土地的法律概念

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土地的法律概念范文第1篇

【關(guān)鍵字】空間地役權(quán)，空間權(quán)，地役權(quán)

一、概念闡釋與歸類

若要將“空間地役權(quán)”這一權(quán)利概念引入我國的法律體系，必須對其內(nèi)涵外延進行界定，才能夠得到更好的規(guī)制。鑒于空間地役權(quán)、空間權(quán)、地役權(quán)三者在概念上有著密不可分的關(guān)系，空間地役權(quán)的概念界定，也必定要從空間權(quán)與地役權(quán)的概念中引出。

在我國的物權(quán)法體系中并沒有明確規(guī)定空間權(quán)，梁慧星教授認為：“空間權(quán)并不是物權(quán)法體系中的一個新的物權(quán)種類，而是對在一定空間上所設(shè)定的各種物權(quán)的綜合表述。”此外，在我國《物權(quán)法》第136 條規(guī)定“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)”，立法者對建設(shè)用地使用權(quán)可以在“地上、地下、地表”分層設(shè)立的表述間接為“空間權(quán)“概念的引入留下了空間，尤其是在空間利用權(quán)方面，有了法律上的依托。而筆者要談的空間地役權(quán)，就是以對空間的利用為目的而在特定空間上所設(shè)定的他物權(quán)，而這種利用的主體和內(nèi)容如何界定，就要借助“地役權(quán)”的概念。根據(jù)我國《物權(quán)法》第一百五十六條規(guī)定，所謂地役權(quán)，即地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定利用他人不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益，其設(shè)立目的是為了提高不動產(chǎn)的效益。空間地役權(quán)也屬于役權(quán)的一種，在設(shè)立上也應(yīng)遵循地役權(quán)的設(shè)立模式，即雙方主體以合同的模式實現(xiàn)一方對另一方權(quán)限范圍內(nèi)的空間的利用，而利用的內(nèi)容則由雙方通過具體的合同內(nèi)容依照意思自治的原則自由約定。

綜上，空間地役權(quán)，指以他人土地的特定空間供自己土地的方便和利益之用的權(quán)利。

空間權(quán)按照學(xué)者的分類，分為空間所有權(quán)與空間利用權(quán)，空間地役權(quán)則屬于空間利用權(quán)的一種。空間利用權(quán)屬于他物權(quán)，是指空間利用權(quán)人依法律或約定對他人所有的空間享有占有、使用、收益的權(quán)利。在空間利用權(quán)中，除了空間地役權(quán)外，還包括空間地上權(quán)，指因設(shè)定而享有的在他人土地的地上或地下空間設(shè)置工作物的可轉(zhuǎn)讓的或可繼承的權(quán)利，它是基于在他人空間上的直接使用利益，如建造與維持建筑物、工作物而享有的權(quán)利。空間地上權(quán)和空間地役權(quán)的區(qū)別主要在于其存在前提不同，空間地役權(quán)通常以需役地的存在為前提，并以需役地的利用需要為依據(jù)，空間地上權(quán)的取得則無需這種前提和依據(jù)。

二、特征描述

1、空間地役權(quán)是對他人空間的利用權(quán)利，但是這種使用只是部分性使用，而不是對供役空間進行全方面的使用。也即空間地役權(quán)并不排除供役空間權(quán)人自己對于自己空間的使用，只是供役空間權(quán)人對自己空間的使用受到了空間地役權(quán)某種程度上的限制。

2、空間地役權(quán)是為增加自己土地的效用而利用他人空間的權(quán)利。這種利用的內(nèi)容是通過供役空間權(quán)人與需役地使用權(quán)人通過合同約定的，體現(xiàn)了意思自治。

3、空間地役權(quán)在特征上仍然秉承役權(quán)的兩個重要的特性，即從屬性和不可分性。

三、價值意義

空間地役權(quán)制度設(shè)立的價值意義更多體現(xiàn)為其設(shè)立的必要性。由于資源濫用與物資枯竭在社會發(fā)展中引發(fā)的問題愈發(fā)明顯，在科學(xué)發(fā)展觀的大議題下，對資源的充分利用，對土地的分層利用使得空間地役權(quán)概念的提出有了堅實的政策依托。此外在法律實踐中，對土地的利用更趨向立體化、多維化，由高層建筑物各空間、空中走廊、天橋、立交橋等空中設(shè)施之間所引發(fā)的權(quán)利沖突問題也愈發(fā)突出。而這種權(quán)利沖突的解決并不能從現(xiàn)行法律中找到根本依據(jù)，這也為空間權(quán)及空間地役權(quán)的引入奠定了實踐基礎(chǔ)。

有學(xué)者提出，空間地役權(quán)與地役權(quán)兩者之間并無本質(zhì)上的區(qū)別，空間地役權(quán)并無獨立設(shè)立的必要。根據(jù)空間地役權(quán)概念的表述，空間地役權(quán)指的是以他人土地的特定空間供自己或自己土地的方便和利益之用的權(quán)利。它與地役權(quán)的不同主要體現(xiàn)在二者的客體不同，空間地役權(quán)的客體是他人土地上的空間，地役權(quán)則是對他人土地享有的權(quán)利，這二者雖有聯(lián)系，但不可一概而論。舉一現(xiàn)實生活中多處存在的實例：A工廠是一生產(chǎn)原材料的化工廠，受當?shù)仫L向影響，該工廠排出的雖符合國家排放標準但仍有害身體健康的氣體長期經(jīng)過B地所在地上空，B地為補償其上居住人口因此遭受的經(jīng)濟損失而向A廠追償，卻于法無據(jù)。如果建立起空間權(quán)的相關(guān)權(quán)利體系，雙方就可通過簽訂空間地役權(quán)合同來解決這一問題。A廠因利用B地所在地上空來排放其在生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的有害氣體，構(gòu)成對B地上空間的利用，這種利用可以通過空間地役權(quán)合同的約定而成為一種有權(quán)利用，B地可通過合同約定A廠對這種利用行為支付相應(yīng)的價款或其他經(jīng)濟補償。否則，B地可以A廠的排污行為侵犯其空間權(quán)為由A廠從而獲得賠償。而地役權(quán)所指向的主要是對供役地的利用，這種利用主要針對的是地面設(shè)施，雖然在實踐中也存在對供役地地上空間的利用而設(shè)立的地役權(quán)，如“眺望權(quán)”，但這種利用由于沒有明確的法律依據(jù)而存在諸多爭議，土地使用權(quán)可涵蓋的對其土地上空間內(nèi)的使用權(quán)范圍無定論，這些爭議同樣是由于我國沒有明確土地的分層利用而引發(fā)的，空間權(quán)與空間地役權(quán)等相關(guān)概念正可以彌補這一點，從而豐富和充實我國的物權(quán)體系。

正如日本學(xué)者田山輝明所說： “為了土地的立體利用，單就土地的各層設(shè)定權(quán)利還不能滿足要求，在設(shè)定的權(quán)利的基礎(chǔ)上，法律還應(yīng)該確定土地的各層的利用關(guān)系。”空間地役權(quán)作為一項建立在空間權(quán)基礎(chǔ)上，為了實現(xiàn)土地上方空間多層利用而由法律主體按照一定的意思自治設(shè)立的權(quán)利，能夠促進資源的充分利用，解決權(quán)利沖突問題，符合社會生活中空間利用的實際需求，具有科學(xué)性、合理性。

參考文獻：

[1]梁慧星主編，中國物權(quán)法研究（ 下）[M]京： 法律出版社，1999，第591頁。

[2]戴謀富，空間權(quán)初探.邵陽師范高等專科學(xué)校學(xué)報，2000 年第6 期，第25 頁。

土地的法律概念范文第2篇

    [關(guān)鍵詞]地上權(quán) 農(nóng)地使用權(quán) 地役權(quán)

    用益物權(quán)，“系對他人所有物享有以使用收益為內(nèi)容的他物權(quán)。”[1]用益物權(quán)制度在整個法律制度中占據(jù)非常重要的地位。它與所有權(quán)制度、擔保物權(quán)制度一起構(gòu)成了傳統(tǒng)物權(quán)制度的三大基石。傳統(tǒng)民法上的用益物權(quán)制度主要包括地上權(quán)、永佃權(quán)和役權(quán)。傳統(tǒng)制度的基本理念和體系構(gòu)造對后世立法的影響頗為深遠。在現(xiàn)在的中國，要在尊重用益物權(quán)的平等和獨立、以構(gòu)建財產(chǎn)歸屬與財產(chǎn)利用并存的二元結(jié)構(gòu)體系為必需的外部環(huán)境、尊重傳統(tǒng)、體現(xiàn)時代精神與實際需要、體現(xiàn)中國特色的基本指導(dǎo)思想之下，構(gòu)建完備的、合理的并符合中國實際的用益物權(quán)制度是十分必要也十分緊迫的任務(wù)。

    一、傳統(tǒng)用益物權(quán)制度現(xiàn)代立法時的基本指導(dǎo)思想

    （一）尊重用益物權(quán)的平等和獨立是建立現(xiàn)代用益物權(quán)制度的應(yīng)有理念

    在傳統(tǒng)民法中，我們一直生活在所有權(quán)高于一切的物權(quán)理念下，按照所有權(quán)派生其他物權(quán)的理論，所有權(quán)的地位毫無疑問的高于其他定限物權(quán)，所有權(quán)被認為是其他物權(quán)的母權(quán)，其他的物權(quán)不僅時間有限、內(nèi)容優(yōu)先、效力有限，而且首先是為了所有權(quán)的利益而存在。例如在用益物權(quán)體系中的地上權(quán)，為雙方所約定，至于土地所有權(quán)而言，這也不過是實現(xiàn)土地收益的一種方式，只有在這個前提下，才有地上權(quán)人以一定的對價實現(xiàn)土地的權(quán)利。這種理解成為構(gòu)筑所有權(quán)與地上權(quán)關(guān)系的指導(dǎo)思想，不難發(fā)現(xiàn)，被認為是他物權(quán)中最絕對的地上權(quán)，依然是在所有權(quán)的光環(huán)籠罩之下，從無平等關(guān)系之說。同時，之余所有權(quán)而言，用益物權(quán)更無獨立性可言，存在的只是一種依附與被依附的關(guān)系。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，財產(chǎn)所有權(quán)并不能容納和解釋當今社會正在發(fā)生或即將發(fā)生的一切，商品生產(chǎn)和交換的具體實現(xiàn)并不一定需要以所有權(quán)為前提，那么，所有權(quán)就沒有理由凌駕于其他物權(quán)之上。因此，物權(quán)平等與獨立的原則，是最基本的物權(quán)價值取向，也是將傳統(tǒng)用益物權(quán)制度加以現(xiàn)代立法改造的邏輯起點。

    （二）財產(chǎn)歸屬與財產(chǎn)利用并存的二元結(jié)構(gòu)是建立現(xiàn)代用益物權(quán)制度所必需的外部環(huán)境

    現(xiàn)代社會的財產(chǎn)問題，集中表現(xiàn)為財產(chǎn)歸屬和財產(chǎn)利用兩大范疇。財產(chǎn)歸屬問題的解決能促使財產(chǎn)利用的順利進行，而財產(chǎn)利用又是創(chuàng)造和取得新增財產(chǎn)的主要途徑之一，產(chǎn)生了新的財產(chǎn)歸屬問題。歸屬和利用對于社會來說具有同等重要的作用。傳統(tǒng)物權(quán)制度中已然存在著一個具有高度概括性、普遍適用性和同一完備性的財產(chǎn)歸屬制度，但傳統(tǒng)物權(quán)理論與體系中的財產(chǎn)利用內(nèi)容零碎散亂，缺乏整體意識，沒有形成統(tǒng)一的法理和原則，難以發(fā)揮其應(yīng)盡之作用。財產(chǎn)利用關(guān)系性質(zhì)不明、定位不清必然導(dǎo)致法律保護不力，從而難以保證財產(chǎn)利用人的合法權(quán)益。因此，現(xiàn)代物權(quán)制度應(yīng)涵蓋獨立的財產(chǎn)利用制度，使其與財產(chǎn)歸屬制度相互依存、相互作用，構(gòu)成二元結(jié)構(gòu)體系。用益物權(quán)制度作為財產(chǎn)利用制度的一個支柱，再將傳統(tǒng)加以現(xiàn)代化改造時也必然需要以財產(chǎn)歸屬與利用并存的二元結(jié)構(gòu)體系的建立為其外部環(huán)境。

    （三）“尊重傳統(tǒng)，體現(xiàn)時代精神和實際需要，更要有中國特色”[2]

    一國在其物權(quán)立法之初，必須根據(jù)其特定的歷史背景以及現(xiàn)行社會經(jīng)濟發(fā)展狀況，通過功能分析、比較分析等方法，盡可能詳細的設(shè)計為其承認的物權(quán)類型，并至少就這些權(quán)利的基本內(nèi)容做出明確的強制性規(guī)定，就我國的用益物權(quán)來看，它應(yīng)著眼于物的使用價值，促進社會財富的充分利用，以此為價值尺度來衡量用益物權(quán)制度設(shè)計，是指體現(xiàn)時代精神與實際需要，在繼承原有物權(quán)種類及借鑒他國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上更具有現(xiàn)實特色。

    二、傳統(tǒng)用益物權(quán)制度現(xiàn)行立法時的名稱選擇

    用益物權(quán)制度體系的完備性和合理性則具體表現(xiàn)為高度科學(xué)性、概括性、開放性和系統(tǒng)性，而科學(xué)性首先就體現(xiàn)在權(quán)利名稱的規(guī)范上。

    （一）土地使用權(quán)抑或是地上權(quán)

    關(guān)于土地使用權(quán)和地上權(quán)的關(guān)系或選擇，目前主要有三種觀點：觀點一認為，我國現(xiàn)行立法和實踐都采用了土地使用權(quán)的概念，這一概念在內(nèi)容上不僅可以涵蓋地上權(quán)，而且比地上權(quán)更具有靈活性，對使用人的保護更為充分，因此，不必單獨規(guī)定地上權(quán)，可以沿用現(xiàn)行法上規(guī)定。觀點二認為，土地使用權(quán)的概念本身是不明確的，因為使用中包括占有、使用和收益三項權(quán)能，過于寬泛，不宜采用。所以目前應(yīng)以現(xiàn)行的國有土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、造林權(quán)為基礎(chǔ)，創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一的地上權(quán)制度。觀點三認為，地上權(quán)和土地使用權(quán)各有其適用的范圍，二者不可相互替代，規(guī)定了土地使用權(quán)，也應(yīng)規(guī)定地上權(quán)。

    從我國的立法現(xiàn)狀來看，使用權(quán)這一概念被廣泛使用，不僅包括物權(quán)意義上的建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)還包括債權(quán)意義上的土地租賃權(quán)；不僅具有所有權(quán)權(quán)能層面上的使用權(quán)還存在他物權(quán)意義上的使用權(quán)。我國現(xiàn)存的使用權(quán)概念是一個融合傳統(tǒng)地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)等用益物權(quán)部分功能的權(quán)利集合體，內(nèi)容過于寬泛，也正是這種寬泛性使其失去了作為特定用益物權(quán)種類所必要的準確性以及與其他用益物權(quán)的區(qū)別性。

    因此，應(yīng)在現(xiàn)行制度體系的基礎(chǔ)上找出對土地使用權(quán)制度更為合理的替代。有學(xué)者主張采用“基地使用權(quán)”[3]的概念，整合把他人土地作為建筑物或附著物的基地來使用的權(quán)利，既足以表示其內(nèi)涵，又能與其他性質(zhì)的土地上的使用權(quán)相區(qū)別。在此，筆者接受通說，主張將現(xiàn)有的土地使用權(quán)制度予以拆分，借鑒傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)制度來規(guī)范現(xiàn)有的建設(shè)用地使用權(quán)制度和宅基地使用權(quán)制度，而將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度分離出去并加以改造使之成為與地上權(quán)制度并立的另一用益物權(quán)。

    （二）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)或農(nóng)用權(quán)

    以農(nóng)業(yè)為目的（如為種植、養(yǎng)殖、畜牧等）而長期排他性地使用集體所有或者國有土地的權(quán)利，目前統(tǒng)稱為“土地承包經(jīng)營權(quán)”，其中以設(shè)定于集體土地上的承包經(jīng)營權(quán)最為典型。目前，學(xué)者對這一概念的采用有很大爭議。

    有學(xué)者主張應(yīng)沿用“土地承包經(jīng)營權(quán)”這一概念[4]，認為應(yīng)該尊重中國的實踐，并且土地承包經(jīng)營權(quán)的概念早以深入人心，沒有必要使用其他概念來代替。但是也有學(xué)者反對繼續(xù)使用土地承包經(jīng)營權(quán)的概念，認為“承包經(jīng)營”、“承包經(jīng)營權(quán)”等概念雖然具有應(yīng)然意義上的物權(quán)性質(zhì)，但在中國實踐中確是典型的債法概念的范疇，不利于維護承包人的利益，不利于保護土地資源，也不利于土地資源的流轉(zhuǎn)，應(yīng)用其他概念來替代。如“永佃權(quán)”、“用役權(quán)”、“農(nóng)用權(quán)”或“農(nóng)地使用權(quán)”等。＂以下分別介紹。

    1.永佃權(quán)。這一概念最早出現(xiàn)在古羅馬時期，指“支付租金、長期或永久地使用、收益他人的不動產(chǎn)的權(quán)利。”[5]在后來的日本民法典和我國臺灣地區(qū)的民法中都沿用了這一概念。在我國，為農(nóng)業(yè)目的而使用他人土地的用益物權(quán)類似于傳統(tǒng)民法上的永佃權(quán)，但僅僅是類似而已。首先，所有權(quán)性質(zhì)不同。永佃權(quán)反映的是封建土地制度下的租賃關(guān)系，而現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)是建立在土地公有的基礎(chǔ)上的，二者截然不同。其次，從永佃權(quán)的概念表述中可以看出這是是一項永久性的權(quán)利，而我國為農(nóng)業(yè)目的而設(shè)定的土地用益物權(quán)盡管期限應(yīng)當足夠長（例如50年）但不必規(guī)定為永久性的權(quán)利。況且，永佃權(quán)概念在中國廢棄已久，再次采用也不妥。

    2.用益權(quán)。也有學(xué)者主張用“用益權(quán)”的概念替代“土地承包經(jīng)營權(quán)”。他們認為“用益權(quán)是對物或權(quán)利不加變更的使用和收益的權(quán)利”，并且這一概念有據(jù)可查，早在羅馬法的時候已經(jīng)出現(xiàn)了這一概念，但是值得注意的是：大陸法系物權(quán)制度中的用益權(quán)是一種人益權(quán)，客體僅限于不動產(chǎn)。并且，瑞士法和法國法上的用益權(quán)概念都有其特定的含義，如法國民法典上的規(guī)定： “用益權(quán)為對他人所有物，如自己所有，享有其使用和收益之權(quán)。” “用益權(quán)可以對各種動產(chǎn)或不動產(chǎn)設(shè)定” （第581條）“可以出租、出賣或無償轉(zhuǎn)讓的”（第595條）可見這一概念的外延非常廣闊內(nèi)容也十分豐富。但在中國實踐上，既無法國瑞士相同背景，且“用益物權(quán)”、“用益權(quán)”分屬上下位概念，應(yīng)用中極易混淆，故不宜采用。但是，又有學(xué)者主張將用益權(quán)制度加以引用和改造，并冠上“企業(yè)用益權(quán)” “自然資源用益權(quán)”等特定前稱，用以規(guī)范我國現(xiàn)行的部分用益物權(quán)制度[6]，筆者覺得有點意思，值得思考。

    3.農(nóng)地使用權(quán)或農(nóng)用權(quán)。有學(xué)者提出以此概念來整合土地經(jīng)營權(quán)制度（如社科院草案）。筆者較為贊成此觀點。“農(nóng)用權(quán)”或是“農(nóng)地使用權(quán)”的概念來代替“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”“蘊含著一個農(nóng)業(yè)土地使用權(quán)利從債權(quán)性質(zhì)向物權(quán)性質(zhì)演進的過程，在權(quán)利形式上表現(xiàn)為土地承包經(jīng)營權(quán)向農(nóng)地使用權(quán)演化，社會主義市場經(jīng)濟體制的確立以及農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展進一步加速了這一演化的進程。”[7]為立法技術(shù)上的一大進步。

    （三）地役權(quán)或是鄰地利用權(quán)

    地役權(quán)制度源于羅馬法，近代各國民法都繼受了羅馬法的地役權(quán)概念，將其作為一種獨立的用益物權(quán)，在英美等普通法系國家的財產(chǎn)法中，地役權(quán)也是一項重要的不動產(chǎn)權(quán)益，其內(nèi)容與大陸法系各國民法所稱地役權(quán)基本相同。我國現(xiàn)行立法（民法通則）中僅有“相鄰關(guān)系”的規(guī)定，未承認地役權(quán)概念，但是，地役權(quán)是依當事人之間設(shè)定地役合同而發(fā)生，是于相鄰關(guān)系之外一種更為廣泛的權(quán)利義務(wù)的有償調(diào)節(jié)，目的在于充分利用土地，發(fā)揮土地效益，彌補相林關(guān)系的不足，在構(gòu)建用益物權(quán)體系時應(yīng)考慮到地役權(quán)獨立而重要的地位。

    但對這一制度名稱的選擇上學(xué)者有不同意見，有的主張沿用“地役權(quán)”概念[8]，有的主張采用“鄰地利用權(quán)”概念[9]，持后一觀點的認為“地役權(quán)”中的 “役”含有不得不被使用的意思，而“鄰地利用權(quán)”中的“鄰”既指鄰接又指鄰近，基本可以表達地役權(quán)的內(nèi)涵，又能更好體現(xiàn)地役權(quán)認為自己土地的便利而使用他人土地的意義，且更容易被實踐所接受，所以，鄰地使用權(quán)的概念應(yīng)該被采用。但是，筆者對此觀點不甚贊同，首先，地役權(quán)不以土地相毗鄰為必要，這是各國立法和實踐已達成一致了的，而鄰地利用權(quán)中的“鄰”最直觀的解釋即為毗鄰，實踐中可能引發(fā)爭議，不符合物權(quán)立法應(yīng)明確規(guī)范的宗旨。其次，地役權(quán)含積極地役權(quán)和消極地役權(quán)兩種，現(xiàn)實生活中也確實存在著兩種分別以作為和不作為為內(nèi)容的地役權(quán)，而“鄰地利用權(quán)”概念似乎只能涵蓋積極地役權(quán)的內(nèi)容，不能完全表達權(quán)利內(nèi)容，故還是應(yīng)該沿用傳統(tǒng)民法之“地役權(quán)”概念再加以現(xiàn)代化改造更為穩(wěn)妥。

    三、傳統(tǒng)用益物權(quán)制度現(xiàn)代立法時的內(nèi)容設(shè)計

    構(gòu)建完備的、合理的并符合中國實際的用益物權(quán)制度首先要求在現(xiàn)代立法時對傳統(tǒng)制度加以改造，現(xiàn)將基本內(nèi)容設(shè)計介紹如下：

    （一）地上權(quán)（含建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)）。在建構(gòu)現(xiàn)代用益物權(quán)制度時，應(yīng)結(jié)合中國實際，借鑒傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)制度來整合現(xiàn)有的建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)制度，并冠以“地上權(quán)”的名稱。這里所指的地上權(quán)，是以在他人土地上建造并所有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的權(quán)利。這里僅要求以在他人土地上有建造并使用建筑物或工作物的目的即可使用他人之土地，而并不要求以現(xiàn)有工作物為必要。所謂工作物，指建筑物、隧道、溝渠、橋梁、廣告塔、紀念碑及地下鐵等在地上或地下攝制的建筑物。于現(xiàn)行法對應(yīng)，這里所指的地上權(quán)，即使指非農(nóng)用集體土地之使用權(quán)和城鎮(zhèn)夠有土地使用權(quán)，包括建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)。作為一項重要的用益物權(quán)制度，地上權(quán)具有以下法律特征：1.地上權(quán)為以他人土地為標的物而成立的物權(quán)。2.是以在他人土地上有建筑物或其他工作物為目的的物權(quán)。3.是基于上述目的而使用他人土地的定限物權(quán)。4.是使用他人土地的物權(quán)。地上權(quán)的設(shè)立，是創(chuàng)設(shè)用益物權(quán)的法律行為。在地上權(quán)設(shè)定之前，土地由其所有權(quán)人自為使用，或建立債的關(guān)系而由承租人或借用人使用。地上權(quán)創(chuàng)設(shè)后，即在所有人的土地上創(chuàng)設(shè)一種新的物權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)力，據(jù)此權(quán)利，土地所有人將所有權(quán)中的所有權(quán)能和用益權(quán)能移轉(zhuǎn)給地上權(quán)人，保留了處分權(quán)能；地上權(quán)人則取得了對土地的排他性權(quán)利。地上權(quán)可以在得以設(shè)定的土地上設(shè)立，不論土地形式表現(xiàn)為陸地或水面，也不論在地表或地表上下，因而，也可以以空間為標的物，設(shè)立“空間地上權(quán)”。地上權(quán)可以因行政劃撥而設(shè)立、因合同而成立、因集體內(nèi)部分配而設(shè)立、因出自而設(shè)立、也可以因法律直接規(guī)定而設(shè)立。地上權(quán)人可以行使的權(quán)利包括：對土地的使用權(quán)、基于地上權(quán)而成立的物上請求權(quán)、地上權(quán)的出租和使用借貸以及相鄰關(guān)系只適用。同時，地上權(quán)人應(yīng)向所有權(quán)人履行地租支付的義務(wù)。

    （二）農(nóng)地使用權(quán)。農(nóng)地使用權(quán)是指“農(nóng)業(yè)經(jīng)營者在集體經(jīng)濟組織所有或者國家所有由集體經(jīng)濟組織長期使用的土地上進行耕作、養(yǎng)殖或者畜牧等農(nóng)業(yè)活動的權(quán)利。”[10]它是對傳統(tǒng)民法中的永佃權(quán)的改革，用以規(guī)范現(xiàn)行法上的“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”。農(nóng)地使用權(quán)的主體為一切農(nóng)業(yè)經(jīng)營者，以集體經(jīng)濟組織所有或國家所有但由集體經(jīng)濟組織長期使用的土地為客體，以在他人土地上為農(nóng)業(yè)性質(zhì)的耕作、養(yǎng)殖或畜牧的用益物權(quán)。農(nóng)地使用權(quán)的農(nóng)地，僅限于農(nóng)用目的。農(nóng)地使用權(quán)可以繼承、出租、可限制分割，但是不得抵押、出賣或贈予。農(nóng)地使用權(quán)可以因合同而設(shè)定也可以時效而去的。農(nóng)地使用權(quán)人享有占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、出租權(quán)、發(fā)包權(quán)和物上請求權(quán)等。同時，農(nóng)地使用權(quán)人應(yīng)承擔交付租金、按規(guī)定用途使用土地和維持地力的義務(wù)。但是這里的農(nóng)地使用權(quán)不能等同于臺灣民法上的農(nóng)用權(quán)制度。在構(gòu)建現(xiàn)代用益物權(quán)制度時，以“農(nóng)地使用權(quán)”代替 “農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)” ，是土地承包經(jīng)營權(quán)回歸物權(quán)的表現(xiàn)，要在農(nóng)村率先建立農(nóng)地使用權(quán)制度，要使廣大農(nóng)民對土地的利用關(guān)系法制化\合理化，穩(wěn)定農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營秩序和農(nóng)村中的社會秩序。農(nóng)地使用權(quán)制度的建立，意味著農(nóng)民將獲得更大的土地使用自主權(quán)利。

    （三）地役權(quán)。地役權(quán)制度時為特定土地治利益而使用他人土地的權(quán)利。土地為不動產(chǎn)，具有不可移動的特性，在所有人使用自己的土地的過程中，常常存在為使用土地的方便與利益而不得不使用他人土地的情形。為提高土地的效用，減少糾紛，地役權(quán)制度的設(shè)定時有必要，這一點，無論是在古羅馬時期還是在現(xiàn)代中國，都是真理。地役權(quán)制度作為現(xiàn)代用益物權(quán)體系中的一個重要制度，具有以下特點：地役權(quán)人通常不是土地所有人，而是地上權(quán)人和農(nóng)地使用權(quán)人。地役權(quán)為以限制供役地所有權(quán)為內(nèi)容的他物權(quán)，以他人土地供自己土地便利之用為設(shè)定目的。地役權(quán)的內(nèi)容不得違反強行性規(guī)定或公序良俗。立法上應(yīng)對相鄰關(guān)系和地役權(quán)分別規(guī)定，依物權(quán)公示原則，地役權(quán)之設(shè)定應(yīng)以登記為對抗要件，即地役權(quán)以當事人之合意成立而生效，但非經(jīng)登記不得對抗第三人。地役權(quán)可以基于法律行為而取得，如直接設(shè)定或讓雨，也可以因法律行為以外的原因而取得，如時效取得和繼承取得。與地上權(quán)相同，在地役權(quán)中由于“空間”作為新興客體，“空間地役權(quán)”也隨之出現(xiàn)。空間地役權(quán)是指以他人土地指特定空間供自己土地或空間便利之用的權(quán)利。在構(gòu)建現(xiàn)代用益物權(quán)制度時，應(yīng)建立完善的地役權(quán)制度，使之與相鄰關(guān)系相互補充從而最大限度地調(diào)節(jié)不動產(chǎn)利用之功能。

    四、現(xiàn)行物權(quán)法草案以及專家建議稿之相關(guān)規(guī)定簡析

    （一）人民大學(xué)的物權(quán)法草案。這是以往王利明教授為代表的專家建議稿。在這份草案中，將用益物權(quán)規(guī)定在第三章，用七個小節(jié)分別規(guī)定了土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)、空間利用權(quán)和特許物權(quán)。此草案沿用了農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的概念。認為中國實行聯(lián)產(chǎn)承包責任制，幾十年來已經(jīng)形成一整套政策法律制度，取消承包經(jīng)營權(quán)概念，就等于完全取消這一制度。筆者認為這種觀點過于悲觀也過于保守，任何一項改革都有除舊立新之處，只要是能往好的方面發(fā)展，能更好實現(xiàn)制度設(shè)計的本來目的，就應(yīng)該堅持改革，并且，將農(nóng)村土地承包權(quán)予以制度上的整合，也并不是完全取消了這一制度，名稱的變化并不足以導(dǎo)致徹底覆滅的后果。此外，此草案中將宅基地使用權(quán)單獨規(guī)定，原因在于其認為宅基地的取得方式不同，權(quán)利內(nèi)容不同，主體身份也有限制，所以應(yīng)單獨規(guī)定。

    （二）社科院的物權(quán)法草案。這是以梁慧星為首主持制定的專家建議稿。在這個草案中，并沒有明確使用“用益物權(quán)”的概念，而是以土地使用權(quán)概念作為基礎(chǔ)概念，在依使用權(quán)的不同目的，分別在第三、四、五章規(guī)定了基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)和鄰地利用權(quán)。基地使用權(quán)類似于傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)制度，農(nóng)地使用權(quán)是對傳統(tǒng)民法中的永佃權(quán)制度的改革，而鄰地利用權(quán)是對傳統(tǒng)地役權(quán)的取代。從整個法條的形式邏輯上來看，此草案最具有形式上的美感，并且在概念的設(shè)計和選用上力圖追求語言風格的一致性，這是此草案的最大特點之一。

    但是，筆者認為并無必要為了追求概念表達上的一致性而犧牲制度內(nèi)容設(shè)計上的合理性，換言之，概念是為了內(nèi)容而選用，首先應(yīng)考慮內(nèi)容設(shè)計的合理，其次才應(yīng)該考慮概念的選用，當然，內(nèi)容設(shè)計和概念選用二者其實是一個不可分割的過程。

    （三）人大法工委的物權(quán)草案（2004年10月15日委員長會議審議稿）。在此草案中，將用益物權(quán)規(guī)定在第三編。在第十、十一、十二、十三、十四、十五、十六章分別規(guī)定了一般規(guī)定、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)和居住權(quán)。應(yīng)該說，從制度內(nèi)容設(shè)計來看，此草案的規(guī)定已十分完備。在一稿中，選用的是“鄰地利用權(quán)”的概念，二稿選擇的是“地役權(quán)”，在概念的選用上更加合理也更加科學(xué)。此外在內(nèi)容上，二稿增加了“典權(quán)”的內(nèi)容，與一稿比較內(nèi)容上似乎是完備了一些，這也反映了立法者的立法傾向。然而，二稿繼續(xù)沿用“土地承包經(jīng)營權(quán)”的概念，似乎在此制度權(quán)利名稱的選擇上，采取的是和人民大學(xué)草案相同的保守的態(tài)度，筆者不甚贊同。

    五、小結(jié)

    總之，傳統(tǒng)用益物權(quán)制度在現(xiàn)代立法時要尊重用益物權(quán)的平等和獨立、以構(gòu)建財產(chǎn)歸屬與財產(chǎn)利用并存的二元結(jié)構(gòu)體系為必需的外部環(huán)境、尊重傳統(tǒng)、體現(xiàn)時代精神與實際需要、體現(xiàn)中國特色。在名稱的選擇上應(yīng)該符合科學(xué)性和明確性的要求，既不能生搬硬套，也不能盲目生造。內(nèi)容的設(shè)計也應(yīng)該合理并符合國情。幾個物權(quán)法草案各有特色，筆者認為，對于傳統(tǒng)的用益物權(quán)制度，現(xiàn)代立法時的內(nèi)容設(shè)計如下：農(nóng)地使用權(quán)制度（整合現(xiàn)行法上的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度）、地上權(quán)制度（含建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)）和地役權(quán)制度。

    注釋：

    [1] 陳小君：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實意義》，《法商研究》1995年第四期。

    [2] 楊立新：《漫議物權(quán)法的用益物權(quán)體系》，載于中國民商法律網(wǎng)，2003年3月14日。

    [3] 梁慧星：《中國物權(quán)法的起草》，《民商法學(xué)》2002年第2期。

    [4] 王利明：《物權(quán)法草案建議稿》，載于中國民商法律網(wǎng)，2005年5月10日。

    [5] 周枏：《羅馬法原論》（上），商務(wù)印書館2001年2月版，第414頁。

    [6] 王利明主編：《物權(quán)法專題研究》（上），吉林人民出版社2002年版，第699-702頁。

    [7] 梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社1998年版，第704頁。

土地的法律概念范文第3篇

這樣的說法，若僅僅是為了揭示中西文化之異，它確實是合乎事實的。問題在于:以西方法學(xué)的眼光，透視中國社會生活與歷史，不僅僅在于揭示其異。因為只說其異，無非是說中國文化與西方相比，是一個它者而已。必須進一步追問的是，這個異因何而產(chǎn)生，它背后的邏輯是什么，特點為何，而且還要以文獻為據(jù)，回歸歷史場境，站在自主的立場上，揭示中國固有的法律邏輯與生活原理，展示中國人的智慧與理J勝。不可否認的是，在宋代的社會生活中，確實未曾有見過現(xiàn)代意義上的民法典與民事權(quán)利觀念，田宅的典賣與倚當，也并非依據(jù)今天的物權(quán)與所有權(quán)觀念，去確定田宅所有權(quán)的邊界與歸屬，立法及司法對田宅所有權(quán)與使用權(quán)的區(qū)分及保護，法官對訴訟糾紛的處理，對土地利用關(guān)系中各類當事人正當利益的保護，都在遵循著固有的法律邏輯與原理，而不是也不可能是依據(jù)現(xiàn)代物權(quán)體系去規(guī)制宋代的田宅訴訟活動。    

我們的問題是:宋代的法律實踐是怎樣確定田宅之歸屬的呢?當田宅進人交易中，在沒有區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的宋代社會實踐中，法律又是如何厘清田宅典賣及倚當中各類利害人的利益邊界，規(guī)制他們的行為，處理他們之間的訴訟糾紛的呢?    

其一，我們需要知道的是，在宋代社會生活中，土地私有是一普遍現(xiàn)象，與國有土地相對應(yīng)的私有土地叫“民田”或“民產(chǎn)”。《宋會要輯稿》食貨六0中便有“民產(chǎn)雜錄”一目，據(jù)宋史專家漆俠先生研究，宋時，土地的私有占有絕對優(yōu)勢。在土地私有深人發(fā)展的時代大潮中，土地的利用關(guān)系越來越重要，也愈加復(fù)雜。以今日的眼光看，土地權(quán)能走向細化，在宋代的百姓生活中，是為必然。這種細化或分化的表現(xiàn)有二:一是土地使用權(quán)脫離田主而成為單獨的權(quán)利形態(tài)，這就是典，時人也稱為典賣;二是利用土地的受益權(quán)能，以契約的方式轉(zhuǎn)移土地與房屋的使用權(quán)，以清償債務(wù)，時人稱為“倚當”。    

對于宋代土地的典賣與倚當，學(xué)界論述頗詳。就“倚當”而言，法史學(xué)者郭建先生就其性質(zhì)、倚當與典賣的同異之處、消失之時間與原因，均作了詳細的考證與論述;而對于田宅買賣的研討以及“一田二主”制現(xiàn)象的出現(xiàn)，以戴建國的論述最為深刻。   

 綜合學(xué)者成果，樓諸歷史文獻，兩宋田宅典賣總體情況是:其一:田宅交易活動十分頻繁，田宅之訟無日無之。《袁氏世范》曰:“貧富無定勢，田宅無定主，有錢則買，無錢則賣。   

《宋會要輯稿》食貨三之十八載:“揚州逐時人戶交易田地，投買契書及爭訟界至，無日無之。”南宋臨湘(今湖南岳陽附近)縣令王炎說:“臨湘為縣地止一鄉(xiāng)，民止數(shù)千戶，視江浙間繁難之縣，其詞訟不及百分之一也。然以炎之遲鈍不才處之，則不可以民訟為少，而不盡心。況一縣之人，所謂詞訟，半是訟訴田疇官司。”  

其二，凸現(xiàn)程序正義，規(guī)范典賣與倚當程序(見上文圖表)。“程序正義”是西方法律中的名詞。就其內(nèi)涵而言，有兩方面的內(nèi)容:一是輸送正義的方式要明確，讓人看得見;二是輸送正義要及時，遲到的正義是不正義。傳統(tǒng)中國的法律中無程序正義之概念。但程序不明，當事人與國家利益必然受害的道理，宋代的人認識還是極其清楚的，如田宅典賣后，若不及時辦理“過割”，即交業(yè)手續(xù)，當事人，尤其是典賣方將會“業(yè)去稅存”，利益受損，國家之稅收也會漏失。南宋孝宗乾道七年(1171年)大臣上奏說:“比年以來，富家大室典買田宅，多不以時稅契，有司欲為過割，無由稽察。其弊有四焉:得產(chǎn)者不輸常賦，無產(chǎn)者虛籍反存，此則催科不變，其弊一也。富者進產(chǎn)而物力不加多，貧者去產(chǎn)而物力不加少，此則差役不均，其弊二也。稅契之值，率為乾沒，則隱匿官錢，其弊三也。已賣之產(chǎn)，或復(fù)求售，則重疊交易，其弊四也。乞詔有四，應(yīng)民間交易，并先次令過割而后稅契。”

正因為如此，宋代于立國之初，即于《宋刑統(tǒng)》中增置“典賣指當論競物業(yè)”之專條，在五代后周廣順二年法令的基礎(chǔ)上，以法典編纂者奏請的方式(即《宋刑統(tǒng)》中的“臣等參詳”)向朝廷提出立法建議，經(jīng)皇帝批準后，編人法典，頒行全國，對田宅“典賣”與“倚當”之程序進行規(guī)制。必須說明的是，此條款中關(guān)于田宅典賣必須“請蝶立帳”的要求，只是對《唐律》的承襲，因均田制早已廢除，土地典賣，尤其是私田之交易，原則上不受任何之限制，故“請蝶立帳”已不行用。由于《宋刑統(tǒng)》是有宋一代的基本法典，歷代帝王并不輕易修訂，當《宋刑統(tǒng)》之條文不能滿足日益增長的田宅交易之需求時，兩宋王朝多是以主管臣僚上奏，朝廷批準，然后以頒行救令的方式，厘清田宅“典賣”與“倚當”的步驟，規(guī)制契約的內(nèi)容、格式、立定條款、投稅的程序，規(guī)范契約簽署的行為，平衡典賣雙方、親鄰牙保及國家稅收、應(yīng)役等諸方的利益，以實現(xiàn)司法的公平與社會的和諧。    

其三，宋代沒有民事權(quán)利主體、物權(quán)、所有權(quán)、債權(quán)諸現(xiàn)代民法理念，也沒有制定出規(guī)制田宅所有權(quán)如何歸屬、田宅權(quán)能如何流通的物權(quán)法與債權(quán)法。而是以一種固有的法律邏輯與頗具時代特色的方式，履行著上述權(quán)能，為當時的社會生活，輸送著宋代司法的正義與智慧。 

土地的法律概念范文第4篇

一、土地使用權(quán)的法律特征

土地使用權(quán)從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對土地享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，即依法取得利用土地的權(quán)限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權(quán)的申請、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權(quán)利。使用人的權(quán)利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權(quán)利。土地使用權(quán)的法律權(quán)能如下：（一）土地使用權(quán)的占有權(quán)能。包括土地使用權(quán)的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權(quán)的使用權(quán)能。包括土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、企業(yè)的土地使用權(quán)能。（三）土地使用權(quán)的收益權(quán)能。包括土地上的孳息、土地使用權(quán)出讓金、租金。（四）土地使用權(quán)的處分權(quán)能。使用權(quán)的處分權(quán)能有別于所有權(quán)之處分權(quán)能，其范圍包括在出讓、轉(zhuǎn)讓合同有效期限內(nèi)所為之土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、設(shè)定典權(quán)、土地使用權(quán)的抵押證券化、土地使用權(quán)的信托制度、土地使用權(quán)的空間利用。土地使用權(quán)派生于土地所有權(quán)，具有物權(quán)特性。土地使用權(quán)具有如下的法律特征：

1.土地使用權(quán)是一種民事權(quán)利。使用權(quán)人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權(quán)利。這種權(quán)利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權(quán)利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權(quán)人利益，任何人有權(quán)使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設(shè)用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項權(quán)利后才能使用。故筆者認為，土地使用權(quán)可以分為因租賃關(guān)系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權(quán)依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對抗第三人之效力，屬物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。故依其取得權(quán)利之態(tài)樣可知使用權(quán)為一種民事權(quán)利。

2.土地使用權(quán)具有物權(quán)特性。物權(quán)是指直接支配某特定物而享受其利益的權(quán)利，土地使用人依法取得使用權(quán)能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權(quán)本質(zhì)上符合物權(quán)特性。土地使用權(quán)的價值需設(shè)定在他人所有權(quán)之上而實現(xiàn)，屬于民法中他物權(quán)性質(zhì)；又使用人取得該項權(quán)能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權(quán)性質(zhì)。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權(quán)能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權(quán)人是特定的主體。依據(jù)國有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設(shè)用地的土地使用權(quán)主體為國家機關(guān)、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過批準的使用者。

4.土地使用權(quán)具有衍生性。所謂土地使用權(quán)的衍生性，是指使用權(quán)能來自他人所有權(quán)的分割。即指所有權(quán)人在不喪失所有，將所有權(quán)的一部分權(quán)能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對特定相對人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負有一定的義務(wù)。例如，合理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。

5.土地使用權(quán)雖為衍生權(quán)利但應(yīng)具有長期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時應(yīng)有永續(xù)經(jīng)營的計劃，因土地使用權(quán)源自土地所有權(quán)，要求使用人合理化管理利用國土，法律應(yīng)設(shè)定一個相當長期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權(quán)不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權(quán)長期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對土地進行長久生產(chǎn)資料或工業(yè)設(shè)施投資的意愿較高，以利國家經(jīng)濟發(fā)展。土地使用權(quán)期限太短容易產(chǎn)生下列缺點：（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第146頁； 樓建波：《房地產(chǎn)開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經(jīng)濟與法律》，北京大學(xué)出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社，第97—98頁。）（1 ）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權(quán)出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的產(chǎn)權(quán)喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權(quán)，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性， 不符合保護建筑物所有權(quán)以鼓勵建設(shè)投資的立法本意。

二、由土地使用權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系分析大陸土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

然而究竟何為土地使用權(quán)？是一種債權(quán)或物權(quán)？這些問題在過去以國家單一所有權(quán)形成的財產(chǎn)法領(lǐng)域中，法學(xué)界對“物權(quán)”概念避而不談，1986年《民法通則》第5 章以“財產(chǎn)所有權(quán)和財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”為名，仍未用“物權(quán)”一詞，造成物權(quán)的法律關(guān)系無法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法概念，土地乃是受物權(quán)法規(guī)范的重要對象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務(wù)。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。”從條文內(nèi)容分析，除提到承認土地所有權(quán)外，很難確定“土地使用”是否為一種權(quán)利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權(quán)法沒有土地使用權(quán)的概念可為引鑒，大陸《物權(quán)法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權(quán)能與相關(guān)法律關(guān)系時，學(xué)者考慮因土地使用權(quán)為具有中國大陸特色，為求結(jié)合各地實踐，應(yīng)從不同學(xué)科領(lǐng)域研究分析土地使用權(quán)的內(nèi)涵。民法學(xué)者借鑒與土地有關(guān)的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學(xué)者借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法立法原則與物權(quán)體系理論闡述土地使用權(quán)法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟學(xué)者則以土地管理、利用與地租關(guān)系討論其目的與作用。學(xué)者有論《土地使用權(quán)》為地上權(quán)、自主物權(quán)、特殊的用益物權(quán)等觀點，筆者將土地使用權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法中性質(zhì)相近的地上權(quán)觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權(quán)的土地法律關(guān)系

討論土地使用權(quán)法律性質(zhì)的同時，我們應(yīng)該明了土地法律關(guān)系的內(nèi)涵，因為土地使用權(quán)的法律規(guī)范是土地使用關(guān)系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關(guān)系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系。土地公有制下，人們在土地法律關(guān)系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟法律關(guān)系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個人意志的屬性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關(guān)系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關(guān)系之處。土地法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學(xué)》，第42—44頁。）土地使用權(quán)立法目的應(yīng)該實現(xiàn)國家統(tǒng)一管理全國土地的職能，以實現(xiàn)維護社會主義土地公有制，達到保護、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關(guān)系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關(guān)的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應(yīng)可明確土地使用權(quán)為土地法律關(guān)系一環(huán)，為特殊的土地物權(quán)類型，受物權(quán)法調(diào)整。

（二）從土地使用權(quán)與地上權(quán)的關(guān)系論其法律定位

土地使用權(quán)是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權(quán)利。地上權(quán)概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟利益。故地上權(quán)指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權(quán)就是傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)；有人認為土地使用權(quán)與地上權(quán)存在相當大的差異，不能認為土地使用權(quán)就是地上權(quán)；亦有學(xué)者認為土地使用權(quán)的范圍較地上權(quán)廣泛，地上權(quán)不能涵蓋大陸土地使用權(quán)的法律特征。我們試圖先分析地上權(quán)的內(nèi)涵，歸納學(xué)者之間的意見，再提出結(jié)論。

羅馬法將地上權(quán)視為他物權(quán)，地上權(quán)有如下幾項特征：（1 ）地上權(quán)為使用他人土地的一種用益物權(quán)。（注：史尚寬著：《物權(quán)法論》第172頁。錢明星著：《物權(quán)法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權(quán)論》第422頁。）因設(shè)定地上權(quán)，土地所有人所有權(quán)即受限制， 所以又稱定限物權(quán)。地上權(quán)，究為使用他人土地為目的的權(quán)利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權(quán)而設(shè)的權(quán)利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權(quán)為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權(quán)的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權(quán)，地上權(quán)為在他人土地上有附著物所有權(quán)而使用他人土地，是一種間接權(quán)利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權(quán)編上冊）第231頁。反之， 日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權(quán)所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權(quán)限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權(quán)所吸收，其所有權(quán)仍屬該有權(quán)限人所有。）地上權(quán)不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權(quán)范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設(shè)定范圍內(nèi)，亦存在地上權(quán)。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2 ）地上權(quán)以有建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。地上權(quán)的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權(quán)利為目的創(chuàng)設(shè)地上權(quán)制度，故地上權(quán)乃為有建筑物為目的而設(shè)定。（3）地上權(quán)人對其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、處分的權(quán)利。地上權(quán)人享有的權(quán)利包括使用收益權(quán)、相鄰權(quán)、部分處分權(quán)，（注：錢明星先生著：《物權(quán)法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權(quán)論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內(nèi)容分述如下：①使用收益權(quán)。地上權(quán)人最重要的權(quán)利就是使用土地，使用權(quán)的范圍由當事人以法律行為設(shè)定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權(quán)人使用權(quán)范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權(quán)以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學(xué)者通說，認為所謂“使用”應(yīng)從廣義解釋，包含收益之權(quán)利。地上權(quán)人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權(quán)人的使用權(quán)限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。 ）②相鄰權(quán)。相鄰權(quán)系指不動產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。 ）法律所規(guī)定相鄰關(guān)系旨在調(diào)和土地使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故地上權(quán)人應(yīng)遵守該權(quán)利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關(guān)系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、 草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（e）因通風、采光而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關(guān)系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權(quán)財產(chǎn)法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩(wěn)主編《中國民法學(xué)研究述評》，中國政法大學(xué)出版社1996年12月版，第447頁。 ）臺灣民法第774條至795條規(guī)定所有權(quán)的相鄰關(guān)系，適用的對象限于所有人之間、地上權(quán)人之間、永佃權(quán)人之間、典權(quán)人之間以及該物權(quán)人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關(guān)系（經(jīng)營土地上工業(yè)者預(yù)防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預(yù)防、工作物的危險預(yù)防）、用水排水的相鄰關(guān)系、鄰地使用的相鄰關(guān)系（管線安設(shè)、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關(guān)系。③權(quán)利處分權(quán)。地上權(quán)為獨立財產(chǎn)權(quán)，原則上地上權(quán)人能自由處分其權(quán)利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上權(quán)人在法定限制內(nèi)，對于劃撥的土地使用權(quán)可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利。參考臺灣民法第838條規(guī)定“地上權(quán)人， 得將其權(quán)利讓與他人，但契約另有訂定或另有習(xí)慣者，不在此限。”④取得地上物的經(jīng)濟補償權(quán)。地上權(quán)人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權(quán)依法應(yīng)歸地上權(quán)人所有。⑤拋棄權(quán)。地上權(quán)人在法定允許條件下得本于財產(chǎn)權(quán)自由處分原則，享有拋棄權(quán)。但無償?shù)厣蠙?quán)與有支付地租的地上權(quán)，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權(quán)行使所產(chǎn)生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺灣地區(qū)實務(wù)上《非公用土地設(shè)定地上權(quán)處理要點》規(guī)定，地上權(quán)存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉(zhuǎn)為公有。這項規(guī)定產(chǎn)生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權(quán)制度之研究》，第82頁。）所有權(quán)人在地上權(quán)屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權(quán)人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4 ）地上權(quán)通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權(quán)的成立要件。因地上權(quán)的設(shè)定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權(quán)的要件。

（三）論地上權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系

地上權(quán)指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權(quán)利。土地使用權(quán)指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利基于所有權(quán)與使用權(quán)分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權(quán)由所有權(quán)衍生出來的權(quán)利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權(quán)”，也無明確規(guī)定“土地使用權(quán)”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權(quán)”與《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權(quán)”概念混淆不清。土地使用權(quán)在各國的物權(quán)法中未列為物權(quán)種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權(quán)部分權(quán)能的名詞表徵，從實踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權(quán)能的“使用權(quán)能”，還是作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”。（注：史浩明撰：《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》，1996年第6期，第14—17頁。）學(xué)者從使用權(quán)內(nèi)涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權(quán)的關(guān)系。學(xué)者認為用“土地使用權(quán)”乃因其已經(jīng)沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學(xué)性。故從學(xué)者們提出有關(guān)土地使用權(quán)性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權(quán)法制度的論證。有的認為土地使用的權(quán)利應(yīng)稱為“房地產(chǎn)物權(quán)”，主張產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)擴展至所有權(quán)范圍與財產(chǎn)他物權(quán)，指法律賦予人們對財產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)以及從所有權(quán)中分離出來的相對獨立地役權(quán)、地上權(quán)（包括房地產(chǎn)使用權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)）、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國人民大學(xué)出版社1995年6 月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產(chǎn)物權(quán)制度》，《南京社會科學(xué)》1996年第2期，第21頁。 ）有學(xué)者主張以用益物權(quán)包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權(quán)”為架構(gòu)，限縮使用權(quán)的內(nèi)容為國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)。（注：屈茂輝撰：《地上權(quán)若干理論問題研究》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1995年 月，第15頁。張雙根、張學(xué)哲合撰：《論我國土地物權(quán)制度》，《中國土地科學(xué)》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。 王蘭萍撰：《論我國土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報》，1997年2月，第29頁。）有學(xué)者認為法律規(guī)定沒有明確地上權(quán)這種物權(quán)形式， 然其內(nèi)容承認地上權(quán)制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權(quán)。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權(quán)的幾個法律問題》，《中國民法經(jīng)濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學(xué)者主張土地使用的概念就是地上權(quán)，認為土地使用權(quán)一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權(quán)，土地所有權(quán)仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是地上權(quán)的法律特征，應(yīng)將地上權(quán)制度做為一種物權(quán)在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權(quán)法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權(quán)制度的重新構(gòu)造》，《中國社會科學(xué)》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權(quán)與地上權(quán)存在重大差異，主張以地上權(quán)涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權(quán)制度的完善立法》、《關(guān)于建立我國物權(quán)法物權(quán)體系的思考》，《青海社會科學(xué)》1994年第1期。 《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》。崔建遠著：《我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會發(fā)展》（長春），1995年第3期。 房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權(quán)三論》，《中國法學(xué)》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權(quán)制度，但不容諱言，土地使用權(quán)與地上權(quán)有某些相近之處。然而大陸土地使用權(quán)因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權(quán)取代土地使用權(quán)的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎(chǔ)不同。地上權(quán)乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權(quán)，而土地使用權(quán)乃建立在國有土地上設(shè)立使用權(quán)能。又如地上權(quán)的目的與土地使用權(quán)不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權(quán)乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設(shè)定范圍。土地使用權(quán)目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對土地開發(fā)、利用與經(jīng)營，其范圍較地上權(quán)小。二者設(shè)定權(quán)利的社會作用不同。在大陸法系地上權(quán)設(shè)定乃為使用他人土地為目的，不具有實現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權(quán)乃是土地使用制度由無償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場的對象可以產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第150—151頁。）地上權(quán)人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權(quán)。土地使用權(quán)人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經(jīng)營土地，國家主管機關(guān)可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)、中外合資企業(yè)場地使用權(quán)，在性質(zhì)上都屬于地上權(quán)的內(nèi)容。筆者認為此說容易使人誤認地上權(quán)乃有別于長久使用的土地使用權(quán)內(nèi)容，而且地上權(quán)的發(fā)生是從土地私有的社會體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權(quán)乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構(gòu)想，是否可以地上權(quán)取代土地使用權(quán)殊值斟酌。

2.土地使用權(quán)與地上權(quán)范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權(quán)制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權(quán)法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實意義》，《中南政法學(xué)院學(xué)報》，1995年第4期。）學(xué)者認為，土地使用權(quán)保護的客體較地上權(quán)廣， 地上權(quán)限于土地本身，土地使用權(quán)包括草原、森林等自然資源的使用權(quán)利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權(quán)與地上權(quán)比較。使用人有權(quán)開發(fā)、利用城市土地，土地使用權(quán)也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟效益。地上權(quán)人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權(quán)極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權(quán)，容易造成重復(fù)。筆者認為，本說的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權(quán)做為一個財產(chǎn)權(quán)，為獨立的物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利內(nèi)容，立法上應(yīng)可采納。

3.主張以用益物權(quán)（限制物權(quán)或他物權(quán)）為名，將地上權(quán)與土地使用權(quán)分別列為物權(quán)種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權(quán)立法的基本體系》，《河北法學(xué)》1991年第6期。 劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學(xué)出版社，1992年版，第298頁。 ）筆者認為發(fā)揮土地使用權(quán)的作用乃必須承認具有用益性質(zhì)，然地上權(quán)與土地使用權(quán)有部分重疊的內(nèi)涵，若同時并列為物權(quán)種類，容易產(chǎn)生適用的爭議，造成大陸物權(quán)種類過于龐雜。

4.主張土地使用權(quán)乃大陸物權(quán)種類特色，沒有必要與地上權(quán)比較。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》第150—151頁。）學(xué)者認為土地使用權(quán)是大陸土地權(quán)利體系中基本的組成要件，擔負著重要的職能，是地上權(quán)不能比擬的。土地使用權(quán)制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發(fā)展和改革的產(chǎn)物，雖然某些方面土地使用權(quán)與地上權(quán)有類似之處，但不表示其本質(zhì)一致，也非引進地上權(quán)制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權(quán)制度。筆者認為大陸土地使用權(quán)系為獨創(chuàng)，在方法上應(yīng)該運用不同法律體系功能比較的架構(gòu)。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權(quán)架構(gòu)。

從上述學(xué)者專家從法律規(guī)范面、社會實踐情形、各種物權(quán)的屬性比較、土地使用權(quán)的社會意義等多方面分析討論，土地使用權(quán)的性質(zhì)與大陸法系地上權(quán)性質(zhì)相似，筆者認為強調(diào)土地使用交換的經(jīng)濟價值，確定土地使用權(quán)具有用益物權(quán)性質(zhì)的觀點是恰當，然立法上應(yīng)采行普遍被民眾接受的土地使用權(quán)為宜，并可廣泛的設(shè)定其權(quán)利內(nèi)容。

土地的法律概念范文第5篇

    [關(guān)鍵詞]土地使用權(quán) 地上權(quán) 基地使用權(quán) 空間基地使用權(quán)

    一、基地使用權(quán)名稱的確立

    （一）、我國現(xiàn)行土地使用權(quán)制度及其不足

    土地使用權(quán)制度是我國土地使用制度改革的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)，使我國土地利用從無償?shù)接袃敗?979年頒布的《中外和資經(jīng)營企業(yè)法》第五條規(guī)定：“中國合資者的投資可包括為合資企業(yè)經(jīng)營期間提供的場地使用權(quán)。如果場地使用權(quán)未作為中國投資者投資的一部分，合資企業(yè)應(yīng)向中國政府交納使用費”。這里的“場地使用權(quán)”就是土地使用權(quán)。在此之后，1986年頒布的《民法通則》第80條第一款規(guī)定了土地使用權(quán)制度。1988年通過的憲法修正案，將土地使用權(quán)制度以憲法形式肯定下來。1988年修改的《土地管理法》和1998年修改的《土地管理法》都規(guī)定了土地使用權(quán)制度。1990年國務(wù)院頒布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，較為全面的規(guī)定了土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、終止以及劃撥土地使用權(quán)等問題。1994年頒發(fā)的《城市房地產(chǎn)管理法》對土地使用權(quán)的出讓、劃撥等問題作了更為詳細的規(guī)定。[1]這些法律規(guī)定，基本上構(gòu)成了土地使用權(quán)制度的體系，以法律手段保護了土地使用主體的權(quán)益。

    從我國現(xiàn)行土地使用權(quán)制度來看，盡管建設(shè)成就很大，但我們不能不看到，根據(jù)市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求和發(fā)展需要，根據(jù)目前土地使用實踐，為土地立法所提供的可能與必要，現(xiàn)行的土地使用法律制度還是不充分、不完全、不系統(tǒng)、不協(xié)調(diào)的，還是一個比較粗線條的法律制度體系，其中還有很多等待解決的理論與實踐問題。 [2]目前的土地使用權(quán)制度，是存在很多問題的，這里不能一一加以論述，我就選擇兩個比較突出的問題作一下簡要的探討。

    第一，以土地所有制的性質(zhì)為標準來劃分土地使用權(quán)的種類，而且不同性質(zhì)的土地使用權(quán)有不同的待遇。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，只有國有土地使用權(quán)才可以出讓方式設(shè)立土地使用權(quán)，而集體土地使用權(quán)則不允許自由出讓，如果需要在集體土地上以出讓方式設(shè)立土地使用權(quán)，必須首先辦理土地征用，使集體土地變?yōu)閲型恋夭拍艹鲎尅＜w土地使用權(quán)，即集體土地所有權(quán)人將其土地無償分配給本經(jīng)濟組織內(nèi)部成員使用而設(shè)立的土地使用權(quán)，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)村宅基地使用權(quán)。既然在集體土地上可以設(shè)立這些土地使用權(quán)，為何不允許出讓？有人認為，這是保護耕地資源的需要，如果允許集體經(jīng)濟組織出讓，那么就會出現(xiàn)集體經(jīng)濟組織肆意出讓土地使用權(quán)，從而使農(nóng)業(yè)用地減少，順還廣大農(nóng)民的利益。但也有學(xué)者對土地尤其是耕地資源的保護，不在于集體經(jīng)濟組織對其所有的土地有無土地使用權(quán)的出讓權(quán)，關(guān)鍵在于是否嚴格執(zhí)行土地用途的管制制度，無論是國家還是集體出讓土地使用權(quán)，均應(yīng)嚴格實行土地使用權(quán)審批制度。[3]對于這一點，我也表示贊同，土地所有人應(yīng)一體享有土地使用權(quán)出讓權(quán)，而不論是國家還是集體。

    實踐中，大量的建設(shè)用地都是在使用集體土地，對于集體土地，首先有國家征用，然后國家出讓土地使用權(quán)，出讓金歸國家所有。國家在征用后出讓土地使用權(quán)，它的費用是相當高的，尤其是在作為商業(yè)用地的時候。但是目前國家在征用土地時的補償標準并不高，折舊使國家獲得的出讓金要比國家在征用集體土地是給予記憶的補償金高出許多倍，這就違背了民法中的平等原則。與此同時，國家在征用集體土地給予的補償金，直接的受償主體是集體，真正分到集體成員手中的補償金往往更少。

    第二，現(xiàn)行法律關(guān)于國有土地使用權(quán)期限屆滿后的地上物的歸屬的規(guī)定不盡合理。如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第40條規(guī)定：“土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及地上建筑物，其他附著物所有權(quán)由國家無償取得”，這一規(guī)定顯然有失公平。另外，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，城鎮(zhèn)居住用地的出讓期限是70年。這些規(guī)定，是有欠科學(xué)的，隨著人們生活水平的提高，買房已經(jīng)成為大眾化的需求，購置房產(chǎn)也成為人們的一項重要的投資。而且現(xiàn)今各方面的技術(shù)水平有了很大的提高，70年后的房產(chǎn)仍然有其價值和使用價值絕非難事。70年后就歸國家所有，有違公平、合理原則。

    （二）、基地使用權(quán)名稱的確立

    從上面的論述中我們可以看到，我國現(xiàn)行的土地使用權(quán)制度存在著相當多的不足之處，因此，需要對現(xiàn)有的土地使用權(quán)制度進行整理和完善，已是學(xué)者們的共識。但是，如何整理與完善土地使用權(quán)制度，學(xué)者們有不同的意見。這些不同的意見在物權(quán)立法中，主要反映在如何規(guī)定土地使用權(quán)、能否用地上權(quán)取代土地使用權(quán)的問題。對于這些問題，學(xué)者間主要存在三種不同的意見。第一種意見認為，物權(quán)法應(yīng)當采用土地使用權(quán)的概念，不應(yīng)當用地上權(quán)的概念取代土地使用權(quán)。這種意見的理由，主要是我國的土地使用權(quán)與大陸法上的地上權(quán)是不同的，二者存在重大區(qū)別。[4]第二種意見認為，我國的土地使用權(quán)相當于大陸法中的地上權(quán)，可以用地上權(quán)概念取代土地使用權(quán)。第三種是梁慧星老師的觀點，認為我國土地使用權(quán)相當于大陸法中的地上權(quán)，但考慮到我過大陸的習(xí)慣，擬稱為基地使用權(quán)。

    在我看來，我比較贊梁慧星老師的觀點，既主張以地上權(quán)涵括目前除土地承包經(jīng)營權(quán)以外的各種土地使用權(quán)，主張以“基地使用權(quán)”的名稱替代“地上權(quán)”的概念。因為我國的土地使用權(quán)與大陸法上的地上權(quán)是有差別的，二者產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)是不一樣的，所以采用地上權(quán)的概念有欠科學(xué)。與此同時，如果采用“土地使用權(quán)”的概念，則內(nèi)容過于寬泛。因為土地使用權(quán)這一概念不僅包括物權(quán)意義上的基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)，還包括債權(quán)意義上的土地租賃權(quán)。基于以上考慮，我贊成以基地使用權(quán)替代地上權(quán)概念，與農(nóng)地使用權(quán)、鄰地利用權(quán)、典權(quán)構(gòu)成完整的用益物權(quán)體系。

    對于“基地使用權(quán)”的概念，根據(jù)梁慧星老師的觀點，表述為：“基地使用權(quán)，是指在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權(quán)利。” [5]其中，需要指出的是這一概念中沒有提到租金，因為目前基地使用權(quán)的設(shè)立，不以支付租金為要件。例如因行政劃撥而設(shè)立的土地使用權(quán)是無償?shù)模r(nóng)民取得宅基地使用權(quán)在長期內(nèi)仍將是無償?shù)摹Ｔ谶@一 概念中，也沒有提及期限，因為基地使用權(quán)有有期限的，也有沒有期限的。

    人大法工委二審稿對于基地使用權(quán)內(nèi)容的規(guī)定，采取了建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)的概念，并與土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)、居住權(quán)構(gòu)成了用益物權(quán)的內(nèi)容。有學(xué)者認為使用建設(shè)用地使用權(quán)的概念，是為了保持與現(xiàn)行法律規(guī)定的一致性，因為我國的《土地管理法》第四條規(guī)定：“國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地……，建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地，交通水利設(shè)施用地，旅游用地等。”但是采用建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)的概念，有其弊端。從《土地管理法》第四條我們可以看出，建設(shè)用地使用權(quán)包括建造城鄉(xiāng)住宅，如果是這樣的話，建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)的界限就不明確了。這樣可能會存在法律適用的交叉，對于鄉(xiāng)村住宅到底是適用建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定還是適用宅基地使用權(quán)的規(guī)定？[6]因此，適用“基地使用權(quán)”的概念，包括目前除土地承包經(jīng)營權(quán)以外的各種土地使用權(quán)，便不會有這類問題的存在。

    二、基地使用權(quán)的效力

    根據(jù)以上的論述，我們把基地使用權(quán)表述為在他人的土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權(quán)利。在明確基地使用權(quán)的概念之后，緊接下來的應(yīng)當是基地使用權(quán)主要內(nèi)容的構(gòu)建。在這里，由于受篇幅的限制，主要探討一下基地使用權(quán)的效力。

    關(guān)于基地使用權(quán)人的權(quán)利，主要包括基地使用權(quán)人的土地使用權(quán)及基地使用權(quán)的一些相應(yīng)的處分權(quán)。至于基地使用權(quán)人的土地使用權(quán)，主要包括對土地的占有權(quán)、使用權(quán)、基于基地使用權(quán)的物上請求權(quán)、基地使用權(quán)的出租與借用以及不動產(chǎn)相鄰關(guān)系的適用。[7]對土地的使用權(quán)即指基地使用權(quán)人對土地所有人的土地直接控制，并對所有人的土地按照其屬性、用途進行使用的權(quán)利。基于基地使用權(quán)的物上請求權(quán)是指基地使用權(quán)人利用土地的圓滿狀態(tài)受到妨害時，便可依妨害形態(tài)的不同，而分別行使基地使用權(quán)的物上請求權(quán)。基地使用權(quán)的出租權(quán)是指基地使用權(quán)為物權(quán)，具有對世效力，基地使用權(quán)人可以把基地使用權(quán)出租。不動產(chǎn)相鄰關(guān)系，是指相鄰近的不動產(chǎn)各方在對各自所有或使用的不動產(chǎn)行使所有權(quán)或利用權(quán)時，因相互間應(yīng)當依法給予的方便或接受限制而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

    基地使用權(quán)的處分的自由，主要是指基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和設(shè)定擔保。轉(zhuǎn)讓基地使用權(quán)時，我國的做法是地上的建筑物和工作物同時轉(zhuǎn)讓。這說明我國采取的是土地使用權(quán)和建筑物、工作物轉(zhuǎn)讓一體主義的做法。人大法工委二審稿第152條就規(guī)定：“建設(shè)使用權(quán)人將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該建設(shè)用地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分。”同時，基地使用權(quán)為不動產(chǎn)物權(quán)，可以作為抵押的標的設(shè)定基地使用權(quán)抵押權(quán)。在實行基地使用權(quán)抵押的時候，抵押的效力同樣及于地上的建筑物、工作物。

    基地使用權(quán)人在享有權(quán)利的同時，也有一些相應(yīng)的義務(wù)。主要有：第一是交付租金的義務(wù)。雖然基地使用權(quán)不以租金的支付為要件，但當事人之間也可以作有關(guān)租金的約定。第二是按照土地用途進行使用的義務(wù)。即基地使用權(quán)人應(yīng)當按照土地用途為使用收益，在使用的過程中，不能違反土地的登記用途，如果確實要改變土地的登記用途，應(yīng)事先向土地管理部門申請審批。

    三、空間基地使用權(quán)

    空間基地使用權(quán)，又稱區(qū)分基地使用權(quán)，指在他人的土地上的空中或者地中擁有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的空間的權(quán)利。本來，依大陸法系的民法理論，土地所有人設(shè)定地上權(quán)后，土地所有人對土地的使用、收益便轉(zhuǎn)由基地使用權(quán)人享有和行使。所以基地使用權(quán)人對土地的使用、收益的范圍，與土地所有人相同，不限于地面，而且也及于土地的空中和地。空間基地使用權(quán)和這種效力及于土地的上下空間的普通基地使用權(quán)，在本質(zhì)上雖同屬于基地使用權(quán)的范疇，但其使用和收益的范圍卻有著量的差異：空間基地使用權(quán)的使用和收益的范圍僅為地表之上或者地表之下的特定斷層空間，而普通基地使用權(quán)的使用和收益范圍，則不僅包括地表之上和地表之下的空間，而且也包括地表本身。

    空間基地使用權(quán)，是現(xiàn)代各國為順應(yīng)土地的立體化利用而創(chuàng)建的制度。空間基地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)，對不動產(chǎn)物權(quán)法的發(fā)展有革命性的意義。土地作為資源的一種類型，具有資源的稀缺性特征，隨著人類的進步，資源也顯得日益貧乏，土地的空間利用毫無疑問具有極大的經(jīng)濟價值。科學(xué)的進步，尤其是建筑技術(shù)的進步，使人類對土地的利用延伸至空中和地下，使人們實現(xiàn)了對土地的立體利用。空間基地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)，滿足了這種實踐需要。

    既然空間基地使用權(quán)有其特殊的價值，那么物權(quán)法應(yīng)如何規(guī)定空間基地使用權(quán)呢？有學(xué)者認為，空間利用權(quán)是一項獨立的權(quán)利，應(yīng)當成為物權(quán)法體系中的一個物權(quán)種類，由物權(quán)法做出統(tǒng)一的規(guī)定，而不應(yīng)分割為不同的權(quán)利類型。[9]也有學(xué)者認為，一定的空間只能基于土地才能產(chǎn)生，正是由于空間利用權(quán)與土地所有權(quán)、土地使用權(quán)不能分離，因此空間利用權(quán)應(yīng)當歸物權(quán)法調(diào)整。“無論是普通地上權(quán)或區(qū)分地上權(quán)，均以土地為客體，以土地的上下為其范圍，僅有量的差異，并無質(zhì)的不同，故區(qū)分地上權(quán)并非系物權(quán)的新種類，除有特別規(guī)定外，應(yīng)適用關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定。”[10]我同意后一種觀點，對于我國物權(quán)法而言，應(yīng)將空間基地使用權(quán)在基地使用權(quán)中加以規(guī)定，沒有必要作為用益物權(quán)一章中的一個單獨種類，給予專門的規(guī)定。

    大陸法系國家或地區(qū)對空間基地使用權(quán)的規(guī)定是在民法典有關(guān)用益物權(quán)的相關(guān)章節(jié)進行規(guī)定的。有三種方式。第一，根據(jù)德國的《地上權(quán)條例》，所謂地上權(quán)系以在他人土地表面、上空及下空擁有工作物為目的而使用他人土地及空間的權(quán)利。也就是說，空間地上權(quán)的概念已被地上權(quán)的概念所包含。第二，日本是通過對民法典進行修正時采取“附加”的方式規(guī)定空間權(quán)的，以保持民法典的整體框架和條文序列。日本將空間權(quán)的條款附加在“地上權(quán)”一章最后一個條款（即第269條）之后，成為最后一個條款之一部分（即第269條之二）。第三，瑞士民法典則將有關(guān)空間權(quán)的內(nèi)容，則規(guī)定在“建筑權(quán)”項下的第779條。該條第1款規(guī)定：“在土地上可設(shè)定役權(quán)，得權(quán)人有權(quán)在土地的地上或地下建造或維持建筑物。”在本質(zhì)上，其等同于其他國家規(guī)定的地上權(quán)。

    從上可知，大部分國家的作法都是空間地上權(quán)的概念已經(jīng)被地上權(quán)的概念所包含。這次人大法工委二審稿，在建設(shè)用地使用權(quán)這一章規(guī)定了空間建設(shè)用地使用權(quán)。其中第141條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)在已經(jīng)設(shè)立用益物權(quán)的地上或地下修建地鐵、輕軌、空中走廊、車庫等設(shè)施或者鋪設(shè)管線的，不得妨害已設(shè)立的用益物權(quán)的權(quán)利人行使其權(quán)利。”但是第141條并沒有明確給出空間建設(shè)用地使用權(quán)的概念。

    對于空間基地使用權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)該注意以下幾個方面：第一，空間基地使用權(quán)的客體為一定的范圍，它應(yīng)該具備空間是可以確定的、空間是可以獨立使用的、空間是可以依不動產(chǎn)登記進行公示的。第二，空間基地使用權(quán)的設(shè)定，應(yīng)由當事人以合同方式進行，當事人設(shè)定空間基地使用權(quán)的時候，應(yīng)辦理登記。第三，在設(shè)定空間基地使用權(quán)時，如果有地表其他基地使用權(quán)，空間基地使用權(quán)的設(shè)定不妨害既存基地使用權(quán)人行使權(quán)利。第四，關(guān)于空間基地使用權(quán)的期限，期限由當事人協(xié)商，但一般不超過土地既存的用益物權(quán)的剩余期限。

    注釋：

    [1]王利明：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第343頁。

    [2]梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社2002年版，第637頁。

    [3]張義華：《物權(quán)法論》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第288頁。

    [4]王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第149-151頁。

    [5]同[2]. [6]李暉：《淺析物權(quán)法草案第140條、141條對建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定》，載自中國私法網(wǎng)。

    [7]陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版，第421頁。

    [8]同[7]. [9]王澤鑒：《民法物權(quán)2 用益物權(quán) 占有》中國政法大學(xué)出版社2001年版，第58頁。