但是國有化作為最后手段，在未來中國經濟發展和體制改革有必要的場合還是有其存在的必要性。否則對國內企業實行國有化，對外商投資企業不實行國有化，會造成內外差別待遇。非國有化的初衷是打消外國投資方對國有化的疑慮，以便更多地吸收外國投資。現在這個目的已經達到了。因此可以在適當時機在國有化問題上作出適當的規定。其次，它們都規定了可以根據杜會公共利益的需要實行征收的例外。這里并沒有征用，因此對外商投資企業不適用對中國公民的征用制度，體現了外商投資企業的超國民待遇。但是對于實行征收的理由規定的“社會公共利益”而不是“公共利益”，不但與憲法規定不一致，而且還會產生解釋上的歧義。到底“社會”和“公共”是什么關系？“社會公共利益”是否包括國家利益？最后，規定了補償。但是補償的標準則沒有規定。如果中國的民法典或物權法制定出來，可能這個問題能夠得到解決。但是還得和中國與外國簽訂的有關條約和協定的規定相協調。
第三，對臺灣同胞投資的特別規定。《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》規定：“國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對臺灣同胞投資者投資可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償?！盵22]該法的實施細則更加明確具體地規定補償的標準和方式?！把a償相當于該投資在征收決定前一刻的價值，包括從征收之日起至支付之日止按合理利率計算的利息，并可以依法兌換外匯、匯回臺灣或者匯往境外。”[23]這實際上已經采用了發達國家主張的充分、有效的原則，體現了對臺灣同胞投資的特殊政策。這也許是政策上的需要，并且一旦授予的權利要收回必須要有充分的理由，否則還會帶來負面的影響，因此不宜取消?？梢圆扇“哑渌馍掏顿Y企業的保護標志也拔高到對臺商的保護標準上。
可見中國在國際投資的國有化及征收的法律規定方面有了很大的進展。這也是中國在21世紀最初幾年吸收海外投資方面取得很大成果的法制基礎。[24]但是現行體制的最大缺憾是法律體系的不完整，即在憲法和特別法之間沒有民法典或作為基本法的物權法。當然，有了憲法規定，就為民法典或物權法的相應規定的制定打下了基礎。
民法典關于土地征收的政策范文第3篇
關鍵詞：城市房屋拆遷，重慶釘子戶，公共利益
關于拆遷、征收的問題從上個世紀90年代以后逐漸引起人們的關注，2004年“修憲”之后此類問題成為輿論、政界、學界關注的焦點，“重慶釘子戶”事件也成為家喻戶曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開發商達成和解，他們一家與開發商、當地政府、法院及其中起到重要作用的媒體、網絡一起上演了一場舉世矚目的公共治理危機。其中最具“劇場效應”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關注。房屋上的憲法條文，“國家尊重與保障人權”、“公民的合法私有財產不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時間便引起了“轟動”的效果。
《憲法》修正案第22條規定：“公民的合法私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”問題是何謂公共利益？征收征用時，是否需要對公共利益進行具體界定？有誰來界定，按照什么程序確定公共利益？開發商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個人利益、商業利益、政府利益和公共利益不一致時，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶”事件爭執的一個焦點。
物權法的立法目的，就是要保護權利人的物權，不界定“公共利益”就無法真正實現立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對其具體的內涵做出明確界定，而與之相關的司法判決也未曾給出過明晰的裁量標準。物權法的出臺仍舊沒有解決公共利益的界定問題，使得公共利益的內涵與邊界持續處于混沌的狀態之中，這便導致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶”事件這樣的與公民的財產利益密切相關的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無獨有偶，無論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國家法律生活中也是一個眾說紛紜、仁智互見的模糊語詞。在現實中，絕大多數的拆遷是出于牟利的商業目的，但卻經常被一些行政機關、企業和個人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權力為經營活動服務。這種現象反映出我國現行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權等非法律理性現象。在實踐中，作為矛盾對立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構成“公共利益”而繼續發生矛盾與沖突。為預防“公共利益”理論之濫用，構建社會主義和諧社會，必須對公共利益進行合理界定。[i]
西方發達國家在工業化、城市化、現代化進程之中也同樣面臨過大規模的城市建設、工業開發過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關于公共利益與個人利益沖突的現象。本文關于公共利益理解的比較，是建立在對于西方國家社會背景以及整體發展進程認知上的比較，為中國現實的問題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標準“比例原則”。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國家權力行使要適當、必要、均衡，不能過度行使，不得對公民權利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對于公共利益的界定十分具體，操作性較強，但是無法窮盡所有事項，現實中總會出現無法納入的情形?！兜聡穹ǖ洹?、《法國民法典》的規定，以及我國《憲法》、《物權法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優點就是靈活，可以應對時代變遷、社會發展，但同時這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無法轉化為實踐中的技能和方法，而又可能出現濫用征收權的后果。[iii]第三，公共利益征收的補償問題。1989年的法國人權宣言第17條確定了事先公平補償原則，1791年美國憲法修正案第5條同時規定：“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；非有公正補償，私有財產不得征為公用。”“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現其他拆遷戶與開發商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額，當然這是“沒有市場價格就沒有公正補償問題”。第四，公共利益的司法審查。司法對公共利益的審查極為重要，德國學者黑伯爾就認為應當“由司法決定公益”，這樣就會有效地平衡各方的利益沖突。對于一些純粹為了增加政府財政收入而進行的土地開發和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認為，國庫利益并非征收上所謂的公益。論文參考網。[iv]就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現被許多學者認為是有問題的，法院沒有對什么是“公共利益”進行實質審查，只是形式上舉辦了一個聽證會，最后對楊武家房子進行強制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。
公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內容的不確定性”。[v]物權法作為民事法律，也難以對各種公共利益做出統一規定，這也是公眾對物權法失望之所在，物權法生效后也不可能杜絕類似“釘子戶”事件的不斷發生。論文參考網。但是實踐中界定公共利益還是有一定方法和標準的，概括國內外理論界與實物界的共識與經驗，筆者認為，應堅持以下標準:
第一，在立法上對公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財產權，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權予以拆遷，即只有立法機關通過法律才能夠設定公共利益條款來限制公民的基本權利，此謂之法律保留。[vi]這條規則排除了行政機關通過行政命令或者制定規范性文件的方式限制公民的基本權利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號而任意實施拆遷。之所以如此規定，在于公共利益條款是用來限制公民基本權利的，“而憲法所保障的人民自由權利若需限制或要賦予義務，都需要經人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實施法律涉及公民的基本權利，應慎重權衡，行政機關只能執行法律，除非有法律的明確授權才能對上述的法律作補充性、執行性的規定。
第二，行政機關對公共利益進行解釋必須堅持比例原則。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說：“國家為追求公共利益而限制人民自由權利時，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴已成為‘憲法’之基本理念，行政與實現國家目的時，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標應當是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個分原則：妥當性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過程中必須要衡量房屋拆遷是否達到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內，這種限制必須合乎比例。
第三，公共利益的認定必須堅持公眾參與原則。以公共利益為由采取強制規劃、拆遷等特殊行政措施，會嚴重影響到公民的基本權利，必須做到決策和執行全過程的公開透明，依法保障拆遷相對人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等程序權利和民主權利的有效行使。公眾參與的社會性、團體性和地域性，可以改變傳統上行政機關對信息壟斷而形成的信息不對稱，能夠對政府公權力的行使營造一種無形的監督氛圍，對可能違法的行為和濫用權力者形成一種無形的威懾力，從而使政府行為更加正當和權威，增強公共政策的整合能力，加強政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會矛盾，維護被拆遷人利益。
第四，公共利益的界定必須符合公平補償原則。有損害必有救濟，特別損害應予特別救濟，才符合公平正義的社會價值觀，這是現代法治的一個要義。這種救濟主要表現為法定條件下的公平補償，它體現了現代法治的基本要求——實體公正。公平補償的提法更合乎市場機制的要求，更接近私權利與私權利之間的交往法則，公正補償的基礎是市場價格，而中國社會征收補償中是按照估價計算的。沒有市場也就沒有所謂的“公正補償”，商業目的征收中商人從中獲取暴利是有根據的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現其他拆遷戶與開發商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額。
第五，城市房屋拆遷中必須堅持司法審查原則。根據司法最終裁決的原則，當一切糾紛通過其他方式不能解決時，最終還是要依靠司法和法律途徑來解決，也就是要賦予法院對公共利益的最終裁判權。目前，我國政府在房屋拆遷中的自由裁量權過大，很容易對個人權利造成侵害。政府的任何行政行為都應有相應的救濟程序，但在當前我國的拆遷問題上，被拆遷人卻無更為合理高效的救濟途徑。對于公共利益的概念，在立法無法準確定義時，完全可以另辟蹊徑，通過法律的司法解釋來解決這一問題。由法院嚴格依照法律規定對其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實現，又能滿足私人財產權保護的正當訴求。[ix]
[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權法》第42條的解釋》，載《法學評論》2007年第4期。
[ii] 參見陳新民《行政法學總論》，載《行政法學研究》1998年第4期。論文參考網。
[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財產權保護》，載于《法學論壇》2006年第6期。
[v] 陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁。
[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學院學報》2005年第4期。
[vii] 博登海默《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年版。
[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年版第15頁。
[ix] 林蘭貞《私有房屋拆遷補償若干法律問題——兼議國家征收中公共利益的界定》，載《福建行政學院福建經濟管理干部學院學報》，2008年第1期第67頁。
民法典關于土地征收的政策范文第4篇
【關鍵詞】物權；優先效力；債權
一、物權及其效力
物權法作為民法的重要組成部分，是調整物的歸屬和利用關系的法律規范。2007年《中華人民共和國物權法》的頒布，標志著我國物權法律體系的基本確立，使之前分散在各個法律中的物權性法律規范得以整合進而體系化。
物權的本質，不是單純的確定人對物的支配關系，而是為了實現在人對物的支配過程中，物權人能夠對抗義務人、排除義務人的干涉以及最終實現物的價值的目的。因此，物權人為了充分的實現物權，必然會在法定的范圍內排除他人的干涉，而物權的效力，正恰恰反映了物權的這種本質。物權的效力，是法律賦予權利人的一種法律強制力，是法律強制力在物權法律關系中的體現，它保障權利人在行使自己的權利時，其支配權能夠處于一種圓滿的狀態。
隨著社會分工的日益細化和社會經濟的不斷發展，物權制度開始以保護物的價值充分利用為中心。為了充分利用物的價值，僅僅實現物權人自身的支配權已遠遠不夠，因此物權的各項權能開始分化，越來越多的物權權能讓渡給他物權人。其中，一種歸屬于用益物權，另一種歸屬于擔保物權。這樣，物的價值通過社會分工和市場得到了更加充分的利用。物權權能的分離意味著某個特定物上同時設立了多個物權的存在，因為物權具有極強的排他性，協調多種物權的效力的優先性問題顯得極為重要。同時，又因為物權與債權之間效力沖突問題的解決，關系到法律實踐的應用，因此對物權的優先效力研究，有助于解決物權效力的沖突，協調對物的價值利用的矛盾，充分發揮物權的利用價值。
二、物權的優先效力概述
1.物權的優先效力存在與否
優先權制度源于羅馬法，發展到后來為法國、日本等國法所繼承。各國對羅馬法的優先權繼受程度不同，以法國和日本為代表的國家認為優先權是一項獨立的民事權利，具有擔保物權的性質，因而保留了該制度。但是德國民法典卻摒棄了優先權制度，原因在于物權公示原則是《德國民法典》中物權法的一項基本原則，而優先權卻與之背道而馳。德國法在繼承羅馬法時，強調對擔保物權的公示，從而使羅馬法中抵押制度的致命弱點得以克服，這樣，優先權制度因有悖于擔保物權公示制度，沒有被德國民法典吸收。
在我國，雖然立法并沒有對優先權制度進行明確的規定，但是該制度卻廣泛的存在于學者的學說中，承認優先權制度，承認物權的優先效力是大多數學者的共識。但是，也有少數學者提出的一個新觀點，他們否定了物權優先效力的存在，認為物權優先效力理論缺乏邏輯性，于實踐無意義。
筆者認為此觀點有待商榷，筆者還是比較贊同物權優先效力的存在說，支持多數學者的觀點。首先，就整個物權體系而言，對若干制度的設計，可能是學說對一些法律現象的概括總結，也可能是一種立法政策，并非僅僅局限于“涉及解釋方式的選擇和立法技術的確定問題”。其次，物權的優先效力是物權排他性的表現，證明了物權的優先效力和絕對性、排他性是涇渭分明的。最后，物權的優先性是通過比較得知的，同一標的物上如若存在相互沖突的權利，就必定會產生適用上的先后順序。
2.物權的優先效力的內容及范圍
在我國法律中，對于物權優先權并沒有明確統一的規定，僅分散在一些特別法或者程序法中。對于它的內容和范圍，僅存在于學者的討論和看法中，理論上大致分為一效力說與二效力說兩種觀點。
支持一效力說的學者，有物權優先于債權的效力說和物權之間的優先效力說的兩種觀點。認為物權優先于債權的學者認為，物權的優先效力僅限于物權優先于債權的效力，而物權之間并沒有優先效力，這是物權的排他效力問題。“設定在先，權利在先”這一論斷不能普遍適用，因為其不是物權共有的性質，僅存在于個別擔保物權中。如果同一物上存在數個物權時，各個物權應當按照法律的具體規定行使。還有學者認為物權的優先效力僅限于物權之間的優先效力。物權的優先效力，并非物權與債權之間的優先效力，而是指物權之間的優先效力。持此觀點的學者認為，將物權與債權混為一談是錯誤的，這是一個將債權客體與債之標的物混在一起而產生的錯誤，是邏輯思維缺乏足夠縝密的表現。
支持二效力說的學者，認為物權的優先效力同時包括物權之間的優先效力和物權與債權之間的優先效力兩者。二效力說更加符合其他國家物權優先效力的規定，也因此有著廣泛的運用。筆者認為，物權的優先效力采用二效力說更為合適。首先，物權的優先效力是存在的。同一物上有數個物權并存，它們之間的效力問題并不是僅靠排他效力就能解釋清楚的。物權的排他效力，是一物上的某一物權直接排除其他物權的存在的效力，當一物上只存在一種物權的時候，就不存在優先性的問題。以排他效力的強弱解釋物權行使的先后順序是欠妥當的。不能因為存在例外現象而否定“設定在先，權利在先”的原則，進而否定物權相互間的優先效力的存在。在同一物上存有數個物權時，各個物權行使的先后順序固然應依法律的具體規定而定，但是，法律的具體規定終究也是“設定在先，權利在先”這一原則的體現。雖然對此原則有例外，但并不能否認原則的存在。因此物權的排他效力并不能替代物權的優先效力。
物權與債權之間的優先效力同樣是存在的。就物權優先于債權理論的起源講，存在著一個理論前提，即物權的絕對性或者說是支配力，這是物權之所以優先于債權的原因。債權是一種請求權，債權人只有在債務人的協助下才得以實現其利益，債權原則上僅約束雙方當事人。確立物權優先于債權制度，是協調在同一物上同時存在著的物權和債權這兩種法律關系的規則，從而可以更好的保護基于物權產生的更多的法律關系。當然，正如任何事物都存在例外，這里也同樣存在例外，但并不能因為例外的存在就否定物權優先于債權的效力的原則，如“買賣不破租賃”以及其他法律規定的物權不能優先于債權的情形，更多的是從法律政策的角度進行的規定，而非一項法律原則或者是法律規則。因此這種情形，可以從物權優先于債權的效力中作為一個特殊情況存在即可。
三、物權之間的優先效力
任何人都必須尊重物權人對自己物的支配，并不得干涉其權利的行使，而物權之間的優先效力直接體現在物權成立的先后順序上，這已經成為確定物權之間效力強弱的基本標準。
根據“成立在先，權利在先”原則，物權之間的優先效力是以物權成立時間的先后順序確定的，在同一物上同時存在著不同內容或不同性質的物權時，成立在先的物權效力要比成立在后的物權效力更強一些，這體現了對現存的、既得的支配權的保護。同一標的物上，后設立的物權只有在不干涉、不影響先設立物權的支配權利的條件下才能夠存在，任何人都應當尊重物權的這種優先效力。從更加廣義的角度理解來看，兩個排他性極強的物權不能同時存在于同一標的物上，先設定的物權排斥其他物權的成立，“設定在先，權利在先”原則也體現了這一法律現象。
作為“設立在先，權利在先”原則的例外，是成立在后的物權優先于成立在先的物權。否定物權之間優先效力的學者正是抓住了這一點來論證自己的觀點，他們認為該原則不具有普遍意義，僅是個別擔保物權存在的現象。正如前所述，一個原則存在例外，并不能據此否定原則的存在，更多的時候，例外的存在僅僅是出于某種法律政策的需要。因此，承認原則存在的同時，可以通過法律的特別規定，承認“成立在后的物權優先于成立在先的物權”的情形存在，并不會導致悖論的產生。
四、物權對債權的優先效力
同一標的物上同時存在物權和債權時，無論物權是先于債權成立還是晚于債權成立，物權對債權均具有優先效力，這是原則性規定。
1.物權優先于債權的類型
（1）所有權優先于債權
所有權是物權中最重要、最完整的權利。當某特定物為債權的標的物時，而該物上又有所有權存在，則無論其成立在先或在后，該所有權都能夠依據其優先效力排除債權的實現，而債權人不能要求所有權人返還標的物，只能要求原債務人承擔違約責任。例如，在“一物二賣”的情形下，標的物如果是動產，則后買受人已經進行了交付；或者是不動產，后買受人進行了登記，則該買受人均取得標的物的所有權，該買受人的所有權，當然優先于在先的買受人的債權。
（2）用益物權優先于債權
用益物權，是指權利人依法對他人的不動產或動產享有占有、使用和收益的權利。當某特定物是債權的給付內容時，該物上同時存在著用益物權，則無論該用益物權成立于債權發生之前或之后，該用益物權均有優先于債權的效力。債權人不得要求用益物權人交付或移轉其物，也不得請求除去該物上的用益物權。例如，土地承租者不僅不能請求所有權人除去該土地上的地役權，而且當土地承租者出現妨害地役權的行為時， 地役權人可以依其權利而請求土地承租者排除妨害。
（3）擔保物權優先于債權
擔保物權，指的是為了確保債權的實現而設定的，以直接取得或支配特定財產的交換價值為內容的權利。在債務人的財產上設立了擔保物權，擔保物權人享有優先受償的權利。在同一標的物上同時存在擔保物權與債權時，發生了補償或者賠償的事由，無論擔保物權成立于債權之前或者之后，均具有優先于債權的效力。首先，一般情況下，擔保物權人就拍賣標的物所得價金可以優先于一般債權人受到清償，擔保物權具有優先受償性。例如債務人在房屋上設定了抵押權，在實行該抵押時，無論該債務人的財產是否能夠清償債務，抵押權人對于抵押房屋的賣得價金都享有優先受償權。其次，債務人破產宣告時，作為破產債權人的擔保物權人，可以基于擔保物權的優先受償性，不依照破產程序個別優先受償，即為別除權；再次，當標的物被征收或征用時，擔保物權人就該標的物的補償有較一般債權人優先受償的權利；最后，質權人和留置權人對其標的物，當其他債權人強制執行請求時，亦可根據物權的優先效力， 排除該請求。
2.例外
物權優先于債權的例外，很多情況下是基于社會公共利益和社會政策的考慮，產生了債權優先于物權的效力的需要，因此法律特別賦予某些債權優先于物權的效力。例如，根據預告登記制度，權利人可以通過預先登記，來限制物權的處分行為，從而保障自己債權的實現。因為債權具有平等性，合同僅能約束雙方當事人，合同相對人所享有的債權不能對抗第三人，如果物權人在同債權人簽訂了轉讓合同之后，又將該物權進行登記轉讓給第三人，那么債權人僅能通過追究債務人的違約責任來補償自己的損失，卻無法實現其債權，根本無法實現合同目的，這樣不利于交易安全。而我國房地產事業發展迅速，住房問題關系到國計民生，是人們生存的基本問題。保障房地產買賣關系的安全，是符合社會公共利益和人民基本需求的頭等大事。因此，出于對社會公共利益的需要，根據社會公共政策，在法律中確立了不動產預告登記制度，保護交易安全十分必要。通過預告登記，當不動產買賣的債權關系成立之后，在一定期限內，限制物權人轉移其所有權，保障在先成立的債權人能夠實現其債權。
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民法典關于土地征收的政策范文第5篇
關鍵詞：按揭；不可抗力；巨災險；自然人破產
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）33-0292-03
收稿日期：2013-09-30
作者簡介：史學崗（1979-），男，山東濱州人，博士研究生，從事民法學、土地法學研究。
一、不可抗力在處理重大自然災害后按揭問題中的失靈
中國《民法通則》與《合同法》均將不可抗力作為免責事由。就物權關系而言，因不可抗力導致標的物滅失從而使所有權絕對消滅者，其風險應由所有權人承擔。在債權關系中，不可抗力并不能使債務人完全免責，其典型為金錢債務。在金錢債務中，不可抗力僅能免除金錢債務的遲延履行責任，而不能免除債務人的清償義務。
中國的現房按揭制度不同于英美法，在中國，受按揭人（銀行）并不對按揭的標的物享有所有權，現房按揭的實質是受按揭人對按揭人（購房者）的債權與對標的物的抵押權。重大自然災害往往會導致大量現房毀損滅失（例如，汶川大地震造成了大量現房毀損），在這部分房屋中，有相當部分是購房者通過按揭貸款的形式購買，在處理該部分房屋的關系中，若簡單套用不可抗力，則會出現以下困境：第一，按揭人的房屋所有權已經絕對消滅，但仍要承擔還款義務。特別是，許多按揭人因地震已一無所有，根本無法履行該義務。第二，就受按揭人而言，其抵押權是典型的物之信用而非人之信用，抵押權的實現有賴于抵押物與物上代位物的狀態。房屋因重大自然災害而失去經濟價值時，因其非因他人的過錯行為所致，原所有人不可能獲得賠償金。失去價值的“房屋”已不屬于不動產的范疇，不能被征收，自不能獲得征收補償。房屋因重大自然災害而毀損，其殘留的價值（包括房屋因地震而毀損而產生的建筑材料與尚存的土地使用權），明顯低于原房屋的價值，已不能確保抵押權的實現。房屋因重大自然災害而毀損的保險金雖屬于代位物的范疇，但是，《個人貸款抵押房屋保險條例》第6條第5款，明確將因地震或地震次生災害所造成的損失排除在保險理賠的范圍之外。在物上代位的問題中，特別要指出的是，國家與地方政府給予災民的住房補助不屬于代位物的范疇。由此，不可抗力理論也不能確保受按揭人抵押權的實現?？梢姡豢煽沽υ谔幚碇卮笞匀粸暮χ亟ㄖ械陌唇覇栴}中，不能發揮平衡按揭人與受按揭人利益的功能，出現了“失靈”的現象，當然這種“失靈”主要表現為價值層面，而非規范層面。
二、處理重大自然災害后按揭法律問題的價值前提
（一）中國法律對重大自然災害后銀行債權的處理措施
汶川大地震后，相關機構出臺了一系列處理銀行債權的措施。按揭系屬于銀行債權的范疇，所以在處理重大自然災害后現房按揭法律問題時，也應適用上述政策。但，上述政策或屬于臨時措施，不能為今后類似問題的處理提供長效機制；或對通過損害金融機構的利益的方式對災民進行傾斜保護，有“損有余補不足”之嫌，不符合民法的公平原則。在私法的框架內，按揭人與受按揭人同為追逐私利的平等民事主體，對兩者的利益應平等對待。實際上，通過法律制度的構建，完全找到平衡重建中按揭人與受按揭人的利益的路徑，對該路徑，我們將在下文中著重闡述，此不贅述。
（二）處理重大自然災害后按揭法律問題的價值前提
處理重大自然災害后按揭法律問題應符合民法的平等、公平價值。民法的平等、公平價值的理論預設為“人性惡假設”，進而言之，在經濟領域為“經濟人假設”。在市民社會中，每個主體都是實現自身利益最大化的主體，正如黑格爾所指出的：“個別的人，作為這種國家的市民來說、就是私人，他們把本身的利益作為自身的目的。”[1]“經濟人假設”使得民事主體在相互關系當中應平等相待，又使在損益分配上強調衡平。王澤鑒先生指出：近代民法“以人為本位”，對民事主體的利益民法應予以一體保護，絕不容漠然視之[2]。此處的“人”既包括自然人也包括法人。雖然在自然法、倫理法層面，自然人高于法人，法人為自然人更好地實現其利益的工具，但是，在成文法層面，自然人與法人都具有法律上的人格，其法律地位完全平等，法律應給予平等保護。正如克尼佩爾所指出的：“《德國民法典》將人格變為法律主體的關鍵結構，所有的人格人，也就是說，機體的以及規范上確定的法人都具有權利能力。”[3] 而權力能力的歷史性價值與工具性價值就在于論述主體的平等。“近代民法人格構建之原初宗旨是為了否定身份及基于身份導致的不平等?！盵4]民法平等價值的功能之一就在于實現公平價值，而公平價值則主要表現為利益分配上的衡平。由“經濟人假設”、主體平等、利益衡平我們可以推導出這樣一種關系：主體平等、利益衡平，使得近代的分配正義向交換正義演變；“經濟人假設”或稱“利己目的”彰顯了財產在實現人格中的作用，從而證成了“財產即人格”的命題。
三、平衡重大自然災害后按揭人與受按揭人利益的路徑
（一）完善巨災保險制度
中國目前的基本房貸險將火災、爆炸、暴雨、臺風等13種自然災害列入理賠范圍，而對房屋安全威脅最大的地震，恰恰是房貸險的除外責任。從法理上講，火災、爆炸、暴雨、臺風與地震一樣屬于不可抗力的范疇，排斥地震險于法無據。隨著自然災害的頻繁發生，在借鑒國外成熟經驗的基礎上建立符合中國現實的包含地震險在內的巨災險，則成為了現實需要。
1.美國的巨災險。美國的巨災險以國家洪水保險計劃、地震保險、巨災保險證券化最具借鑒意義：第一，國家洪水保險計劃（NFIP）。美國國會于2004年《國家洪水保險改革法案》，建立起完善的洪水保險計劃?，F在，美國國家洪水保險計劃由聯邦保險管理局和減災董事會負責管理，對于居住在符合條件社區的財產所有者提供保險，其標準保單按實際現金價值承保25萬美元的建筑和5萬美元的宅內財產，符合住宅標準的建筑可以按照重置價值承保[5]。第二，地震保險。1994年洛杉磯大地震后，美國政府成立了一個由私營保險公司投資，由公共機構管理的保險機構——加州地震局（CEA），既直接向大眾銷售地震險，又強制為商業保險機構提供再保險。CEA不能宣告破產，如果發生重大地震災害而出現賠償基金不足的狀況，則由所有投保人平攤損失，即得到保單所承諾的賠償額的一部分，或者按遭受的損失進行分期賠付。
2.日本的地震保險。日本的地震保險強調政府與保險公司的共同參與。日本地震保險制度是根據1966年《地震保險法》逐步建立起來的，保險公司把火災保險和地震保險捆綁銷售。企業地震保險主要由保險公司承保，家庭地震保險則由保險公司和政府共同參與，一個地震險保單由保險公司、再保險公司和政府三方共同分擔損失。
3.新西蘭強制巨災保險。新西蘭是地震多發國家，其地震保險制度被譽為全球運作最成功的災害保險制度之一。新西蘭對地震風險的應對體系由分屬政府機構、商業機構和社會機構的三部分組成，包括地震委員會、保險公司和保險協會，提供的保險范圍包括地震、山體塌方、火山爆發、海嘯和地熱活動等。其巨災保險的核心是風險分散機制。首先，當巨災事件發生后，先由地震委員會支付2億新元。其次，如果地震委員會支付的2億新元難以彌補損失，則啟動再保險方案。
4.德國完善的房產保險制度保障房屋重建價值。德國依靠其完善的房產保險制度，能夠讓房主不擔心受災。如果房主的房屋因自然災害損毀、滅失，保險公司的賠付能夠確保在原地蓋起一座同樣的新房。德國《房產保險法規》明規定，再造房價是房屋保險計算的基礎，無論是核算需要繳納的保費還是重大償付金額。它不包括地價，更不同于房主購買房屋時的價格或者受損前房屋的市價。同時，處理受災房屋過程中產生的很多相關費用如現場清理費、損失評估費、拆除費用、現場保護費、減損措施費用等也都由保險公司負責賠付。在德國，房產保險并非強制險，但是，如果是通過銀行貸款購買或建造的房屋，銀行一般都要求房主入保。
通過上述制度論述，我們認為，應在以下幾方面完善中國的災害險：第一，擴大可保風險的范圍。鑒于房貸險是購房者自愿購買，而不少購房者認為該險種的可保風險的范圍較小，只有爆炸、火災、雷擊等災害發生時才予賠償，因此愿意購買房貸險的人日漸減少。所以，中國巨災險應首先擴大可保風險的范圍，將地震、海嘯、臺風等不可抗力納入可保風險的范疇。在按揭法律關系中，受按揭人可以要求按揭人入保。第二，強調政府與保險公司的共同參與。包括地震、水災、海嘯等自然因素導致生命與財富重大損失的巨災在本質上屬于一種系統風險，即在外部沖擊下，整個系統從一種較優的均衡狀態急劇退化到另一種較劣的均衡狀態。一旦這種屬于小概率事件的巨災發生，商業保險公司不僅難以從經營中獲取利潤，甚至還將破產倒閉。商業保險很難提供這類系統風險的保障體系。因此，在巨災險的問題上，可以借鑒日本的做法，由政府與保險公司共同參與。第三，設立專門的保險公司。該巨災保險公司為非盈利性、以再保險為主要業務的公司，其向國家和社會提供系統風險保障機制，減輕巨災引起的國家與社會的財產損失。由此，巨災保險可以由商業保險公司、國家、專門保險公司建立分層次的責任分擔體系。
巨災保險建立和完善后，通過按揭貸款方式購買的房屋因地震毀損而獲得的保險金屬于物上代位的范疇，受按揭人的抵押權可直接覆蓋于保險金之上，將該保險金用以清償按揭人的債務或提存。由此，受按揭人的債權可獲得實現，按揭人的債務也得以免除。
（二）建立自然人破產制度
根據《關于做好四川汶川地震造成的銀行業呆賬核銷工作的緊急通知》的規定，按揭人因地震造成巨大損失且不能獲得保險補償，或者以保險賠償、擔保追償后仍不能償還的債務，應認定為呆賬并及時予以核銷。應當指出的是，該規定對于核銷的規定過于簡單劃一，缺乏必要的程序，從而對金融機構的利益保護不利。筆者認為，在認定為呆賬并予以核銷中，應設立一個前置性的程序——自然人破產制度。破產制度首先適用于自然人，法人出現以后，破產制度才開始適用于法人。自然人破產制度承載著使自然人重獲生機與公平償還債權人的功能。中國《破產法》囿于技術性的規定，將破產制度只適用于法人，自然人對其所負的債務仍負無限責任，在制度構建上明顯有違主體平等與公平價值。前已述及，雖然在實在法的層面，自然人與法人的地位平等，但是在自然法與倫理法的層面，自然人高于法人，法人不過是自然人更好規制其生活的手段，是一種工具性人格。既然破產制度已在工具性人格中得到了承認，那么就不能以某些技術性的借口否認自然人破產制度。汶川地震使許多災民的財產滅失，剩余財產已不足以支付按揭貸款。同時，災民還面臨著重建家園的重負。在此背景下，修改《破產法》，確立自然人破產制度就顯得尤為迫切。因地震、火災、洪水、臺風等不可抗力使自然人破產者，因自然人不具有可譴責性，所以，應在制度建構層面賦予自然人破產較為寬松的條件。筆者認為，這種“寬松”首先表現為，在價值選擇層面，應以因不可抗力而破產的自然人重獲生機為主。在此價值的指導下，應作如下的制度安排：
1.失權的限制。失權制度是指，剝奪破產的自然人某些公法與私法權利、資格的制度。其目的在于通過不利后果的預設，提醒自然人在經濟生活中謹慎從事并對破產的自然人進行否定評價。因不可抗力導致自然人破產者，該自然人的品行并無不端，其信用亦不能否定，所以，在失權方面，僅應限制其從事高檔消費、負擔不合理高額債務。對其他的公法與私法的權利與資格不應限制，特別是不應限制其恢復生活的行為，如購買房屋、從事對個人品行要求較高的職業等。
2.適當擴大自由財產的范圍。自由財產是指，在自然人破產中，不受破產清算，而保留給破產者的財產。各國法律基本將免責財產限定為維護破產人生產、生活所必須的財產。而因不可抗力致使自然人破產者，應適當擴大自由財產的范圍，使破產人有機會走出困境，恢復至不可抗力之前的生活狀態，所以，該自由財產不僅應該包括生活所必須的財產，還應包括災民在重建所需的財產。在汶川地震中，中央與地方政府給予了災民相應的救助（物質救助與貨幣救助）、社會各方踴躍向災民提供了捐贈。該救助與捐贈，是為了幫助災民恢復重建的財產，所以應屬于自由財產的范圍，不應受破產程序的限制。
3.破產免責。破產免責是指，破產程序終結后，對誠實、不幸的債務人免除其繼續償還剩余債務的義務。破產免責制度是自然人破產所獨有的制度，與法人破產不同，自然人破產后，其人格并不消滅，仍有獲得財產增益的機會。在自然人破產中設立破產免責，旨在給予自然人重獲生機的機會。在債權人因不可抗力破產時，在破產免責的架構方面應予以適當關懷，這表現為：第一，不受清償比例的限制。有些國家的破產法規定，只有債務人清償債務超過一定比例時，方能免責。如英國法規定，債務人償還超過債務額超過50%時，方能免責；中國《破產法（草案）》規定了10%～40%的清償比例。汶川大地震使許多災民的財產完全毀損，若破產免責受清償比例的限制，在因不可抗力致使自然人破產的情勢下，自然人破產制度將無法發揮其功能。第二，許可免責。破產免責存在當然免責與許可免責兩種立法例。在采用當然免責的國家，只有破產免責期屆滿，而債權人未提出異議時，債務人即可免責。而在采用許可免責的國家，則強調法院的裁決，一般法院作出破產裁定之日，適用破產清償程序的債務人即可免責，但是也有一些國家規定了一定的異議期，如美國規定為60天。筆者認為中國應采許可免責，以平衡債權人與債務人之間的利益。另外，采當然免責的國家，一般都規定了較長的免責期限，這對于災民迅速恢復生產與生活極為不利。
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