民法典中的土地法
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民法典中的土地法范文第1篇
[關鍵詞]預告登記，立法例，制度設計
不動產登記是物權法中的一項十分重要的制度，為各國立法所規定。在不動產登記中，預告登記是不可或缺的制度。從我國現行法來看，雖然不動產登記的法律規定已有不少，但并沒有預告登記的規定。我們認為，建立完善的不動產登記制度，預告登記是必不可少的。本文試就創設預告登記制度的幾個問題作一探討。
一、預告登記的性質
預告登記制度發軔于早期普魯士法所規定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權；其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。（參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第165頁。可以說，普魯士法上的異議登記實質上已具有了現代預告登記制度的影子，但預告登記制度的真正雛形則出現于后期普魯士法中。1872年5月5日的《所有權取得法》以及《土地登記法》并未全面廢止早期的異議登記，而是將其稱為預告登記，并承認兩種類型的預告登記：一是為保全已經成立的物權的預先登記。這種預告登記屬于物權保全的預告登記，即登記簿存在有誤載，其登載的內容與真實權利狀態不符時，對于真實權利人有喪失權利的危險所采取的保護手段?？梢姡@種預告登記的目的在于打破登記薄的公信原則，保護真正權利人的利益。二是為保全物權的移轉、消滅的債權請求權的預先登記。這種登記與物權保全的預告登記不同，它與公信原則沒有什么關系。（參見前引①王軼書，第166頁。）
從本質上說，第一種意義上的預告登記并不是現代預告登記的淵源，而是異議登記的淵源。而第二種意義上的預告登記屬于債權請求權的預告登記，是現代預告登記的真正發端。預告登記制度自其形成以來，為許多國家和地區民事立法所采納，在制度的目的、適用、運作及效力等諸多方面形成了諸多具有共性的規則。不過，由于各國規定的預告登記的具體內容存在差異，致使其概念在語詞表述上也存在差異。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段（Sicherungsmittel），是為了保障債權人實現其物權權利變更的債權請求權。（［德］曼弗雷德？沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。在我國臺灣地區“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉，消滅或其內容或次序變更為標的之請求權所為之登記。（王錦村：《土地法實用》，臺灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。）可見，在德國、臺灣地區“民法”上，預告登記是保全債權請求權的登記。在日本《不動產登記法》中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續上的要件尚未具備，或物權變動尚未發生物權的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。我們認為，我國物權法在不動產登記的效力上，應當采取生效主義。因此，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質的不動產請求權、不動產物權的順位與附條件或附期限的不動產請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。
關于預告登記，有人又翻譯成預先登記、預備登記、預登記、暫先登記等。為求用語的統一，我們認為使用預告登記的語詞更易為人理解。為進一步明確預告登記的概念，應當將預告登記與本登記、異議登記區別開來。首先，預告登記與本登記不同。通常所說的不動產登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉某項已經完成的不動產物權所進行的登記，具有確定、終局的效力。因此，本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發生的不動產物權或順位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產物權發生任何變動，只是請求權人的請求物權變動的債權性質的請求權得到了類似于物權效力的保障?？梢?，預告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產物權，應當在預告登記后的一定期間內申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現時登記的權利人按照登記的內容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內容取得登記的不動產物權。（梁慧星：《中國物權法草案建議稿-條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第159頁?？梢姡A告登記與異議登記的區別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現時登記人的權利，是保護事實上的權利人及利害關系人的一種措施。
預告登記的性質如何，國內外學者均有不同的看法。例如，在德國民法中，有人主張，經由預告登記，獨立的限制物權便獲產生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。（轉引自陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。（轉引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第555頁。在瑞士民法中，預告登記的性質，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。（前引⑥陳華彬書，第262頁。在我國，關于預告登記的性質，主要存在三種觀點：第一種觀點認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。（王澤鑒：《民法物權》（一），中國政法大學出版社2001年版，第128頁。）第二種觀點認為，預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權。（王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第213頁。第三種觀點認為，預告登記的性質是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發生的與該請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律結果，其實質是限制現時登記的權利人處分其權利。（前引⑤梁慧星書，第168—169頁。）
我們認為，從各國法律規定來看，預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規定來看，預告登記的對象基本上限于不動產物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產生的，權利人雖有權請求義務人將不動產物權轉移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力?？梢?，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。
二、創設預告登記的必要性
在我國現行法中，關于不動產登記（本登記）已有若干規定，但是否存在預告登記則不無疑問。例如，有人認為，商品房預售合同的登記屬于預告登記的性質，其主要功能在于通過商品房的預售登記保護買受人所享有的權利。（王利明：《試論我國不動產登記制度的完善（下）》，載《求索》2001年第6期。也有人認為，商品房預售合同雖然要求備案，但也僅僅是備案而已，其更多具有的是行政管理色彩。這種備案和預告登記有根本的差別，而且法律并沒有規定這種備案具有什么效力，因而這種備案根本不具有預告登記的功能。（余能斌主編：《現代物權法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。）
我們認為，商品房預售登記并不具有預告登記的性質，這是因為：第一，在商品房預售登記的適用對象上，商品房預售登記是對商品房預售合同的登記，而預告登記是對請求權的登記，兩者的目的是根本不同的。前者進行保全的是商品房預售合同，而后者是權利人的請求權。這一差異導致了商品房預售登記并不具有預告登記制度的功能，預告登記的保全權利、保全權利順位及確保交易安全的功能無從體現。第二，根據預告登記制度的理論，申請預告登記的人為享有請求權的權利人，義務人為不動產的現時所有權人，請求權人應取得義務人的承諾或法院的假處分命令才能申請預告登記。而在商品房預售登記中，申請人為商品房預售人，同時其又是商品房預售登記的義務人，且法律、行政規章強制預售進行商品房預售登記，這與預告登記性質不符。同時，商品房預售人進行預售登記是依據公法而進行的，而預告登記是登記權利人依據私法行使私權的行為?？上攵绻唐贩款A售中的購房人無權申請進行預售登記，而作為債務人的預售人對進行商品房預售合同登記又沒有什么利益可言，甚至要支付預售登記的費用，那么商品房預售合同登記如何起到保護交易安全、維護當事人合法權益的作用呢？第三，預告登記制度的核心是其效力，各國法律大多規定了預告登記具有保全順位的效力、保全權利的效力與滿足的效力等。只有賦予預告登記以這些效力，才能使預告登記具有實際意義，成為請求權的保全手段。而我國對商品房預售登記僅有“應當”進行登記的規定，而沒有對登記效力的規定。不僅沒有規定未經登記的預售合同是無效還是不能對抗第三人；而且也沒有規定經過登記的預售合同，預購人是否具有對抗第三人的效力，是否可以對抗隨后成立的物權變動或有損于登記債權的行為。第四，我國法律、行政規章未規定商品房預售登記的消滅，這也與預告登記制度不符。預告登記只是一種請求權的保全，不具有獨立的效力，只有在將預告登記推進到本登記時才具有意義。因此，預告登記由于一些特定的事由出現而消滅，不會永遠存續。而我國商品房預售登記不涂銷，存續時間非常長，這也意味著其目的在于行政管理，而非對購房人的請求權進行保護。由此可以斷言，我國實行的商品房預售登記僅僅是預售行政管理的一種預售資格審查手段，不具備債權保全的對抗效力，與預告登記制度存在著根本上的差異。
我們認為，為建立完善的不動產登記制度，全面保護不動產物權變動的當事人合法權益，有必要創設預告登記制度。
首先，創設預告登記制度是我國不動產市場發展的客觀需要。自我國實行改革開放以來，土地使用權及房屋不僅為生活所必需，而且成為不可或缺的生產要素，原先被視為禁區的許多不動產權利進入市場進行交易，導致和促進了土地二級交易市場的建立及房地產交易市場的蓬勃發展。作為不動產登記制度之一的預告登記，具有服務不動產交易的功能，因此，創設預告登記制度有利于保障請求權人的權利，有利于保護交易中的第三人，有利于我國不動產市場健康的有序發展。
其次，創設預告登記制度是現實生活的迫切需要。隨著我國社會經濟的發展，買賣房屋已成為普通百姓的常見行為，但普通百姓作為消費者購買預售的房屋，其只能根據與預售人訂立的預售合同享有債權性質的請求權，并不能具有排他的效力。雖然我國不動產市場有了巨大的發展，但由于信用在市場經濟中的缺失，使得在現實生活中（尤其是在商品房預售中）經常發生不守誠實信用強行撕毀合同的情形，出現了大量的一房兩賣（甚至數賣）的糾紛。但撕毀合同的一方往往是經濟上的強者，而相對人常常是弱者，購房人無法防止預售人將房屋以更高的價格出賣給他人，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權益難以得到有效的保護。但是，通過預告登記制度，購房人將其請求權納入預告登記，使其請求權具有物權的排他效力，確認預售人一方違背預告登記內容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋?？梢哉f，創設預告登記制度有利于對經濟上弱者的保護，這也符合當今法律注重保護弱者的價值趨向。
再次，創設預告登記制度是健全我國不動產登記法律制度的需要。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規定，所有權自標的物交付時起移轉，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。不動產物權變動屬法律另有規定的情形，我國一些法律僅就不動產物權變動粗略地規定了應當登記，否則不能發生物權變動的結果，但并未建立健全的不動產登記制度。在國外，大多數國家規定了預告登記、異議登記及更正登記等，與不動產的本登記構成了完備的不動產登記制度。我國未來民事立法應當借鑒國外立法經驗，創設預告登記制度，以架構完備的不動產登記制度。
最后，創設預告登記制度是地方立法上升為國家立法的需要。基于預告登記的重要作用，我國一些地方立法已經對預告登記制度進行了有益的嘗試。例如，2002年實施的《南京市城鎮房屋權屬登記條例》對預告登記作了明確規定；將于2003年5月實施的《上海市房地產登記條例》新增設了臨時登記、預告登記及異議登記等。我們認為，當地方立法被證明是行之有效的經驗并發展成熟時，就應當將其上升為國家立法。這也是我國立法上的一條重要經驗，如公司法的制定就是以地方立法為先導的。為此，我國民法立法應當吸收地方立法的實踐經驗，創設預告登記制度，并對其內容加以具體、明確的規定。
三、預告登記的立法例
預告登記自近代在普魯士法上形成以來，基于其保障所登記請求權的重要作用，逐漸為大陸法系各國所繼受，成為不動產登記中的一項重要制度。綜觀各國關于預告登記的立法，主要有以下兩種立法例：
（一）法典式
法典式是指在民法典中對預告登記進行規定，采取此種立法例的有德國、瑞士。德國民法承受了后期普魯士法的預告登記制度，在《德國民法典》第883—888條對預告登記作了規定。在德國民法中，預告登記的產生應當具備以下條件：（1）存在可擔保的請求權。例如，一項土地權利的請求權（包括土地所有權或其他土地權利）、取消一項土地權利或土地上負擔權利、變更土地權利內容的請求權、變更土地權利順位的請求權等。（2）具備德國《土地登記薄法》第29條規定形式的單方許可，或者訴訟保全（根據《民事訴訟法》第938條的規定進行預告登記），或者根據《民事訴訟法》第895條作出的判決。（3）將預告登記在土地登記薄中登記注冊。（前引③曼弗雷德？沃爾夫書，第235—236頁。
根據《德國民法典》第885條的規定，預告登記根據臨時處分或根據預告登記所涉及的土地或者權利的人同意進行登記。為了臨時處分命令，無需證實應保全的請求權已受到危害。可見，德國民法上的預告登記可因兩種方式作成：一是不動產物權人的同意。如果有不動產物權人的同意，得以不動產物權人為登記義務人；二是法院的臨時處分命令。為預告登記而作出的臨時處分，與民事訴訟法中規定的臨時處分有所不同。根據德國《民事訴訟法》第935條的規定，臨時處分是在當事人認為存在著將來不能實現其權利或難以實現其權利的危險時實施的。而預告登記的臨時處分命令的作出無須當事人證明請求權處于危險，只需證明存在著得為預告登記的請求權即可。（前引①王軼書，第169頁。預告登記的請求權納入預告登記后，即具有排他效力，可能妨害或者損害履行所擔保的請求權的處分視為違反預告登記的處分而無效。當然，這種效力只是相對無效，即只要處分不妨害請求權的履行，它就是有效的。預告登記是與所登記的請求權緊密結合在一起的，隨著請求權的移轉而移轉，隨著請求權的消滅而消滅，這亦可謂預告登記具有從屬性。此外，預告登記還因債權人的放棄、所保全的請求權指向的物權納入本登記、不動產物權人行使涂銷預告登記的請求權而消滅。
在瑞士民法中，預告登記可分為人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記和假登記三種。從這三種登記的內容來看，人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記相當于德國民法中的預告登記，而假登記則相當于德國民法中的異議登記。關于人的權利的預告登記，《瑞士民法典》第959條的規定，先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利，可以在不動產登記薄上進行預告登記，一經預告登記，即對日后取得的權利有對抗的效力?？梢姡@種登記屬于債權請求權的登記，并賦予了登記的債權有對抗的效力。關于處分的限制的預告登記，《瑞士民法典》第960條規定，對下列土地處分限制可以進行預告登記：（1）官方為保全有爭議的或待執行的請求權所的命令；（2）出質、破產或遺產延期分割；（3）屬法定預告登記的，如家宅的設定及后位繼承人的繼承權等權利。這些處分的限制，一經預告登記后，即對他人日后取得的權利有對抗的效力。關于假登記，《瑞士民法典》第961條規定，在為保全主張物權、法律允許補作書證的情形下，可以進行假登記。這種假登記經全體當事人同意或法官的命令作成，只要該登記的權利被確認，其物權效力追溯至假登記之時。對假登記的申請，法官應依快速程序裁決，并在申請人已初步證據證明后準予假登記。
（二）特別法式
特別法式是指在不動產登記法、土地法等特別法中規定預告登記，采取此種立法例的有日本、我國臺灣地區等。日本在《不動產登記法》中對假登記作了規定，而我國臺灣地區則在“土地法”中規定了預告登記，并且在“土地登記規則”中對預告登記的實施予以細化。日本的《不動產登記法》規定有假登記和預告登記。從其內容來看，日本法中的假登記相當于德國民法上的預告登記，而預告登記則相當于德國民法上的異議登記?！恫粍赢a登記法》第2條規定：“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時；（2）欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或消滅的請求權時。上述請求權為附始期、附停止條件或其他可于將來確定者時，亦同。”根據上述的規定，假登記適用下列情形：（1）物權變動已發生，但尚未具備登記申請程序上需要的條件。這種情形下的假登記，屬于保全物權的假登記；（2）保全所有權、地上權、永佃權、地役權、先取特權、質權、抵押權、承租權、采石權的設定、移轉、變更或消滅的請求權。這種情形下的假登記，屬于保全債權請求權的假登記；（3）對附始期、附停止條件或其他可于將來確定的請求權。假登記的權利人可在有義務人承諾時，向登記機關附具承諾書而申請假登記，也可以向管轄不動產所在地的地方法院申請，由法院做出假處分的命令，然后假登記權利人附具假處分命令正本向登記機關申請假登記。經過假登記后，本登記的順位依假登記的順位確定；假登記權利人具備本登記原因請求登記時，假登記義務人侵害假登記權利人權利的處分無效。另外，經過假登記，假登記權利人在義務人破產時，仍然可以將假登記推進到本登記，并在本登記完畢后對其權利可以對抗破產債權人。根據《不動產登記法》第184條規定，假登記的涂銷，可以在申請書上附具該登記的登記證明書，由假登記名義人申請涂銷；若在申請書上附具了假登記名義人的承諾書或可對抗其裁判謄本時，登記上的利害關系人也可申請涂銷假登記。
我國臺灣地區“民法”起初是在借鑒日本《不動產登記法》的基礎上規定預告登記制度的，但1975年臺灣地區修正的“土地法”對預告登記制度作了較大的修改，形成了臺灣地區今天的預告登記制度。（2000年1月26日修正的臺灣地區“土地法”及2001年10月31日修正的我國臺灣地區“土地法”修正案都未對預告登記部分進行修改。
依照臺灣地區“土地法”第79條之一第1項規定，預告登記保全的權利不是土地權利本身，而是：（1）關于土地權利移轉或使其消滅的請求權。土地權利移轉應解釋為土地或建筑物所有權及其它權利的移轉，而移轉包括繼受取得與設定取得，故因買賣、遺贈、買回等取得土地及建筑物移轉請求權的，均可以請求預告登記；（2）關于土地權利內容或次序變更的請求權，即以期間、數額等權利內容的變更為標的的請求權，以及次序在前的權利人和次序在后的權利人變更其權利次序的請求權；（3）附條件或附期限的請求權。預告登記不以現在發生的請求權為限，前述請求權附有條件或期限，也可以請求預告登記。根據2001年9月14日修正的臺灣地區“土地登記規則”第34條及第137條的規定，申請預告登記，必須提出登記申請書、登記原因證明文件、已登記者的所有權或他項權利證明書、申請人身份證明（能以電子處理達成查詢者，得免提出）及其它由“中央地政機關”規定應提出之證明文件。另外，還應提出登記名義人同意書及印鑒證明。預告登記由請求權人申請，其提交上述文件后，由登記機關進行審查合法后予以登記。登記完成后，登記機關應通知登記申請人與登記名義人。臺灣地區“土地法”為兼顧當事人利益，保持目的與手段的平衡，對預告登記的效力采取處分相對無效的原則。依據“土地法”第79條之一第2項的規定，“前項預告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記之請求權有妨礙者無效。 ”基于預告登記的從屬性，預告登記隨請求權的移轉而移轉?！邦A告登記之效力，因預告登記請求權之消滅而消滅，舉凡預告登記之請求權已履行、免除、罹于時效、法律行為無效或撤銷等，預告登記隨而失其效力。又因征收、法院判決或強制執行而為新登記，預告登記即乏排除之效力，亦形同消滅。”（陳鳳琪：《土地登記實用》，五南圖書出版有限公司1982年增修四版，第378頁。另外，債權人也可以拋棄預告登記，向地政機關申請涂銷預告登記。
民法典中的土地法范文第2篇
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0前言
近代的民法原則中，十九世紀的民法特征隨著社會的發展而不斷地發生了變化，原有的所有權神圣不可侵犯原則、過失責任原則以及契約自由原則是西方資本主義國家應用的民法三大原則。隨著社會的變遷，民法也相應地做出了調整，特別是所有權絕對性的限制，已經打破了自由資本主義時期的個人財產絕對所有權的天賦權利，而是將這種絕對所有權觀念進一步完善，使其能夠靈活地應社會的需要而靈活運用。從這個層面對于所有權絕對原則審視，其概念的界定已經由原有的絕對性隨著社會的變遷而發生演變。所有權制度呈現出了動態發展的態勢。將所有權的使用，從維護個人利益中擺脫出來，更多地發揮其社會職能，尤其不可以以傷害社會整體利益為代價來維護個人的利益。審視近代各個國家對于民法的確立，所有權絕對原則是重要的法律原則。在近代中國的《大清民律草案》中，就已經對于所有權絕對原則有所提及。作為中國近代修訂的第一部民法典草案，其中對于法令界限內的所有物支配權都有所提及，對于所有物使用的自由權利、收益以及處分權力等等都有所規定，但是并沒有訴諸到具體實施當中。這一民法原則的確立，為中國民法理論的發展提供了借鑒。本論文針對近代中國的民法進行探究，并從新的視角對于所有權絕對原則進行審視，對于中國未來民法理論的發展具有一定的借鑒作用。
1中國傳統所有權觀念
從古到今，中國對于財產所有權的稱呼有所不同，往往被泛泛地稱為“有”，秦漢時期對于自己所擁有的財產使用名字來申報，因此被稱為“名”，主要包括有田宅、衣服等等。進入到中國的兩漢時期，中國對于財產所有的界定，可以在《漢書?王莽傳上》上查找到有關文字記載，“各竭所有，或入金錢，或獻田畝，以振貧窮”，其中已經將財產的所有權表達出現，但是并沒有從法律上給予界定。進入到清朝末期，中國的第一部民法典草案《大清民律草案》修訂過程中，將西方的“所有權”一詞引入到法典當中。按照現代民法理論，對于所有權的界定根據客體的不同而進行劃分。土地是人們生活中賴以生存下去的主要財產，傳統社會中，對于土地的所有權劃定為不動產所有權。可見在中國的傳統社會中，對于所有權的制度的展開，與當時社會的所有權觀念存在著密切的關系，主要是建立在土地所有權的基礎上的。
從社會歷史的角度審視所有權，可以追溯到夏商周時期。從史料中，尚且還沒有找到土地私有權的法令，但是從“溥天之下，莫非王土”可知，土地是歸國家所有的。關于“所有權”概念的形成時間尚無考證，有學者認為早在春秋時期，就已經有關于“所有權”的描述。秦國時期，商鞅變法其實就是對于土地所有權向私有土地轉向。當秦始皇頒布了“令黔首自實田”之后，土地私有權就已經在全國范圍內得到了確認。至此延續至清朝末期，對于土地的所有權都是劃分為兩種性質，即公田和私田。隨著朝代的不同，對于土地所有權的界定也會有所差異。由于各個朝代不斷地更迭土地法令，因此在土地占有比例上也會有所調整。秦漢時期，公田占有全國土地面積的比例已經超過了95%，進入到清代，公田逐漸向私田轉向，私人占有土地的比例甚至于超過了75%。
在中國封建社會，土地是至高無上的。雖然宅田逐漸私有，但是，如果涉及到買賣則在制度中有明確的規定。比如“親鄰先買權”的契約制度建立起來之后，就在唐、宋、元、明、清代延續著，雖然其中對于該制度有所修改，甚至于廢除，但是，在一些地區依然將其作為民間習慣流傳下來。中國對于土地所有權的界定具有歷史延續性，起到重要作用的是土地所有權觀念。通過比較可以明確，對于土地所有權持有不同的觀念，在具體條文的制定和實施上也會存在著差異。按照中華法系特色，雖然土地的私有存在著，但是有被國家所確認，與此同時還要受到國家法律的保護。另外，中國土地所有權還要受到中國傳統文化的影響。思想上“重義輕利”的意識形態，決定了在中國近代的民法原則中，并不會培育出所有權絕對原則。
2所有權絕對原則在《大清民律草案》中的確立
對于所有權的最早理解，可以追溯到十九世紀80年代對于《法國律例》中《民律》中魚貫條文的翻譯，其中有關于“所有權”的描述，即對于自己所擁有的物件，有操持的權利。鑒于當時關于所有權的理解還非常模糊，設計到的“所有權”的這種描述也顯得有些晦澀。為了能夠對于“所有權”的界定更為明晰，在中國的近代對于所有權的絕對原則表達的更為繁瑣，其內種涵義即為，一個人對于自己所持有的物件都具有自主管理和支配的權利，也就是說，對于自己的財產進行安排處理，可以隨自己的心意而不必受到任何的約束，既可以將所有物送給其他人，也可以對外出售。在財產的處置上，雖然存在著一定的隨意性，但是要按照國家頒布的有關律例來執行，對于法律條文中沒有被約束的，可以隨意處置，否則，就要嚴格按照有關規定執行，不可以觸犯法律?！八袡唷眱群倪@種描述性表達，可以明確其還沒有進入到專業學科研究體系當中，因此缺乏語言的系統性表達。同時也證明了中國所有權民事法律事實是存在的，但是沒有形成規范的概念體系。
關于“所有權”概念規范化描述主要還是從西方移植過來的。二十世紀初期，民事法律術語中關于“所有權”的界定在《新譯日本法規大全》的譯文中有所表達。1911年，《大清民律草案》編纂完成，將所有權絕對原則確定了下來，即“所有人于其所有物，得排除他人之干涉。”其中對于所有權的重要作用有所明確，而且還將所有權絕對原則確定下來。為了能夠將該條文更為明確體現，在《大清民律草案》的第991條中，又有所規定，即“他人之干涉無礙其所有權之行使者，不得排除之”，對于土地所有權的干涉，如果沒有妨礙到所用權的行使，就不可以加以限制。從這一段條文中可以看出，對于所有權是存在著嚴格的范圍的，在法律規定的范圍內，他們不得干涉，如果出離這個法律局限，在不妨礙所有權人的利益的情況下，則不必過分追究。鑒于此，就很有可能存在著一些持有僥幸心理的人，他們對于他人的所有權有所覬覦，卻可以不觸犯法律。從操作的實質性意義上來看，很容易會引起諸多的訴訟案件。對于土地所有權的限制，在理論層面接受了外國法，還要根據中國的實際情況進行修繕，以使其具有可操作性。對于土地所有權的限制，體現為理論的局限性上，而主要還是受到中國封建傳統的影響。法律的建立要與政府觀念在一定程度上有所契合，才能夠執行下去。因此，要對于《大清民律草案》的內涵有所理解，就要對于當時的中國法制史學史有所研究。
3民國時期所有權絕對原則的傳承與發展
進入到民國時期，新的民法法典還沒有被編纂出來，因此依舊沿用《大清民律草案》，其中的所有權絕對原則也被傳承下來。關于不動產所有人對于不動產的處分，在1914年的判例中就有所規定，即在法律所規定的范圍內，不動產所有人可以行使自由處分財產的權利，對于所擁有的財產賣給何人，屬于是財產所有人的自由，買主如果對于不動產的買賣出現質疑，是法律所不允許的。與傳統的土地所有權典賣有關條文相比較，土地所有人可以對于所擁有的土地自由買賣而不必受到條例的限制，這是對于“親鄰先買權”的否定。所有權絕對原則在民國時期已經有所完善，其中更多地保護了個人的所有權。對于家產的處理，民國初期的大理院將其定位在“共有財產”范疇，即對于家產，家庭中的所有成員共同擁有，與此同時，也承認家族中的特定規約，甚至對于家產處理的傳統習慣給予了確認?！睹駠衤刹莅浮酚?926年編纂完成，對于所有權絕對原則作出了明確規定，即“所有人于不違反法令或第三人權利之限度內，得任意處置其物，并排除他人之干涉?！北咎幨聦嵣鲜切Х铝说聡穹ㄖ械挠嘘P立法方式。雖然在條文上對于所行使的權利有所規定，但是，在實現了所有權的概念原理上與所有權的自由權責相契合的同時，也為行使權利的人提供了空間自由權。那么，從立法的角度而言，雖然《民國民律草案》與《大清民律草案》在表達上會有所不同，但是在所有權絕對原則上卻存在著繼承性。
進入到二十世紀的40年代，受到西方法學思想的影響，價值取向在法律的制定過程具有一定的影響力，所有權絕對原則在社會化條件下受到限制，特別是權利濫用禁止原則已經在《民國民法典》中有所體現。除此之外，還對于有關規定以單行法的形式予以頒布。
4結語
綜上所述，中國在民法中的所有權問題，在中國的秦漢時期就已經有所體現，直到清末頒布《大清民律草案》，但是并沒有發揮其實際效用。到民國，《民國民法典》雖然對于《大清民律草案》中的一些條例有所修訂和完善，但是在所有權絕對原則的界定上是具有繼承性的。
參考文獻
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民法典中的土地法范文第3篇
善意取得制度，是近代以來民法法系的一項重要制度，對于保護善意取得財產的第三人的合法權益，維護交易活動的動態安全，具有重要的意義。保護由所謂無權利者善意取得動產的制度乃是伴隨著財貨流通的擴大，因應流通安全的經濟要求，而生成和發展起來的。由經濟生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手護手原則，歷經了由古代，中世紀而近代乃至現代的漫長歲月，其制度創造、判例、學說屢經變遷，在諸多市場經濟國家確立起來，發揮著保障流通安全的功能。然而，善意取得制度是否亦適用于不動產領域，各國立法規定不一，并且在理論研究方面，學者亦存不同見解。
一、不動產善意取得的理論爭鳴及評析
⒈否定說。目前我國學者一般認為善意取得制度僅適用于動產領域，認為所謂善意取得，即指“無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人交付于買受人后，若買受人于取得該動產時系出于善意，即取得該動產所有權，原動產所有人不得要求買受人返還?！敝劣诓粍赢a，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認占有人為所有人”，“因為不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態為理由予以抗辯已不可能。”故在建立不動產登記制度后，“善意取得的原理以及規則在不動產法領域已經無法適用。”即使存在“不動產準用動產善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數未進行保存登記的不動產之上。”對于“已登記的不動產發生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得?！?/p>
⒉肯定說。持肯定觀點的學者認為，應承認不動產善意取得。他們認為我國《最高法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條關于共同共有財產善意取得的規定，就包括了共同共有不動產的善意取得。認為“如果買受人在買受該不動產時為善意無過失，則采犧牲其他共有人的利益，而維護交易秩序和交易規則的立場，確認買賣關系有效。并且，在現代社會中，“無論現代不動產登記制度多么獨立、完善，仍不能完全避免登記權利內容與實際權利狀態不一致的情況發生”，⑽因而存在不動產無權處分的可能。所以，僅以“交易方不會誤信不動產占有人為有權處分人而與之交易”為理由，一概排斥不動產善意取得制度之適用是缺乏根據的，對于相信登記公示力而自無權處分人處取得不動產的善意第三人而言，也有失公允。
否定說雖然都反對不動產的善意取得，但其各自反對的理由并不相同。否定說中有兩種代表觀點，第一種觀點以梁慧星先生為代表，他們認為，“基于物權登記的公信力，即使登記錯誤或有遺漏，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護。”依此觀點，善意第三人因信賴不動產的登記而與登記名義人為不動產交易，即使登記名義人非為真實權利人，亦取得不動產所有權。但是他們卻否認不動產善意取得，這顯然是不符合邏輯的。在善意取得制度的理論基礎問題上，梁慧星先生曾言：“鄭玉波先生將善意取得制度存在的理論根據解為法律的特別規定，不啻為正確之解釋”，但同時又認為“謂善意取得制度是一項基于占有的公信效力而產生的制度，并無不妥?！雹颜加械墓判Я?，即依物權變動的公示效力，凡占有動產的人即應推定為該動產的所有人。由此看來，梁慧星先生贊同法律賦權說，亦贊同權利外觀說。從權利外觀理論出發，往往容易得出不動產亦可適用善意取得的結論，而法律賦權說卻極可能得出相反的結論。如此似可解釋否定說的第一種觀點在理論上實際已承認不動產善意取得的同時又否認不動產的善意取得的自相矛盾。但是在不動產善意取得的問題上，他們卻又堅決堅持法律賦權說的觀點，對此持否定的觀點。然而，倘若簡單的說善意取得制度僅適用于動產，而不適用于不動產，是出于法律的特別規定，這顯然有違法律制度內部的邏輯，無益于我國物權法的應然研究。
否定說的第二種觀點以孫憲忠先生為代表，他們認為不動產登記制度的存在，又因為不動產登記簿具有對一切人公開的性質，因而任何人無法在不動產領域內提出自己不知或不應知交易瑕疵的善意抗辯。這種觀點將物權的公示公信原則與不動產善意取得完全對立起來。他們認為，依公示公信原則，即使公示與權利關系不一致，標的物出讓人無處分權時，善意信賴公示的受讓人仍能取得物權。事實上公示的推定力已經具有了確定當事人主觀心理狀態的意義，登記名義人或占有人推定為真正權利人，那么信賴該登記或占有的第三人便被推定為善意無過失。⒁公示公信原則的標準為客觀標準，而善意取得的標準為主觀標準，因而在不動產領域，由于不動產以登記作為公示方法，第三人以其不知或不應知權利的真實狀態予以抗辯已為不可能。因此公示公信原則可以適用于不動產，而善意取得制度則不適用于不動產。然而，在現實生活中，發生不動產登記權利內容與真實權利狀態不一致的情況非常復雜，概括起來，導致這種不一致的情況發生的原因主要有：（1）因登記機關的過錯而造成錯誤登記或錯誤涂銷；（2）登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產或繼承人取得應繼份額以外的不動產并為繼承登記；（3）買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷；（4）依法律規定取得不動產物權，如征收土地，但尚未辦理登記；（5）不動產共同共有關系中，不動產物權僅登記在一個或部分共有人名義下的。在上述情形，第三人往往難以知道真實的權利狀態。第三人如不知或不應知真實權利狀態，信賴不動產的登記而與登記名義人為不動產交易，應為善意。此時如否定不動產的善意取得，顯然不利于善意第三人的利益的保護。由此看來，此種觀點的缺陷乃在于其對現實生活中已經存在并將繼續發生的錯誤登記等情況視而不見。
持肯定說的學者雖然都肯認不動產的善意取得，但其對不動產善意取得的依據存在分歧。有學者認為,“由于不動產的物權變動的公示方式是登記，因而，在不動產交易中，雙方當事人必須依照規定，變更所有權登記，因而不存在物所有權人或者無處分權人人處分不動產所有權的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提。”⒃由此可見，其肯認共同共有不動產的善意取得，乃屬善意取得適用的例外。有學者則認為，不動產善意取得的前提，即不動產權利登記記載與真實權利狀態不符，是“因為現今世界各國的登記審查都僅須為形式審查”。⒄筆者雖亦持肯定的觀點，但對上述觀點大不以為然。本文認為在對不動產登記實行實質審查的我國，不動產善意取得不僅適用于共同共有的不動產，而應適用于所有已登記的不動產。
二、不動產善意取得的理論基礎
善意取得制度淵源于古日耳曼法的“以手護手”原則。依據該原則，占有是物權的外形，占有動產者，即推定其為動產占有人，而對動產有權利者，也須通過占有標的物而加以表現。因此，有權利者未占有其物時，其權利之效力便因此而減弱。任意將自己的動產交付與他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產讓與第三人時，則僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產。“以手護手”原則注重權利的外觀，并以權利的外觀視為權利的表征。這雖然是與古日耳曼法時觀念的所有權并未生成發展起來具有密切的關系，但它卻適應了商品經濟的發展和保護交易安全的客觀需要，因而顯示了其極強的生命力。后世的德國民法、瑞士民法等基本上采用于“以手護手”原則的權利的外觀標準，把不動產登記和動產的占有作為物權的法定公示形式，以蓋然性的推定方式來判斷物權的正確性，而不是從客觀真實的角度來界定的正確性。“以手護手”原則雖然并未蘊含交易安全的理念，但權利外觀理論在吸收其占有為權利之“外衣”的觀念的基礎上，并吸納羅馬法的“善意”要件，逐漸生成發展起來，并成為占主流地位的學說。
日耳曼法的物追及制度及其限制基礎深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，這個思想的現代表現就是善意取得制度。按照物權的公示原則，物權正確性的實質通過法律認可的形式反映出來，即不動產登記簿上記載的不動產物權和動產占有的事實表征的物權是正確的物權，這就是物權公示所具有的權利正確性推定效力。根據該推定效力，善意第三人信賴不動產的登記或動產占有的表征，而與不動產登記名義人或動產占有人為交易時，縱使其表征與實質的權利不符，對于信賴此表征的善意第三人亦不生任何影響，該善意第三人取得的物權受法律保護。權利外觀理論是為了因應近代資本主義經濟的發展對交易安全之保護要求而誕生的，它將當事人內部諸要素切斷，是當事人之間的內部情勢不致外溢，而影響、害及第三人，把權利及法律關系的外相形態作為相對人利益的保護標準。
善意取得制度的前提是觀念的所有權的產生。由于占有與本權分離現象的存在，始有善意取得制度存在的現實根據和意義。若占有人與所有人合而為一，則根本無善意取得制度適用的余地。觀念所有權的發展，使得占有與本權分離的現象增多，從而為保護善意第三人之正當利益以保護交易安全，而發展出善意取得制度。近代各國物權公示方法的統一為善意取得制度的適用提供了基礎。德國民法理由書曾言“在動產交易里，對善意取得者確保取得的安全甚為重要。在不動產，對登記簿公正之信賴予以法的保護。在動產，代替登記簿者乃讓與人的所持與占有，它們構成了應受保護的善意的基礎。”由此可見，占有與登記都具有表征本權的功能。占有之所以具有表征本權的功能，乃在于占有“外觀之狀態與實際之情形，一般而言系八九不離十。”因此,“基于此項概然性，占有即具有事實支配標的物之外觀，自應具有本權?！比欢S著現代社會和市場經濟的發展，觀念的所有權得到了進一步的發展，從而致使占有與本權分離的現象經常發生，使得近代以來占有通常表征本權的命題受到挑戰。占有與本權的時常分離，使得占有作為動產的公示方法就不再充分，不能當然地推定對動產實行實際支配的占有人即為該動產的所有人，尤其在所有權保留和讓與擔保的場合，以占有人的占有這樣的權利外觀認定其為動產的所有人，更顯得可疑。這就使得善意取得制度賴以存在的基礎發生了動搖。觀念的所有權通過一定外形加以明示的公示原則，在動產物權于事實上被放棄，從而外形再也無法肩任表明物權存在的機能。這樣由公示原則導出的公信原則便失卻了其前提。在不動產領域，則不存在上述情形。由于不動產登記制度的建立和完備，不動產的登記由官方統一進行，使不動產登記簿上記載的權利與真實權利狀態保持一致有著較高的保障，因而社會公眾可以信賴登記簿上所記載的權利即為真實的權利。既然動產占有因其概然性可生公信力，以登記為公示方法的不動產發生登記與實際權利不符的情形遠較動產為少，因而具有更高的概然性，從而更具有公信力。因此，善意第三人因信賴不動產登記簿的記載而與登記名義人為交易時，即使存在登記與本權分離的情形，善意第三人亦可獲其利益，除非有他人向登記機關提出異議并已記載于登記簿上的情形。
三、不動產善意取得的制度基礎
考察先進國家的立法，各國對不動產善意取得規定不一。《法國民法典》第2279條規定：“涉及動產物品時，占有即等于所有權證書?！庇纱藯l可知，法國法的善意取得僅適用于動產，這是因為，唯有動產適用于占有和根據占有對之作權利歸屬?！兜聡穹ǖ洹返?32條規定：“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規定的讓與成為所有權人，但在其根據上述規定取得所有權的當時非出于善意的除外?！钡?29條規定：“轉讓動產所有權需有所有權人將物交付于受讓人，并就所有權的轉移由雙方成立合意。受讓人以占有該物的，僅需轉移所有權的合意即可。”《德國民法典》第932條雖然未明確指出善意取得只適用動產，但其所指向的第929條則明確將物限定為動產，而且第932條規定與“動產所有權的去的和喪失”之下。《日本民法典》第192條第192條，《瑞士民法典》第714條，我國臺灣民法第801條，1952年《美國統一商法典》第2403條均有類似規定，將善意取得之適用限定為動產。因此，我國有學者斷言：“各國民事立法都規定只對動產交易依善意取得制度予以保護，而對不動產交易不適用善意取得制度?！钡?，《德國民法典》第892條又規定了可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權利，事實上突破了善意取得僅限于動產的限制，將善意取得的適用范圍擴大至不動產。瑞士則將善意取得制度適用于所有已登記的不動產。《瑞士民法典》第973條第1款規定：“出于善意而信賴不動產登記簿的登記，因而取得所有權或其他權利的人，均受保護。”臺灣《土地法》第43條亦規定：“依本法所為之登記，有絕對效力。”登記有絕對效力，系為保護第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權利時，縱令其登記原因無效或得撤銷，真正權利人亦不得以之對抗該第三人。并且，臺灣地區經多年全面的檢討，于1999年3月完成《民法物權編部分修文草案》，與原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條，變動幅度甚大。在物權變動方面，為確保善意第三人的權益，以維護交易安全，明定不動產善意取得，于第759條第二項規定：“因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響?！笨梢姡鲊P于不動產善意取得的立法規定，并非如有的學者所斷言。
然為何各國立法對善意取得是否適用于不動產存有如是差異？究其原因，主要在于各國的不動產登記制度不同。法國、日本以及美國的大多數州對不動產實行契據登記制度，該登記制度具有如下特點：（1）形式審查主義。登記官吏對于登記的申請，只進行形式上的審查，至于契據上所載權利事項有無瑕疵，則不予過問。（2）登記無公信力。已登記的權利事項，公眾不可信賴其為真實的權利狀況。德國、瑞士等國的不動產登記，實行權利登記制度，該登記制度的特點有：（1）實質審查主義。(2)登記具有公信力。我國臺灣民法規定，不動產物權之變動，非經登記不生效力或不得為處分。至于登記，對于第三取得人之關系如何，以之讓與登記法，未為明文規定。依臺灣“土地登記規則”第49條、50條之規定，登記機關接受申請案件后，應即依法審查，如有瑕疵，應通知補正。由此可見，我國臺灣的土地登記制度亦實行實質審查主義。德國雖實行形式審查主義，但其采“窗口的審查”的同時，采取了公證制度。這樣，公證人便首先對內容進行審查。由于有此審查，登記管理縱只作形式的審查，也可保障登記的正確性。因而德國的形式審查實可起到實質審查同樣的效果。只有正確的公示，公眾才有理由相信不動產登記有正確的權利歸屬，才能賦予不動產登記以公信力。在實行形式審查主義的國家，由于登記機關對登記事項有無瑕疵不予過問，因此經常會出現登記外觀狀態與實際情形不相一致。因不動產的登記缺乏公信力，善意取得制度也無法獲得其存在的基礎。并且，此時如將善意取得制度適用于不動產，則顯然不利于保護不動產所有權人的正當利益。善意取得制度的目的雖然在于保護交易安全，但從其產生發展的歷史背景來看，其意亦在于在當時片面強調靜的安全的社會現實中，保護動的安全，以適應社會經濟發展和財富增長的需要，平衡善意第三人與權利人之間的利益。因此，在設計善意取得制度時，不能片面的追求動的安全，而忽視了善意第三人與權利人之間的平衡。對不動產登記實行形式審查主義的國家未將善意取得制度適用于不動產，皆因如此將可能摧毀近百年來精心構建起來的所有權的法秩序。
我國對不動產登記實行實質審查主義，賦予不動產登記以公信力。依公示公信原則，只要無異議登記，即使登記所記載的權利與真實的權利狀態不符，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護。我國雖然在《民法通則》中沒有確定不動產善意取得制度，但《最高法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條明確規定了共同共有財產的善意取得。此條解釋中的“共有財產”顯然既包括動產也包括不動產，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其“實質是指共同共有的不動產，而且主要是指共同共有的房屋?！庇纱丝梢姡覈鴮嶋H上已經承認了不動產的善意取得。
我國有學者反對目前在我國建立不動產善意取得制度，理由在于“我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產登記體系?！惫P者認為上述理由是缺乏依據的。我國目前“尚未建立起健全的不動產登記體系”，確屬真實，但這并不影響我國建立不動產善意取得制度。不動產公示登記的方法，為各國通例。不動產善意取得系借助登記的公信力原則來達到維護交易安全的目的。善意第三人因信賴登記而與登記名義人進行交易，縱使存在登記與本權分離的現象，善意第三人亦因其信賴登記的公信力而獲其利益。如不動產未予登記，即因缺乏登記的公信力，而第三人仍與無權處分人進行交易，則可推定第三人存在過失，不能適用善意取得。我國尚未建立起健全的不動產登記體系，主要指存在大量應登記而未登記的不動產的現象。但因未登記的不動產不能依公示公信原則而適用不動產善意取得，那么我國尚未健全的不動產登記體系對不動產善意取得制度并無實質影響。況且，我國《城市房地產管理法》第37條第6項規定，未依法登記領取權屬證書的房地產，不得轉讓。此規定排除了未登記的房地產適用不動產善意取得的可能。因此，筆者認為，我國尚未健全的不動產登記體系并不影響不動產善意取得制度存在的根基。
【注釋】
（1）〔日〕安永正昭：《動產的善意取得制度的考察》，轉引自肖厚國：《動產善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁
（2）肖厚國：前引，第33頁
（3）梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第181頁
民法典中的土地法范文第4篇
[關鍵詞] 不動產 善意取得 中國法治
我國民法通則尚未明確確立善意取得制度，但通過民事特別法和司法解釋在具體案例中的運用，已昭示善意取得制度在我國社會市場經濟的發展中已經起到不可替代的作用。在不同的《中國物權法草案建議稿》中我們可以看到善意取得制度作為民法物權法中物權變動的重要制度，為塑造一個重視法治的中國，維護交易活動的安全，已有了它該有的名份。
一、善意取得制度的基本理論
通說認為善意取得制度基于日耳曼法以手護手（hand wahre hand）的原則，“認為汝將汝的信任置于何處，應于該處尋之”，它的真實含義是：任意與他人以占有者，除得向相對人請求外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。①這千年來，善意取得制度得以存在，發展并為大多數國家所承認，必定有它存在的理由。現在大多數學者認為：善意取得，又稱即時取得，是指動產占有人無權處分占有的動產，但他將該動產轉讓給第三人，受讓人取得動產是出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產的所有權或其它物權。善意取得制度是立法者運用立法技術進行法律推導的邏輯結果，其直接的理論依據是物權變動中的公示、公信原則。公示原則要求將物權的變動以一定的形式表現出來，并向社會公開。公信原則即法律保護交易當事人以外的第三人對公示的信賴。公信原則進一步保護當事人的積極的信賴，確認只要有公示就有物權變動，即保護人們對“只要占有相關的證書，就有權受領某項給付”原則的信賴，在取得某項權利和某些給付的時候，取得人在某些條件下可以信賴土地登記簿或證書的內容是正確的。② 在德國民法典中，認為這項信賴保護原則是構建私法法律制度的社會倫理因素，只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間的關系基礎的時候，人們才能和平共處。在不相互信賴的社會中大家將處于一種潛在的戰爭狀態。善意取得就是信賴原則的表現形式之一。在善意取得制度中，關鍵是善意和非善意之區別，而非動產和不動產的區別。
二、不動產善意取得的肯定說與否定說之評析
動產適用于善意取得制度，已是國內外的通說。既使在善意取得無明文規定的國度，動產善意取得在其法律解釋或實踐中依然存在。
然而，在中國目前的經濟類型、社會情形下，善意取得制度是否僅僅適用于動產抑或將不動產包括在內，國內學者均有不同見解。
1、肯定說，持肯定觀點的學者認為，不動產的善意取得應該被承認，他們認為僅以不動產登記制度的建立，交易方不會誤信不動產占有人為有權處分人而與之交易為理由，一概排斥不動產善意取得制度，這對于相信登記公示力而與無權處分人交易的善意第三人來說，是違背民法上的公平原則的。王利明先生認為：善意取得制度的財產主要是動產，并不排斥在特殊情況下，從維護交易安全和秩序，保護當事人的合法權益考慮，對不動產交易可適用善意取得制度。③
2、否定說：這是我國大多數學者之觀點，認為善意取得只適用于動產領域。
（1）部分學者認為因為“不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態為理由予以抗辯已不可能?！雹芄省安淮嬖跓o所有權或無處分權人處分不動產所有權的可能性”。⑤這兩種觀點，排除了無所有權人處分不動產的可能性，但在我國現實生活中，我國尚無完整統一的物權法和不動產登記法，造成實踐中不動產登記管理混亂，標準不一，登記內容不全面，登記效力不確定等問題。加上國民維護自身權益意識淡薄，不主動去變更查證登記簿，所以登記權利內容與實際權利狀態不一致的情況時有發生。
（2）還有一種否定說的觀點認為“對于已登記的不動產發生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得?！痹谶@個觀點中，若根據物權法基本理論，物權取得方式有兩大類別：原始取得和繼受取得，并未將公信力作為物權取得的法律形式加以規定。若通過公信原則處理，那么善意第三人所獲物權的得來無法律依據。且公信原則是保護交易安全，側重保護善意第三人的立法政策，更應依據公信原則來適用善意取得制度。若是通過登記更正程序處理，恢復至原有狀態，那么將要損害善意第三人的利益，買受人會對我國的不動產登記制度的公示公信程度產生懷疑，勢必引起與不動產登記機關和出讓人、所有權人不應有的糾紛。而且善意第三人返還不動產或所有權人重新對不動產進行改善或還原，所需費用不是登記更正程序就可以解決，甚至會造成所有權人、買受人更多的財產損失。
（3）還有的學者認為，從大多數國家民事立法來看，是拒絕將善意取得制度使用于不動產領域，如《法國民法典》第2279條，日本民法典192條等，在這里我們要看到一個各國不動產登記制度的不同和他們在其他立法上的補充問題。英美法日等國家對不動產登記采用形式審查制度的居多，而我國與德國、瑞士等國一樣對不動產登記采用的是實質審查。只有對不動產登記進行實質審查的登記制度，才能保證不動產權利的無瑕疵，并由此正確的公示，使得確認“與權利相關的登記中，實體法上的權利義務關系視如登記本上記載而存在。”⑥所以善意取得制度的法律移植首先要看到法律得以產生的經濟制度的不同。在與我國一樣采用不動產實質審查的德國、瑞士均有對不動產善意取得制度的法律規定。如《德國民法典》第892條規定了可以基于相信地登記公信力而取得土地上的權利，將善意取得的適用范圍擴大至不動產。一些國家或地區雖然并未明文規定不動產的善意取得制度，但通過其他法律法規，間接承認了善意第三人對不動產的善意取得。如臺灣《土地法》第43條亦規定“依本法所為之登記，有絕對的效力?！边@一條規定就給臺灣地區的不動產善意取得提供法律上的依據。
三、我國目前不動產善意取得的司法實踐基礎
筆者認為在目前我國的物權立法中，將不動產善意取得的制度作為一個內容明確規定，從前述理論上的分析是行得通的，而且實踐中，在《中國房地產登記管理條例》出臺后，房屋自由貿易的開放，我國不動產登記制度的逐漸完善，不動產登記簿上記載的外觀權利與真實權利狀態保持一致的可能性將越來越有保障。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉》若干問題的意見第89條將不動產包括在善意取得制度的適用范圍里，這說明我國司法實踐中，有將不動產適用善意取得的潛在需要。在當前，我國不動產的變動依法明文規定以登記方式為公示方式與登記制度不甚完善之間的矛盾，可由法官依據上述司法解釋自由裁量或登記機關自主調解，但這并不是長久之計。
四、不動產善意取得對我國行政法制建設的作用
在我國社會主義初級階段特定時期的社會狀況和社會目標下，適當調整善意取得制度的使用條件與范圍，確立不動產善意取得的制度，將對有中國特色行政法制建設起到一定的推動作用。
1、市場經濟發達國家在長期的信用打造實踐中形成了一系列比較成熟、健全的社會信用體系：最重要的是有明確的信賴利益保護法律原則。將民法上的“帝王條款”（誠實信用原則）等法理，類推適用于行政法。凡是基于政府的權威性、公益性與專業性而使公民信賴政府，政府應對其公共管理行為所導致的損失加以補償。不動產登記制度是我國法律明文規定的不動產公示方法，具有相關職責的行政機關所進行的不動產登記行為是具體行政法律行為，公民基于對該行政行為的權威性、公益性與專業性的信賴而產生對該登記的公信，又基于該公信進行了不動產的變更，由此所涉及的利益應受法律保護。在我國現實生活中，發生不動產登記權利內容與真實權利狀態不一致的重要原因之一是不動產登記機關的過錯而造成錯誤登記、涂銷。所以在立法上承認不動產善意取得制度將會督促不動產登記機關完善登記程序，認真執行實質審查功能，提高不動產交易的穩定性。否則，便會因為其過錯受到不動產實際所有人的追責，由此承擔過錯責任。
2、從立法上確立不動產善意取得制度，將會帶動我國不動產登記制度的改革和完善。
首先，由于不動產外觀權利與真實權利不一致的原因之一是共同共有關系中，不動產物權僅登記在一個或部分共有人名義下，這就會在確立不動產善意取得制度的同時，配備有相應的不動產管理條例對此問題進行完善。其次，在不動產善意取得制度的法律后果上，要制定相應的法律法規，如何處理所有權人與有過錯登記機關或有過錯出讓人的法律關系，采用什么樣的歸責原則？由誰來承擔法律責任？承擔多少？以何種方式來承擔？等等。還有，已登記的不動產的情況的查詢要收取高昂的費用已是一個不成文的規定，而不動產登記機關是否實現公開查冊制度，轉變服務理念由一個高高在上的管理者變成一個具有“服務理念”的機構？這也都是我們可以進行思考的并以此為契機帶動我國不動產登記制度的改革和完善。
五、不動產善意取得制度對我國法治的影響
不動產善意取得制度在物權法上占據一席之地，會促進我國公民增強法律意識，主動進行不動產的登記、變更、涂銷。在我國還有兩種不動產外觀權利和真實權利不一致導致不動產糾紛的。一是登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產或繼承人取得應繼承份額以外的不動產并為繼承登記。二是買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷的。不動產善意取得在立法上的明確規定，將保護善意取得第三人的合法權益，保障動態的交易安全，這是以犧牲不動產原所有人一定的利益為代價的。然而正如一法律諺語所說的“凡事與其無效不如有效”（ut res magis valent quam pereat），特別是不動產價值相對動產較高，一旦損失將會對權利人造成重大影響，預見到這樣嚴重后果，繼承人或合同當事人均會主動到不動產登記管理機關去履行相關手續，從而也從源頭上堵住了不動產外觀與真實權利的不一致，使得中國人民傳統的在糾紛發生以后被動訴訟的局面轉變為主動維護自身合法權益。
參考文獻：
①《德國民法通論》卡爾。拉倫茨 王曉曄等譯 法律出版社 第59頁
②《社會學法理中的“社會神”――龐德<法律史解釋>導讀 》 鄧正來
③王利明《民商法研究》第四輯 第215頁 《再論善意取得制度》中國政法大學出版社
④史尚寬 《物權法論》 中國政法大學出版社2000年版 第505頁
⑤于海涌 《物權變動中第三人保護的基本原則》載《求索》2000年第5期
民法典中的土地法范文第5篇
在現實生活中，由于我國制度沒有對于將來發生的不動產物權變動是否可以進行物權預告登記做出明文規定，致使大量案件糾紛得不到公平有效的解決。在學理上，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。因此在制度設計上，預告登記是不動產登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。
我國在我們制訂統一民法典的時候，給予預告登記以一定的地位，有利于更好地協調物權與債權的利益，實現交易安全，減少交易成本，符合現實生活不動產交易頻繁的迫切需要，也有利于健全我國不動產登記法律制度。因此，我們應把握制定民法典和物權法的契機，盡快確立我國的不動產預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。
由于我國的不動產預告登記制度尚處于初創階段，本文試從完善立法的角度，借鑒德國、日本、我國地區的相應制度，從適用范圍、效力等方面，提出不動產預告登記制度在我國的制度設計。
物權登記是不動產物權變動的法定公示手段，是物權獲得法律承認和保護的基本前提。預告登記是不動產登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。我國對于將來發生的不動產物權變動是否可以進行物權預告登記未作明文規定，其他相關法律法規、司法解釋與規章中也僅對不動產預告登記簡單涉及，既不系統全面，也未明確其適用范圍和法律效力問題，致使現實生活中發生的大量案件糾紛得不到公平有效的解決。預告登記是關于不動產物權變動的重要制度，從我國的情況看，關于預告登記的法律體系尚未建立起來，只有在商品房預售問題上有類似的規定。1999年10月，院法學所物權法起草小組完成的《中國物權法草案建議稿》提出了三條關于設立預告登記制度的最初建議。我國應當在借鑒國外和我國臺灣地區經驗的基礎上，選擇適應我國國情的預告登記立法體例，并進行科學的制度設計，以建立完善的不動產登記制度。
我國的不動產預告登記制度尚處于初創階段，為完善立法，結合德國、日本、我國臺灣地區的相應制度，本文從其含義、價值入手，其性質、適用范圍、效力等方面，探討預告登記制度與我國現有法律體系的完善，從而提出不動產預告登記制度在我國的制度設計。
一、不動產預告登記的涵義及價值
不動產預告登記制度對應于本登記，是為補充不動產登記公信力的缺陷而設立的一種制度。不動產預告登記是指，當事人所期待的不動產物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發生的以不動產物權變動為目的的請求權進行的登記。不動產預告登記最早為德國民法所創立，隨后的瑞士、日本和我國臺灣地區的民法均采納了該項制度。即使在某些英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，也有相似的一類制度稱為“Registration of Caution”(警告登記）。預告登記制度發軔于早期普魯士法所規定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權；其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。[1]
盡管許多國家和地區民事立法采納了預告登記制度，不過，由于各國規定的預告登記的具體存在差異，致使這一概念在語詞表述上也有所不同。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，是為了保障債權人實現其物權權利變更的債權請求權。[2]在臺灣地區“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉，消滅或其內容或次序變更為標的之請求權所為之登記。[3]在日本《不動產登記法》中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續上的要件尚未具備，或物權變動尚未發生物權的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。借鑒上述規定，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質的不動產請求權、不動產物權的順位與附條件或附期限的不動產請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。預告登記與本登記、異議登記是有區別的。預告登記與本登記不同。通常所說的不動產登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉某項已經完成的不動產物權所進行的登記，具有確定、終局的效力，故本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發生的不動產物權或順位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產物權發生任何變動，只是請求權人的請求物權變動的債權性質的請求權得到了類似于物權效力的保障?？梢?，預告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產物權，應當在預告登記后的一定期間內申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現時登記的權利人按照登記的內容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內容取得登記的不動產物權。[4]預告登記與異議登記的區別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現時登記人的權利，是保護事實上的權利人及利害關系人的一種措施。
設立預告登記制度的原因在于，在不動產物權轉讓的過程中，債權行為的成立和不動產的移轉登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當長的時間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權行為成立后，不動產物權人有未來移轉所有權或他物權的義務，但是債權人的請求權在登記之前并沒有真正移轉。即使在采登記對抗主義的國家，也可能會產生因登記所必須的手續不完全而無法登記的情況，此時權利的移轉沒有對抗第三人的效力，不產生公信力。此時，不動產物權人一旦將不動產物權移轉給善意第三人并履行了登記手續，就會導致物權優先原則的適用，善意第三人取得該不動產的物權，盡管請求權人可以通過追究不動產權利人的違約責任來在一定程度上補償自己的損失，但其設立債權并取得不動產物權的目的畢竟還是落空了。不動產預告登記制度將物權法和債權法理論有機地結合起來，賦予債權請求權以物權的排它效力，既保護物權請求權又保護債權請求權，可以有效地保護上述情形下的不動產請求權，最終達到平衡不動產交易當中各方利益的目的。
在不動產物權的設定和轉讓中，由于當事人可約定為將來不動產的物權移轉附條件或附期限，或者可能由于客觀原因（如房屋尚未建成）使得不動產不能現實地馬上發生移轉，這就使得權利取得人不可能在不動產登記薄中登記為該物權的權利人，并且這種設定和轉讓物權的原因行為（如合同的簽訂）與物權的實質變動即登記行為之間往往會有很長的時間間隔。在此情況下，物權的取得人除了享有債權法上的請求權外，并無排斥第三人的權利，其權利往往會受到損害。
二、不動產預告登記的性質及在我國創設這一制度的意義
（一）不動產預告登記的性質
預告登記的法律性質究竟為一種物權變動方式或僅為一種債權保全的手段呢？學者們有著不同的觀點。例如，在德國民法中，有人主張，經由預告登記，獨立的限制物權便獲產生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。[5]還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。[6]在瑞士民法中，預告登記的性質，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。[7]
在我國，關于預告登記的性質，主要有三種觀點：其一認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。[8]其二認為，預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權。[9]其三認為，預告登記的性質是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發生的與該請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律結果，其實質是限制現時登記的權利人處分其權利。預告登記使請求權這樣一種債權具有明顯的物權性質，屬于一種典型的物權化的債權，因此也有學者稱之為“準物權”。[10]
從各國法律規定來看，預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規定來看，預告登記的對象基本上限于不動產物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產生的，權利人雖有權請求義務人將不動產物權轉移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力?？梢?，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。
