土地經營權法
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土地經營權法范文第1篇
在我國農村，普遍實行以戶為主的，使土地所有權與經營權相分離，土地承包經營權作為一項獨立的財產權由承包經營戶享有。這種承包主體以家庭為單位，土地承包經營權對承包經營戶內部成員來說，是他們的一項共有財產權利。按照民法理論，這種共同共有關系中，承包經營戶內每一個成員都平等地享有占有、使用、收益的權利。發生分戶、離婚的事實，土地承包經營權應當進行分割。但據調查，法院審理的涉及農村當事人離婚案件中，有相當一部分案件，解除了當事人的婚姻關系，未對當事人的土地承包經營權進行確認與分割。造成這一情況的原因，有的是因當事人缺乏必要的法律知識而未主張這一權利，有的是當事人提出來了，而審理法官認為難以操作、怕麻煩，找理由予以回避。農村土地既是農民的基本生產資料，也是農民最可靠的生活保障。大部分農村當事人尤其是農村婦女的生活來源主要是經營土地承包，她們喪失了土地承包經營權，就等于喪失了生活來源，會給她們的生活帶來困難，甚至影響社會穩定。因此，我們在審理農村當事人離婚案件時，應當依法對當事人的土地承包經營權進行確認與分割，保護當事人尤其是離婚婦女的合法權益。
一、家庭土地承包經營權的概念及特點
家庭土地承包經營權，是指以農村集體經濟組織的每一個農戶家庭全體成員為一個生產單位，作為承包人，在法律規定或承包合同約定的范圍內，對所取得的集體所有或者國家所有由集體使用的土地所享受的從事經營并獲取收益的權利。根據《農村土地承包法》的規定，農村土地主要是家庭承包和其他方式的承包（包括招標、拍賣和公開協商承包）。
家庭土地承包經營權，對承包經營戶內部成員來說，是他們的一項共有財產權利。承包經營戶通過對承包土地占有、使用，而產生經濟利益，或對家庭土地承包經營權通過出租、轉包、互換、入股等方式的流轉，而產生經濟利益。這是家庭土地承包經營權與其他財產或財產權利共有的財產特性。但家庭土地承包經營權與其他夫妻共同財產有著明顯的區別，主要表現在：
1、受所有權人的監督和制約。依照《農村土地承包法》第十三條規定，所有權人作為發包方享有監督承包方依照承包合同約定的用途合理利用和保護土地，制止承包方損害承包土地和農業資源的行為，及法律、行政法規規定的其他權利。例如，不得占用承包的耕地建窯、建墳或者擅自建房、挖沙、采石、采礦、取土等。承包方一旦發生損害承包地和農業資源的行為，發包方有權直接予以制止，承包方應當停止其違法行為。
2、土地利用價值的長久性、不穩定性。土地的利用價值是永恒的，只要給予土地合理的開發和利用，土地一般不會磨損，而且肥力還可能不斷提高，這與一般生產資料使用價值的遞減性截然不同，體現出土地資料對于人類的長久意義。同時由于土地供給的有限性，土地本身又不可再生，對于農用地來說，人們對糧食的需求卻與日俱增，從長遠的觀點來看，土地具有保值增值的功能。但作為農用土地，其收益與投入有著緊密聯系，這種投入發生作用一般需要幾年時間，作為一家一戶使用的農業用地，收益受氣候、市場供求關系等因素影響，其短期內回報率有時會很低，因此，從短期看，土地的經濟價值具有農業生產所特有的不穩定性。
3、土地承包經營權的分割，是一種權利的分割而非實物的分割。農村土地承包經營權是一種在土地上設立的獨立于土地所有權的用益物權，我國有關法律對土地屬國家或集體所有作了明確的規定，承包人承包經營的土地是不動產，夫妻雙方只享有承包經營權，雖然《農村土地承包法》的實施，已使家庭土地承包經營權法定化、物權化，但作為承包人仍不享有所有權。由于土地所有權與經營權的分離，因而在審理離婚案件中對夫妻承包經營的土地不能進行實物分割，只能對土地承包經營權進行合理分割，否則就是對國家或集體土地所有權的侵害。
二、關于離婚案件中土地承包經營權益的確認
在審理具體離婚案件時，為保護離婚當事人的土地承包經營權，應當對土地承包經營權是屬夫妻共同共有、夫妻與家庭其他成員共同共有，還是夫或妻一方享有進行確認。
1、以土地承包經營權證確認土地承包經營權主體。根據《農村土地承包法》規定，耕地的承包期為三十年，草地的承包期為三十至五十年，林地的承包期為三十至七十年，特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權，由縣級以上地方人民政府向承包方頒發土地承包經營權證，并登記造冊，確認土地承包經營權。承包期內，發包方不得調整承包地。如因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形，對個別農戶之間的耕地和草地需要適當調整的，必須經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉鎮人民政府和縣級人民政府農業等行政主管部門批準，承包合同約定不得調整的，按照其約定。基于上述規定，承包期內，一般情況下不調整家庭承包土地，所以對家庭土地承包經營權是否屬夫妻共有應以土地承包經營權證為準。
2、夫妻一方在婚前家庭承包中所承包的耕地、林地、草地，或其他方式承包的四荒土地等，在雙方共同生活期間共同投入與經營，對該共同投入部份應確認為夫妻共同財產。如結婚后，農村土地承包經營權未作調整，男女雙方各在原生活居住地擁有土地承包經營權，其原來的土地承包經營權非因法定事由不會因結婚而被取消，故不存在土地承包經營權的分割。但對夫妻共同生活期間對共同生活居住地一方承包的土地共同經營，進行種植與管理，或進行改良的，所獲得收益應確認為夫妻共同財產。在處理時，應由原承包方繼續享受土地承包經營權，地上附著物的所有權原則上也應由原承包方享有，但應給對方適當的經濟補償。
3、對婚姻關系存續期間，以招標、拍賣、公開協商等其他方式承包的土地承包經營權，雖以夫或妻一方名義簽訂合同，但有證據證明夫妻共同參與生產經營、承包經營所得收益的主要部分是供家庭成員享用的，則該土地承包經營權應確認為夫妻共同享有，其投入部份或預期收益應確認為夫妻共同財產。
三、關于離婚案件中土地承包經營權的分割
（一）家庭土地承包經營權益的分割原則
家庭土地承包經營權益作為夫妻共同財產予以分割時，為保護家庭成員的合法權益、促進農業生產的健康發展，在遵循處理夫妻共同財產一般原則的基礎上，結合家庭土地承包經營權的特點，還應遵循以下特有原則：
1、嚴格保護離婚婦女的土地承包經營權原則。
《農村土地承包法》第三十條規定：“承包期內，婦女結婚，在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地”。《婦女權益保障法》第三十條第二款規定“婦女結婚、離婚后，其責任田、口糧田和宅基地等，應當受到保障”。上述這些規定，是基于目前很多地方的農村當中，仍存在重男輕女的思想，剝奪離婚婦女的土地承包權，使許多離婚婦女在娘家未保留家庭承包土地份額，在夫家可享有的家庭承包土地份額也不能享有。這種剝奪、侵害婦女的土地承包權的行為，實際就是剝奪、侵害了婦女的基本生活保障權。因此，要高度重視這個問題，堅決反對封建主義思想和陳規陋習，依法保護農村婦女應當享有的土地承包權。同時因女性生理上的原因，以及各種經濟、社會及傳統價值觀念的影響，離婚婦女單獨從事農業勞動，其能力總體上弱于男性，作為弱勢群體，法律應當給予更多的保護。例如，在分割土地承包經營權的時候，其土地在土質、水源、距離等方面有差距的，應從保護婦女合法權益原則出發，分割時適當對離婚婦女予以照顧。
2、有利于生產，方便經營、管理的原則。
保護承包土地的整體功能，充分發揮其經濟效益，使承包土地的價值得到最大程度的利用，是對所有生產資料包括土地的基本要求。如其地上附著物有的適合實物分割，有的若實行實物分割就會影響土地開發的價值，不利于規模經營和管理。又如，有些離婚婦女的娘家與男方家所在地相距較遠，離婚后繼續承包經營夫妻原共同承包經營的土地困難較大，不利于生產和管理，有些離婚婦女本身無經營管理能力，離婚后繼續承包經營夫妻原共同承包經營的土地將會損害土地應有的使用價值和經濟效益。針對上述各種情況，處理離婚案件對土地承包經營權進行分割時，應適當保護承包土地的整體功能，保持地上附著物和經營權的統一性，以充分發揮其經濟效益和社會效益，這樣才能更有利于農業的發展，提高農業規模經營效益。
3、保障家庭成員享有均等的土地承包經營權的原則。
土地承包經營權是農村社會中人人有份的最低生活保障權利，決定了每個家庭成員對土地承包經營權享有均等的份額。在離婚案件中對其進行分割時，應考慮分割后不損害其家庭成員對該土地享有經營性使用和收益的權利。鑒于農村土地承包經營權的特性，人民法院應在分清夫妻共有份額和其他家庭成員共有份額的基礎上，采取先析后離的方法進行處理，這樣才更有利于保護家庭各成員的財產權利。
（二）家庭土地承包經營權的分割方式
1、分割經營法。如果離婚后男女雙方仍同屬一個集體經濟組織的成員，各自有承包經營土地能力，并且雙方均要求對夫妻原承包經營的土地繼續承包經營的，在不影響生產、方便經營、管理的前提下，應考慮將夫妻共同承包經營的土地按份劃出，由各自經營。
2、折價補償法。一方無能力或不愿繼續承包經營的，則應根據有利生產經營和管理的原則，將該土地的承包經營權確定給有生產經營和管理能力的另一方經營，而判令繼續經營方給予放棄承包方相當價值的經濟補償。實踐中，應綜合考慮各種因素及雙方的現實經濟狀況，酌情確定經濟補償數額，如有能力的，可一次性給付，無給付能力的可以分期給付。
3、代耕。根據《農村土地承包法》第三十九條規定，代耕是基于親戚、朋友、鄰居等相互信任關系，承包方短時間地將承包土地交由他人代為耕種的行為，無需簽訂書面合同。在離婚案件中，一方迫于生存不愿意放棄土地承包經營權，短時間內又不能自行耕種承包土地的，可考慮由另一方代為耕種。代為耕種方在扣除應交納的承包稅金、勞動投入等費用后，按當地當年（或季節）土地平均產量付給對方應得的土地收益。
4、輪耕。在離婚案件中，有時由于各方面原因，承包土地不利于分割，可采取對夫妻共同享有的承包土地進行輪流耕種的方法。具體方法為，按照離婚時家庭人口數量及承包土地總量測算出離婚一方的所占份額，規定每隔幾年讓已離婚的對方輪耕一年。為了判決或調解的順利執行，應明確雙方均不得進行掠奪性生產。
5、基于農村土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉而產生的經濟利益，和承包土地被依法占用、征用所獲得的補償費，應由夫妻雙方按份額進行分割。《農村土地承包法》的實施，給予農民以充分的土地承包經營權流轉自由權利。夫妻存續期間，家庭土地承包經營權未自己使用經營，而是以轉包、出租、互換、轉讓、入股或其他方式流轉而產生的經濟收益，應本著保護婦女兒童合法權益的原則進行分割。具體如轉包、出租的，則可確定在轉包、出租期內，對其流轉的收益按時按份分割享受。如果存在入股形式的，則也可以考慮分割股份。另外，根據《農村土地承包法》第十六條（二）項規定，承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償。征用土地的補償費主要包括：土地補償費、安置補助費、地上附著物及青苗補助費。其中青苗及地上附著物補助費應歸承包人所有，安置補助費則視情況而定，如不需要統一安置的，也可以直接分給農戶，實踐中，多數地方把安置補助費直接發放給需要被安置的農戶。婚姻存續期間，如夫妻共同承包經營的土地被征用的，則該安置補助費、青苗及地上附著物補助費，屬夫妻共同共有，應由夫妻共同分配。對于非夫妻共同承包經營，而是以一方承包經營的土地被征用的，其安置補助費帶有明顯的人身附屬性，應屬承包一方所有，但對于青苗及地上附著物補助費，雖為一方所承包，但應考慮夫妻共同生活期間對承包土地的共同投入，應酌情給予另一方予以補償。
四、分割家庭土地承包經營權實務中應注意的幾個問題
對家庭土地承包經營權的分割，可在確認家庭土地經營權是否為夫妻雙方共有的情況下，由當事人雙方選擇使用，或由法院根據實際情況選擇最為合理的分割方式。同時，家庭土地承包經營權益的分割，還應注意以下幾方面問題：
1、是否應予分割，分割方式的選擇，應充分尊重當事人的意愿。如雙方均未提出分割要求的，法院不能主動進行分割。
2、對于土地承包經營權的分割，不能象其他財產一樣，以所分割的土地承包經營權折抵債務或子女撫養費。對于家電、房屋等有形財產，或者象知識產權等無形財產，這些財產都是靜態的，在離婚案件的處理中，有時為便于調解或執行，往往會將這些財產折抵債務或子女撫養費。但在家庭土地承包經營權的分割中，因土地承包經營權有著社會保障之功能，分割中，如將其折抵債務或子女撫養費，無疑剝奪了該方的生活保障底線。
3、對于未成年子女的土地承包經營權，分割時一般應歸于其撫養人享受，予以共同分割。集體經濟組織發包土地時，以家庭為單位的本集體經濟組織每個人，不論男女老幼，沒有差別，人人有份。有些地區在二輪土地承包中，對已懷孕尚未出生的胎兒也分配了土地承包權，也有的對已結婚尚未生育的也預分了子女的承包土地份額。在離婚案件處理中，子女隨一方生活的，子女的土地承包經營權份額也應予以明晰，并分配給其撫養方。
土地經營權法范文第2篇
關鍵詞：土地承包經營權流轉；抵押；法經濟學
中國農村發展過程中有許多的障礙，土地問題屬于比較關鍵的一個。在當下整個土地制度中，最基本的是解決農業市場化與小生產方式的沖突。各地的土地流轉試點經驗給出了解決這一問題的方法：完善農村土地流轉制度。根據人類經濟發展經驗，對經濟增長起決定性作用的是制度性因素而非技術性因素。所以在建設法治中國進程中，解決三農問題的核心是實現制度創新，也即法律創新。在農村市場經濟發展進步的今天，用法經濟學去理解和解決土地流轉法律制度問題應該是一個比較好的視角。放松國家對土地流轉的管制，發展土地市場和完善土地交易，進行土地流轉等，積極發揮市場在土地制度建設中的作用，是適應市場化要求的現代農業生產體系的必然。本文主要從法律與經濟的一般辯證關系分析，從市場經濟的制度基礎角度分析，從微觀經濟學角度分析我國土地流轉制度，主要是對土地承包經營權的抵押流轉的背景、現狀、意義等進行分析。研究方法采用效率和效用的最大化來衡量、分析。
一、土地承包經營權抵押流轉的背景
土地是財富之母，是一切生產和一切存在的基礎。我國現行的土地制度是以來確立的家庭土地承包責任制。然而在現行土地制度下我國農業的發展出現了一些亟需解決的問題主要是土地制度運行成本偏高以及土地制度效率低等問題。首先是經營承包土地的農民收益偏低的問題。集中表現為農戶戶均耕地少、經營土地分散，機械化利用程度、集中作業率偏低，這使得我國農民經營土地的收益偏低；其次是土地拋荒、粗放經營問題，由于農村人口進城務工以及二三產業的發展，導致較大范圍、地區出現土地拋荒、粗放經營等問題，致使土地資源巨大浪費，導致土地流轉制度中土地交易成本增大。最后是與市場經濟不相適應，導致農業競爭力偏低的問題。特別是加入WTO以后。中國是農業大國，農地經營規模過小、農業競爭力不高，使得農產品國際競爭力上降。不能滿足現代化的需要。雖然我國土地承包經營權有一定的流動性保證其靈活性，但是，現行法律和政策對于土地承包經營權流轉的限制，使得其不能適應農村發展的需要。主要變現在農村土地承包經營權流轉的方式受限、權利期限限制、流轉用途和對象等方面。在法經濟學領域，這樣一種情況可以理解為法律制度供求之間的矛盾。即由于現存法律制度的約束、法律意識較低層次等因素的影響使得現存土地承包經營權流轉制度無法滿足于實踐中的需要。
首先，從法律與經濟的一般辯證關系分析當下土地承包經營權抵押流轉出現的背景。馬克思關于經濟決定法律的理論是對法律進行經濟分析的基本理論前提。法律要最大限度地反映我國的社會經濟狀況，反映經濟基礎的客觀要求，我們必須充分認識到法律從制度到實施需要怎樣的的經濟條件，產生怎樣的效益，進而為較好地立法、執法提供基礎。隨著我國城鎮化和工業化程度的提高，大量農民由農業轉向非農產業，繼續經營農業的農民在經營原有土地的基礎上，希望土地使用權加快流轉，實現擴大經營規模，提高自己的經營效益。
正是由于現行土地承包經營權制度下的生產方式與市場化不相適應，所以我們需要改革現行的土地承包經營權流轉制度。
其次，從市場經濟的制度基礎角度分析當下土地承包經營權抵押流轉出現的背景。法律的更新與發展與經濟領域的改革是相互依賴的。市場經濟的建立需要一個全新的法律制度的建立來保障。沒有法律的更新與發展，經濟改革不可能成功地實現。十八屆三中全會的經濟領域改革主旋律是進一步實現市場化的資源配置，使得各主體及各項資源的活力的以激發。在農村市場經濟發展過程中，始終需要面對的就是土地效益的問題。土地作為當下農村經濟發展基礎與最大資源，如何實現土地承包經營權這一用益物權的最大效用發揮，實現這一權利最大效用為農民謀利、為農村發展提供動力。抵押流轉的實踐證明了這一流轉方式可以彌補當下流轉制度中的不足，較大效用的實現土地承包經營權這一物權的內在價值。
最后，從微觀經濟學角度分析當下土地承包經營權抵押流轉出現的背景。
法律的經濟分析以人們在追求最大效率動機下而行動作為其理論前提。在理性指引下，人的行動都是經過選擇、比較之后才進行的。這里的比較具體是指效用的比較。在實現了事物之間量化比較之后，人就會以一定的理性方式選擇最優且收益最佳的。從微觀經濟學角度分析，法律不僅僅是一種規則體系，更是社會的一種理性制度設計。由于我國國家掌握著權利分配的壟斷權，所以面對整個農村經濟的發展形勢，可以把國家看做一個理性的經濟人，他在選擇土地制度流轉制度的改革與設計時會追求是土地承包經營權最大效率的發揮他本身的功能，面對著當前農地流轉制度設計較高運行成本的現狀，改革是應有之義。
土地在我國不僅具有重要的經濟意義，同時還具有重要的政治意義。在市場化進程日益加快的今天，人們生活水平越來越高，收入渠道逐漸增多。土地更多的具有經濟意義。在經濟學意義上分析土地承包經營流轉的制度時，我們可以將國家和農民作為法律市場中的經紀人，他們都在尋求自身利益的最大化。土地承包經營權的抵押流轉則是二者實現雙方需求的最大化博弈。通過廣泛實行土地承包經營權抵押流轉這一制度和法律的創新可以得到因創新而產生的潛在利潤。
二、土地承包經營權抵押流轉
在我國，抵押權作為一種擔保物權，既可以發揮其使用價值，也可以由所有人繼續使用并發揮它的使用價值，取得的收益亦可以清償債務，這樣就使債權人的權益得到最充分的保障。土地承包經營權作為一種用益物權，較好處理了在農村土地問題上的所有權與使用權之間的關系。當下農村社會最基本的制度性沖突：農業市場化與小生產方式的沖突，農業已經市場化（社會化）而生產方式是細碎化的承包制。各地的土地流轉試點經驗給出了解決這一問題的方法：完善農村土地流轉制度。核心與關鍵是要提高農地利用效率的提高、農業部門在國家經濟建設中的地位。
我國的農村承包土地的抵押流轉制度由《中華人民共和國憲法》、《擔保法》《土地管理法》、《農村土地承包經營法》《物權法》等法律中規定。現行法律中規定農村土地承包經營權可以抵押流轉的只在擔保法的條文中有些涉及，并且只規定了四荒土地承包經營權的抵押，對家庭承包的土地經營權能否抵押沒有明文規定。比如說：（五）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；①鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。②中國目前采用“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。③”這樣一種比較開放性的規定。使得抵押這樣一種流轉方式雖不像在實踐中那樣廣泛明確存在于法律文本之間，但也有了一定的法律依據。關于土地承包經營權的抵押的明確規定只體現于物權法“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉”。④十八屆三中全會《決定》取消對農村土地承包經營權抵押的不合理限制，允許其抵押，不僅可以健全城鄉發展一體化體制機制，破除現有法律體系中對農村財產的歧視性規定，更賦予且保障了農民享有更多財產權利。
三、土地承包經營權抵押流轉的意義
中國的土地所有權根本制度不會改變，改革的可能只是具體制度中的某一個部分。改革采用是以一種漸進的方式調試原有制度中與當下及未來經濟發展不相適應的部分。如何理解當下的土地承包經營權的抵押流轉是預測我國土地承包經營權和未來農村發展的一個基礎。允許土地承包經營權進行抵押流轉在節約交易成本⑤、提高土地利用效率⑥、實現土地最大化的均衡等方面實現突破，有著極為重要的意義。
首先，允許土地承包經營權進行抵押流轉可以節約交易成本。市場的運行是有成本的，通過制定一種經濟制度來分配資源，目的就是要節約在市場中的運行成本。土地流轉的經濟制度存在根據就是其能節約土地在市場中的交易成本。在市場經濟中，土地流轉制度的選擇就是法律制度的選擇，選擇土地流轉經濟制度就意味著選擇了設定了相關的土地流轉法律制度。根據科斯定理，交易成本為零時，法律權利的界定對經濟制度運行效率不會產生影響，社會資源的的配置總是有效率的，社會財富總會增值。在交易成本不為零時，人們則要選擇對某一權利的初始界定，充分考慮市場經濟中的效率原則，讓那些最具生產性使用權利并有動力的人獲得權利。在法治國家建設中，應該通過法律來清楚確認和維持這種權利分配機制。土地承包經營權抵押流轉的第一步也即當下正在全國范圍內進行的土地確權，正是為了更好的節約抵押流轉的交易成本，保證農村土地承包經營權順利實現抵押流轉。
其次，土地承包經營權抵押流轉這一方式可以提高土地利用效率。效率原則在法律設計中有兩個作用是需要特別注意的。首先，國家應當根據效率原則決定是否運用法律手段干預社會生活。其次，應當依據效率原則來確定權利的保護方法。我國的法律分配權由國家壟斷，大部分信息也由國家掌握和控制。在了解市場化與農業生產分散經營的弊端，學習國外經驗以及結合自身的土地制度基礎上，實行土地承包經營權的抵押流轉一方面可以提高土地利用效率，為集約型農業發展開辟道路；另一方面可以將農民手中的資金盤活進行投資，并且解決了其發展中資金不足、融資困難的問題，為實現資金利用效率的提高提供條件。
最后，實行土地承包經營權抵押流轉可以保障土地的均衡。隨著市場經濟的發展以及城鎮化進程的進一步發展，我國現行的分散家庭承包經營方式凸顯了其自身效率低下、以及造成土地資源浪費等弊端。當下農村經濟發展過程中存在著資金不足，融資困難的問題，允許土地承包經營權流轉為理性的個體追求利益最大化、進而增進社會的公共利益提供了法律和制度保障。這一改變將信息成本和對策成本考慮在影響理性選擇的因素中，使得理性選擇的適用范圍得以擴大，突破了信息完全和市場充分競爭的假設，綜合考慮了個人理性與集體理性之間的均衡。實現了市場經濟發展需要和農民經濟利益提高的雙贏。（作者單位：上海政法學院）
注釋：
① 《中華人民共和國擔保法》第三十四條第（五）項
② 《中華人民共和國擔保法》第三十六條第三款
③ 《中華人民共和國農村土地承包法》第三十二條《物權法》一百二十八條
④ 《中華人民共和國物權法》第一百三十三條
⑤ 一個較為流行的定義是交易成本包括事前發生的成本和事后發生的為達成一項合同而發生的成本和事后為監督貫徹該合同而發生的成本。錢弘道《法律的經濟分析》清華大學出版社
⑥ 效率或最優指的是這樣一種狀態，當任何偏離該狀態的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受損，這就是帕累托原則。錢弘道《法律的經濟分析》清華大學出版社
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土地經營權法范文第3篇
內容提要: 農村土地承包經營權的出租、代耕是土地承包經營權的債權性流轉方式，反租倒包模式本質上是在農村土地承包經營權的基礎上建立起的雙層租賃結構。土地承包經營權的轉讓、互換、抵押是導致物權變動或設定的流轉方式。土地承包經營權的轉包行為是一種設定與永佃權相當的次級承包經營的行為。在土地承包經營權入股的運作過程中，農民一般是在其土地承包經營權上設定次級承包經營權并將該權利移轉給合作社或者公司，從而獲得相應的股權。
“流轉”是一個來自于生活的術語，它包含了一系列法律性質與法律效果各異的由法律行為所引起的法律關系。從農村土地承包經營權人的角度來看，農村土地承包經營權流轉是指農村土地承包經營權人所進行的依法處分自己的農村土地承包經營權或者在農村土地上設定物權性負擔、債權性負擔或者其他相關權利的行為。從目前的實踐來看，農村土地承包經營權的流轉包括農村土地承包經營權的轉讓、轉包、抵押、出租、入股等。據統計，到 2008 年底，全國土地承包經營權流轉面積達到1． 09 億畝，占農戶承包耕地總面積的 8． 9% ，其中通過轉包占 54% ，出租占 26． 2% ，轉讓占 6． 2% ，互換占 4． 4%，入股占 4． 4%，其他占 4． 8%（注：數據來自朱雋： 《農業部： 土地流轉要充分尊重農民意愿》，人民日報 2009 年 8 月 2 日，參見 http： / /nc． people． com． cn/GB /61154 /9771278． html，最后瀏覽日期 2010 年 2 月 15 日。）。到 2009 年 9 月，全國土地承包經營權流轉比例升至約11% ，在浙江等省份，流轉比例已近 30% ，各種流轉形式所占之比例基本與 2008 年底持平（注：數據來自劉凌云： 《土地流轉改變中國農村》，新財富 2009 年 11 月 13 日，參見網頁 http： / /www． p5w． net/newfortune/qian-yan /200911 / t2670878． htm，最后瀏覽日期 2010 年 2 月 15 日。）。在農村土地承包經營權的流轉發展異常迅速的形勢下，探討實踐中普遍存在的出租、代耕、反租倒包、互換、轉讓、抵押、轉包以及入股等農村土地承包經營權流轉形式的法律屬性、法理內涵及制度完善問題，對于夯實社會主義新農村建設的土地權利基礎具有重大意義。
《土地承包經營法》第 32 條以及《物權法》第 128 條集中對土地承包經營權的流轉作出了規定。從其內容來看，我國將土地承包經營權區分為家庭承包方式獲得承包經營權與通過非家庭承包獲得承包經營權，并分別對其做出了規定。通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉，但不能用來抵押，流轉方式受到一定的限制； 通過非家庭承包方式取得的承包經營權的流轉則幾乎不受限制，可以轉包、出租、互換，可以進行抵押，下面我們主要對通過家庭方式取得的土地承包經營權的流轉問題進行探討。
一、農村土地承包經營權出租、代耕、反租倒包的法理分析
從法理分析的角度，農村土地承包經營權的出租、代耕、反租倒包是三種典型的債權式流轉方式。出租是產生租賃關系的土地承包經營權流轉方式。《農村土地承包經營權流轉管理法辦法》對此解釋道： “出租是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。出租后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。”出租是一種產生租賃關系的行為，在出租人與承租人之間因承包經營權出租合同而產生債權債務關系。租賃契約的有效存在與承租人對土地的實際占有為承租人支配土地的權利依據與事實基礎。承租人在占有承租土地的占有關系之長期存在進一步強化了承租人對承租地的權利，使承租人近乎享有一種基于債權關系而產生的對物的支配效力，但這并不能改變土地租賃法律關系依然是債之法律關系的基本屬性。出租承包經營權合同除了需遵守農村土地承包經營權流轉的原則外，可以由出租人與承租人自由協商確定。由于出租對應規范的租賃契約形態，出租這一流轉方式在實踐中獲得普遍認同，相關糾紛也較容易按照租賃合同約定而解決。
我國農村地區還普遍存在代耕現象。“所謂代耕，是指承包人在不改變與集體的承包關系的情況下，以支付一定對價為條件，委托他人或經濟組織在其承包地上進行耕種的行為。”[1]在代耕關系中土地承包經營權仍由承包方享有，土地承包經營權并不發生移轉，受托人以承包方的名義在承包地上進行耕種，代耕實質上是一種創設債權債務關系的普通債權行為。在代耕法律關系中代耕人以代耕合同為基礎，享有基于債權與占有事實而產生較租賃關系更為短暫的對農地的支配性權利。代耕形式在實踐中的進一步發展導致了帶有一定代耕特征的“托管”流轉方式出現。“托管”流轉模式在實踐中具體的做法是由農戶組建的農業生產合作社( 或稱土地合作社) 為無暇或無力耕種土地的農戶代為管理和耕種土地，由被代耕的農戶向合作社繳納一定的管理及生產費用。托管農地的合作社可以對委托其代耕的農地進行統一的規劃、統一的管理和規模化經營，表明“托管”模式下的代耕并不完全同于農戶之間自發的代耕[2]。
我國一些農村地區出現了反租倒包的經營形式。反租倒包的雛形可以追溯到改革開放初期在北京順義地區進行試驗農場規模經營，該試驗農場經營的基本方式是土地承包給農民，在此基礎上土地再租賃給集體或者集體中的具有機械化或者規模經營能力的大戶。目前反租倒包在沿海地區發展較為迅速。反租倒包的基本做法是在堅持農民土地承包經營權的基礎上，將土地反租給集體經濟組織或村委會，再由集體經濟組織或村委會將土地租給種田大戶或者農業公司，由他們進行土地的規模經營。反租倒包后種糧大戶或農業公司會雇傭農民進行農業生產，因此，反租倒包會在一定程度上提高農民的收入，也會提高農業的集約經營程度。反租倒包為主要形式的規模經營需要農民有穩定的非農收入來源來保障，并須在保障農民的承包經營權及其收益權的前提下才能實施。同時，反租倒包要求種糧大戶和農業公司必須進行高附加值的農業經營以彌補農業產業自身的不足，這也制約反租倒包的發展。反租倒包模式的特點是在農村土地承包經營權的基礎上建立起了雙層租賃結構，即農戶以租賃的方式將土地租賃給集體，集體再通過轉租的形式將土地租賃給種糧大戶或者公司。在反租倒包中，集體再次將土地權利流轉第三方時使用了“包”的用語，但實質該次流轉依然是一種土地權利的租賃。由于集體通過反租形式從出租農戶那里獲得的是一種以土地為標的物的債權以及依據該債權而享有的基于債權關系的支配權，所以集體在“倒包”中所能轉移給種糧大戶或者公司也是一種債權和基于債權關系的支配權。“返租倒包”中的包字的應用說明了現實中存在著強化租賃權保護承租人的現實需要。在反租倒包的過程中，要謹防集體經濟組織或者村民委員等集體土地所有權行使主體強迫農民出租自己享有土地承包經營權的土地，導致農民難以再以土地為基礎進行農業經營，形成種田大戶與農業公司對農民土地的變相兼并。
二、土地承包經營權的互換、轉讓的法理分析
土地承包經營權的轉讓、互換是涉及到農村土地承包經營權變動的兩種重要的農村土地承包經營權流轉方式。
土地承包經營權的轉讓，是對農村土地承包經營權進行法律處分的最徹底方式，是指土地承包經營權人將其擁有的未到期的土地承包經營權移轉給他人的行為。土地承包經營權的轉讓導致了原承包經營權人的承包經營權的消滅和受讓人的土地承包經營權的產生。為了保障農地被合理用于農業經營，《農村土地承包法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》都要求“受讓方須有農業經營能力”。除此之外，法律針對“家庭承包”和“其他方式的承包”做出了不同的規定。對于家庭承包，轉讓前提是原土地承包經營權人有穩定的非農職業收入或者有穩定的收入來源，并經發包方同意（注：《農村土地承包經營法》第 41 條規定： “承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”這實際上是繼承、總結并提升了司法實踐最初對土地承包經營權轉讓的規定。）； 對于“其他方式的承包”，農村土地承包經營權的轉讓并沒有被設定任何的限制。在土地承包經營權的轉讓過程中，存在一個土地承包經營權的轉讓是否要經過發包方的同意的問題。《農村土地承包法》第37 條“采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意”的規定并不符合法理。“考慮到農村土地承包經營權的相當所有權屬性，考慮到土地承包經營權的轉讓對集體成員變動的積極影響，也考慮到歷史上中國的土地權利是高度流轉的以及宅基地使用權的轉讓不需要代行主體同意的狀況，筆者認為未來立法應當取消農民轉讓土地承包經營權需經過發包方同意的限制。”[3]
土地承包經營權的互換，是土地承包經營權人將自己的土地承包經營權交給他人行使，自己行使從他人處換來的土地承包經營權。互換一般只限于在集體經濟組織內部進行，針對這一點《農村土地承包法》第 40 條規定： “承包方之間為了方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經濟組織的土地承包經營權進行互換。”互換所導致的物權法效果是兩個土地承包經營權的權利人發生變動。從性質來說，互換在量上是兩個土地承包經營權相互轉讓行為的結合； 在質上，互換是一種特殊的轉讓承包經營權的行為，即這種轉讓僅僅限于集體經濟組織內部，不會引起集體共有人的變動。因此，互換這種土地承包經營權流轉的方式發揮作用的范圍有限。農戶互相之間互換耕地，可以達到便利耕作、避免農地的過分細碎化的效果。
在農村土地承包經營權在轉讓與互換時，存在的問題是何時發生土地承包經營權變動的效力。《物權法》第 129 條規定： “土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權登記； 未經登記的不得對抗第三人。”從該條的規定來看，農村土地承包經營權的轉讓與互換不需要經過登記就可以實現，即農村土地承包經營權轉讓與互換合同發生效力則農村土地承包經營權變動，在土地承包經營權的變動中土地承包經營權的登記僅僅是發生對抗效力的要件。
將登記作為農村土地承包經營權變動的對抗要件，優點是農村土地承包經營權的變動可以較為容易的實現，缺點是其會帶來糾紛并危及交易安全。由于未經登記就可以產生土地承包經營權變動的效力，土地承包經營權人客觀上可以將土地承包經營權多次轉讓，產生一個土地承包經營權多次轉讓問題。理論上，承包經營權人將承包經營權第一次轉讓后，就不再享有土地承包經營權，但是由于未經登記原承包經營權依然存在著權利的外觀，其依然存在著再次轉讓原承包經營權的可能性。在原承包經營權人將土地承包經營權轉讓給數個權利人的情況下，誰才是真正的享有土地承包經營權，誰才是真正的權利人的問題就產生了。確立“未經登記的不得對抗第三人”的規則僅僅在有限范圍內解決了這一問題，它明確了登記人享有的“土地承包經營權”具有最優的效力，從而在確立了一個判定誰是真正權利人的規則。但是這一模式在理論上存在著諸多的矛盾。在理論上轉讓土地承包經營權的行為是一個處分行為，權利人僅能進行一次該種行為，即原土地承包經營權人在將權利轉讓給第一個受讓人時，他就應不再享有土地承包經營權，它將不能再次進行以下的土地承包經營權轉讓，即按照物權變動的基本法理，在僅依轉讓合同就可以實現土地承包經營權轉讓的情況下，第一受讓人將取得承包經營權。轉讓合同產生轉讓效力的邏輯結果應當是僅僅第一個受讓人才能取得承包經營權，其承包經營權的絕對性應當具有排斥一切干涉的效力。第一受讓人的承包經營權具有排斥任何其他的承包經營權的效力，即它的承包經營權的存在將導致其他任何土地承包經營權的設定不能。但是，問題在于由于未經登記，原承包經營權人依然享有權利的外觀，依然會有第三人與之簽訂轉讓協議而受讓承包經營權。嚴格的講，由于原承包經營權人已經將土地承包經營權轉移，其第二次轉讓土地承包經營權的行為就成為了無權處分，不能再直接發生權利變動的效力。在現實的生活中，很多第三人都會信賴原承包經營權人的權利外觀，而與之共同進行再次轉讓的行為。在這種情況下，由于第三人代表了交易的秩序，保護第三人的利益就具有合理性，“未經登記的不得對抗第三人”的規則正是在這種意義上提供了一個保護第三人的合理規則。“未經登記的不得對抗第三人”的規則一個形式前提是原承包經營權人的受讓人都取得了“承包經營權”，只是效力上有所不同，登記的“承包經營權”的效力強于未經登記的“承包經營權”，其貫徹的結果也正是登記的權利人的權利排斥了其他權利人。顯然，“未經登記的不得對抗第三人”的規則與其前提轉讓合同生效時權力轉移的規則相矛盾。總之，《物權法》為土地承包營權轉讓所設定的轉讓合同生效時，承包經營權轉讓，未經登記的不得對抗第三人的規則存在著邏輯上的混亂與矛盾，既不利于物權與債權的真正區分，也不利于交易安全的真正實現。
《物權法》確立的土地承包經營權變動的這一規則著眼于農村土地承包經營權未普遍進行登記與農村土地承包經營權很少轉讓的現實，帶有現實主義的氣息。在當前中國農村依然保存著歷史上形成的“差序格局”，依然是“熟人社會”情況下，這一規則還具有一定適應性。但是，現在農村人口流動的趨勢已經出現，很多農民已經開始流入城市進行非農勞動，并試圖在城市定居； 相對發達地區的農民也已經開始就近工業化，在當地轉變為產業工人，土地承包經營權轉讓的需要已經出現。隨著中國城市化與工業化的發展與農業人口向城市轉移以及農村土地承包經營權轉讓的普遍化，這一模式不利于交易安全弊病必將會帶來大量的農地轉讓糾紛，危及農地流轉秩序的建立。
此外，互換與轉讓中展現出來的土地承包經營權變動模式偏離了《物權法》總則部分要求基于法律行為發生的不動產物權變動在登記時實現的物權形式主義立法模式。雖然這一模式是對歷史經驗的總結而且在土地登記機關在農村并未普遍建立的情況下，具有現實合理性。但是，由于農村土地承包經營權是中國農村中最重要的物權，它對《物權法》總則中的物權變動模式的偏離，會使農村土地物權變動模式呈現出總體上偏離《物權法》總則的危險。從各國( 地區) 立法的經驗來看，各國( 地區) 不動產物權的變動模式一般都是統一的，德國、日本、韓國以及我國臺灣地區的民法典均是如此。因此《物權法》應當在未來適當的時候修改農村土地承包經營權的設定與變動規則，應當在承認已經設定的農村土地承包經營權的基礎上，逐步將其變更為農村土地承包經營權在登記時設立與變動的規則。在統一的不動產登記制度在農村普遍建立之后，需要逐步實現對農村土地承包經營權的普遍登記，對于歷史上已經設定的農村土地承包經營權而未登記的土地承包經營權，需要限制其轉讓，建立起不登記不能轉讓的規則。對于通過招標、拍賣、公開協商等方式取得承包經營權，《農村土地承包法》第 49條確立一個近似的不取得承包經營權證不能流轉的原則，該原則在實踐中的貫徹也取得了較好的效果，未來的農村土地立法可以吸取這一經驗（《農村土地承包法》第49 條規定： “通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。”對此作反面解釋，則為未取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，不能流轉。《農村土地承包法》第 49 條確立了一個通過其他方式取得農村土地承包經營權未獲得權利證書不能變動，甚至是不能流轉的原則。從實現來看，它在運作中取得了良好的效果。未來我國《物權法》的修改需要在建立完善的不動產登記制度的基礎上，建立已經設立的農村土地承包經營權未經登記不得轉讓的規則。）。
三、土地承包經營權轉包的法理分析與次級承包經營權的創設
轉包是一種產生時間最早的土地承包經營權流轉方式，也是現實中農村土地承包經營權流轉的最重要形式之一。轉包最初發生在集體經濟組織成員之間，后來也主要被界定為發生在集體經濟組織成員之間的農村土地承包經營權流轉方式。農業部的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》( 2005 年) 將農村土地承包經營權轉包定義為“承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營”，轉包農村土地承包經營權的農戶一般被稱為“轉包戶”，接受轉包的同一集體經濟組織內的農戶被稱為“接包方”。由于轉包是來源于實踐而且未經過準確定義的詞匯，因此，在調研中筆者發現該詞在農村土地承包經營權的流轉實踐中含義很不確切。轉包這一詞匯在實踐幾乎包含了集體成員之間的大部分的農村土地承包經營權流轉關系，短期的、長期的、不定期的轉包都存在。
從法律規定來看，轉包是一種與農村土地承包經營權出租、互換、轉讓并列的流轉方式。問題是轉包與農村土地承包經營權的出租、轉讓之間到底存在什么樣的區別? 轉包到底會產生什么樣的法律后果? 涉及到轉包的一個最重大的法律問題就是轉包的法律定性問題。從《農村土地承包經營權流轉管理辦法》( 以下簡稱《管理辦法》) 第 35 條來看，該辦法依據中國農村中對這一用語的現實使用狀況，將轉包和出租的區別主要界定為流轉對象不同，前者限于集體經濟組織內部，后者無限制性規定。但是這種區別顯然不是本質性的，如果僅僅是流轉的對象不同，但是權利屬性上卻完全一致，那么土地承包經營權的轉包就可以完全并入到農村土地承包經營權租賃的范疇。但是，法律一直以來都是將轉包作為與租賃相區別的方式，而未將其并入到租賃之中。如果轉包確實是與租賃不同的農村土地承包經營權流轉方式，那么就需要深刻探討兩者之間的區別。
從法理上講，轉包應當被定性為一種在農村土地承包經營權的基礎上，再次設定一種與永佃權相當的新物權的法律行為。
首先，轉包行為是一種包含著設定支配權意思表示的法律行為。“包”字在中國農村土地承包經營權的實踐中出現了一種用來指稱農地物權設定的趨勢，“包”的這種含義最初起源于農村土地承包經營權的設定，在轉包的實踐中得到進一步應用。在大部分農民群眾樸素的法律意識中，“包”和“租”字是有區別的，這種區別就是通過“包”獲得的農地權利在效力上強于通過“租”獲得農地權利。在農民樸素的觀念中，在轉包的過程中，原承包經營權人所享有的承包經營權所具有的效力( 絕對效力) 通過“包”的方式傳遞給了“接包方”。因此，轉包所產生出來的效力高于出租。這種權利傳遞的結果使得“轉包戶”不得以任何理由干涉“接包方”，不得以支付違約金解除承包合同為由而排斥掉接包方對接包地的權利，正如同在農村土地承包中發包方不得干涉、收回承包地一樣，即一旦轉包后就形成了一個直接對農地的權利，在轉包合同規定的空間內既使原承包經營權人也難以排除接包人的農地權利。農民的這種樸素觀念是簡單的，但是其中卻蘊含著物權與債權區分的深刻法理。轉包后既使轉包人也不得排除“接包方”的農地權利，說明“接包方”的農地權利是一種對物的支配權，是一種絕對性的權利。
其次，轉包迥異于產生債權的農村土地承包經營權出租。從《流轉管理辦法》第 35 條來看，該辦法依據中國農村中對這一用語的現實使用狀況，將轉包和出租的區別主要界定為流轉對象不同，前者限于集體經濟組織內部，后者無限制性規定。但是這種區別顯然不是本質性的。在理論上，出租是一種產生租賃關系的法律行為，在出租人與承租人之間因承包經營權出租合同而產生債權債務關系。通過租賃方式設定的農地權利首先表現為承租人對出租人的權利，這種權利對出租人的約束性使得承租人可以以此為紐帶而使用農地，即在租賃關系中，承租所獲得的權利首先是指向出租人的，以此為基礎才表現為對農地的權利。在租賃關系中，出租人負有一項將農地提供給承租人使用的義務，在他遵守契約的情況下，他可以通過自己履行契約的行為而使承租人得以使用農地。但是，他同樣可以選擇不履行契約義務，承擔違約責任而排除承租人的權利。在轉包關系中，“接包方”享有一個直接支配農地并排除包括轉包人在內的所有人進行非法干涉的權利。從法理的角度來看，轉包與租賃的本質區別在于轉包是一種產生新物權的農村土地承包經營權流轉行為，而租賃僅僅是一種產生債權性土地權利的農村土地承包經營權流轉方式。
再次，轉包完全不同于徹底變動農村土地承包經營權的轉讓。雖然政策文件與立法文件都一向將轉包與轉讓并列，但轉包與轉讓的區別是明顯而根本的。土地承包經營權的轉讓，是對農村土地承包經營權最徹底的處分方式，是指土地承包經營權人將其擁有的未到期的土地承包經營權移轉給他人的行為。土地承包經營權的轉讓導致了原承包經營權人之土地承包經營權的消滅和受讓人的土地承包經營權的產生。在轉包的情況下，原承包經營權人的承包經營權并不消滅，只是在其上又產生了一個新的物權性的農地權利。由于在同一時刻只能存在著一個直接占有與使用農地的土地權利，因此，轉包的結果只能是“接包戶”直接占有承包地進行經營，而原土地承包經營權人的土地承包經營權虛化為一種間接占用農村土地虛化性權利。在轉包關系中，原土地承包經營權人仍可以以其土地承包經營權為基礎而保持著其與集體之間的聯系，并以此為基礎向接包人收取地租； “接包人”以其所享有的支配農村土地的權利為基礎，占有并使用著農村土地。
在理論上，轉包的法律性質應當定位為新物權———次級承包經營權的創設。實際上，轉包的結果是產生了一個新的與永佃權相當物權，接包人所享有的權利基本符合承包經營權的定義，接包人享有了對農地進行占有、使用和收益的權利。但是，接包人所享有的這樣的一個新的承包經營權又與原承包經營權人的承包經營權不同。接包人的承包經營權是以原承包經營權人的承包經營權為基礎設定的，并事實上限制了原承包經營權人的承包經營權，使后者僅僅只能在價值形態上實現。由于接包人的承包經營權是以原承包經營權人的承包經營權為基礎設定的，因此，可以將之稱為次級承包經營權。由于原承包經營權人不再直接對農村土地進行直接的占有和使用，僅僅由次級承包經營權人對農地進行直接的占有和使用，因此，承包經營權與次級承包經營權是可以同時存在于農村土地之上的。承包經營權與次級承包經營權可以同時存在于農地之上的事實說明通過家庭承包經營方式取得承包經營權更接近所有權，而不能被簡單的歸入用益物權的行列。從大陸法系的農地權利設置狀況來看，他們一般在農地所有權基礎之上再設定永佃權( 農用權) 或者農地租賃權，通過永佃權( 農用權) 來實現非所有權人( 永佃權人) 對農地的穩定性的支配與利用。由于通過家庭承包方式取得承包經營權在性質上與西方國家的農地所有權最為接近，因此，我國允許在通過家庭方式取得承包經營權上設定次級農村土地承包經營權與其他國家或地區允許在農地上設置永佃權( 農用權) 是相同的。
雖然我國的農村土地承包經營權流轉立法已經明確肯定了轉包這種流轉方式，但是并未能明確地將轉包的后果界定為次級承包經營權的設定，這導致了現實轉包狀況的復雜與混亂。實踐中，農民一方面樸素地認為轉包產生的權利強于租賃產生的權利，轉包合同較之于租賃合同具有更強的約束力。轉包合同中一般含有特定期限內不得變動的條款，這些條款也在糾紛中為法院強制履行的判決所認可。另一方面，由于轉包所產生的農地權利的物權效力沒有被法律所明確確認，轉包在事實上處在一個模糊的灰色區間。在通過轉包設定次級農村土地承包經營權的現象在現實中已經普遍存在的情況下，《物權法》應當及時對之進行歸納和總結，明確將轉包的效果界定為次級承包經營權的設定。《物權法》第 128 條著重列舉了轉包、互換與轉讓等三種流轉方式，將轉包與帶有物權變動性質的互換與轉讓方式并列在了一起，說明了立法者已經意識到現實中的轉包帶有設定次級承包經營權的性質，只是鑒于對轉包的設定次級土地承包經營權的屬性認識還不夠清晰，而沒有明確規定。因此，筆者認為應當將現實中的帶有租賃性的轉包關系抽離出轉包的概念，將其還歸入租賃的范疇； 同時，歸納現實中轉包設定次級承包經營權行為共同特定，建立起可以在通過家庭承包方式取得的承包經營權之上設立次級土地承包經營權的規則，并最終將這一規則擴展到通過其他方式設定的承包經營權之上。在理論上，將轉包的效果界定為物權性次級承包經營權的設定，并構建完全不同于租賃的次級承包經營權制度，有利于實現民法體系的完整與清晰，是最優的制度選擇。
對于因轉包而產生的次級承包經營權的存續期期限，筆者認為立法應當斟酌現實狀況酌情設定之。在日本，永佃權的存續期間為 20 年以上，50 年以下。如果設定的永佃權期間超過 50 年，將被縮短為 50 年。這一期間可以進行更新，但從更新之日起，不能超過 50 年。未以設定行為確定的永佃權的存續期間，除有特別習慣外，其期間為 30 年( 《日本民法典》第 278 條)[4]。我國舊民法則認為永佃權應當是永久性，不得約定期限，否則將被視為租賃( 第 842 條) 。我國臺灣地區在長期沿用舊民法的規定后，將永佃權修改為了農用權。按照相關規定“農用權之期限不得逾20 年，逾20 年者，縮短為20年”，其立法理由是農用權的期限，如果“過于長久，將有害公益，經斟酌農業發展、經濟利益等因素，并參酌‘民法’第 449 條規定而為規定”[5]。考慮到我國歷史的永佃權一般都是長期的，舊民法也未設定最高期限限制，而我國現實中出現的轉包其期限也長短不一，筆者認為對于因轉包而生的次級承包經營權應以不設定最高期限為宜。我們可以考慮借鑒日本民法的規定，為次級承包經營權的設定，設置一個最低期限。考慮到現實中轉包的期限一般都不太長以及次級承包經營權的物權性，筆者認為可以將其規定為不低于 2 年，低于 2 年的應當延長至 2 年； 2 年以上的期限可以由當事人以設定契約設定之； 對于以集體土地所有權或者農村土地承包經營權為基礎而進行的農地租賃，筆者認為應當繼續貫徹《合同法》中設定的農地期限的下限性規定，即農地租賃在期限上不能超過 20 年，超過 20 年的縮短為 20 年。
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四、土地承包經營權抵押的法理問題分析及制度創新
土地承包經營權抵押在本質上是一種旨在設定擔保物權的法律行為。關于土地承包經營權是否可以通過抵押的方式進行流轉，1995 年頒布的《擔保法》第 34 條允許荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權在獲得發包方同意后抵押，第 37 條第 2 款明確規定耕地、宅基地、自留地、自留山這些集體所有的土地之土地使用權不能抵押。1996 年國務院辦公廳的《關于治理開發農村“四荒”資源進一步加強水土保持工作的通知》，重申了四荒土地使用權可以抵押的法律政策。原最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第 15 條規定： “承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。對因此而造成損失的，當事人有過錯的，應當承擔相應的民事責任。”該解釋否定了在通過家庭方式承包取得的土地承包經營權進行抵押的可能性。《農村土地承包法》基本上繼承了《擔保法》及最高人民法院司法解釋的相關規定，其第 49 條規定農民可以通過抵押方式將“四荒”土地的承包經營權流轉。
在物權法制定過程中，土地承包經營權是否可以抵押問題一直都是理論界爭論的一個焦點問題。反對者認為農村的社會保障尚未建立，允許土地承包經營權抵押會導致農民喪失農地，從而誘發農村社會的不穩定； 同時，土地承包經營權抵押后，執行抵押后的土地承包經營權也存在著困難。支持者認為農民有著通過土地承包經營權進行抵押從而獲取貸款的巨大需求，不允許土地承包經營權進行抵押會妨礙農民的自主權，使土地承包經營權的財產權價值難以顯現； 在農村金融體系還不健全，農民融資渠道不暢的情況下，禁止農民土地承包經營權的抵押會進一步造成農民從事農業資金的短缺。在農村土地承包經營權是否能夠抵押的爭論中，反對農地抵押的觀點占據了上風。最終，《物權法》仍舊繼承了《擔保法》與《農村土地承包法》的相關規定，禁止了通過家庭方式的農村土地承包經營權的抵押，而認可了通過招標、拍賣、公開協商方式獲得的農村土地承包經營權的抵押。《物權法》第 180條第 1 款規定“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”可以抵押； 同時，《物權法》第 184 條又規定耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權，除法律有特別規定可以抵押的外，不得抵押，否定了通過家庭承包方式取得的土地承包經營權的抵押。《物權法》第 187 條規定，以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權“抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”。由于抵押合同的簽訂并不直接導致抵押權在土地承包經營權上設定，而僅僅使當事人負有進行抵押登記設定抵押權的義務，因此，抵押合同在本質上為設定義務的負擔法律行為。事實上，當事人在抵押權設定意思表示推動下進行的抵押登記行為直接導致了抵押權的設定，是一種典型的處分法律行為。
總體而言，按照現行的法律規定，除招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等的土地承包經營權可以抵押外，以家庭方式取得的土地承包經營權不能抵押。但是，在現實生活中，出現了很多農民在交往中自愿簽訂“抵押協議”，在債務不履行或者無法履行情況下，協議將土地承包經營權抵債的情況。這種情況說明，法律禁止土地承包經營權抵押的情況下，并不能達到防止農民因債務負擔等而被迫轉讓土地承包經營權的可能性，相反，它只會造成農民的融資渠道不暢與財產價值的低估。此外，從現實的角度來看，在法律不承認農地抵押的情況下，上述“抵押協議”并不產生農村土地承包經營權抵押的效果。但是，債務人如果在債務到期后，仍然愿意用土地承包經營權的轉移來抵銷債務，在沒有任何公權力介入的情況下，會最終發生承包經營權“事實上”轉移的實踐效果。另外，在土地承包經營權轉讓獲得法律認可的情況下，而法律卻限制土地承包經營權的抵押，實有難以解釋之處。既然《農村土地承包法》、《物權法》已經允許土地承包經營權在一定條件下轉讓，而土地抵押的最為嚴重的預期法律后果就是土地承包經營權的轉讓，因此，按照舉重以明輕的原則，既然法律允許了土地承包經營權的轉讓就應當允許土地承包經營權的抵押。其次，在法律上，土地是可分物，農民都可以對土地承包經營權進行量上的分割，對部分土地承包經營權進行抵押。在時間上，既可以將剩余的全部承包期限的承包經營權抵押，也可以抵押一段期限內的承包經營權。如果農戶對土地承包經營權進行部分抵押或者一定期限內的抵押，農戶仍然在一定程度上保留著土地這一基本的生活保障手段，即抵押權的實現并不必然導致原承包經營權人喪失承包經營權，農戶的生活也不會因此而遭受毀滅性打擊。同時，農戶抵押進行融資的結果往往是從事新的生計行業，可能為承包經營權人最終提供新的生活支持。在對部分時間的土地承包經營權進行抵押時，在制度上可以考慮，一旦拍賣成功，則原土地承包經營權上設定一個次級的土地承包經營權。該次級承包經營權期限屆滿或者權利人放棄次級承包經營權后，原承包經營權人的權利恢復至原初對土地的支配狀態。另外，我們必須注意到，隨著我國的農村的非農產業的發展和非農就業的途徑的增加，農民對土地依賴性已經大大降低，農民的就業渠道日益多元化，非農收入在農民收入中的比重也日益增大，土地對農民的自我保障功能日趨弱化。在東部的很多地方與中西部城鎮郊區，農民已經不再以農業收入為主要生活來源，很多農民需要通過融資來轉換自己的身份，從事新的產業經營。另外，農地的不能充分流轉導致了西部很多地方出現了棄田拋荒現象，土地資源出現浪費，允許農民在土地上設定抵押權可以起到整合土地資源的作用。筆者認為隨著農村經濟的發展、農民就業渠道拓寬，以及農民生活保障的建立，農村土地承包經營權抵押的條件已經基本成熟，立法應當適時承認農村承包經營權的抵押，并在此基礎上建立完善的農村土地承包經營權抵押制度。另外，考慮到農村土地承包經營權所具有的相當于所有權的性質，中國傳統的土地物權具有充分流轉的傳統，也應當允許土地承包經營權的抵押，滿足農民融資的需要。如果僅僅是擔心農民徹底失去土地承包經營權，可以考慮恢復中國古代的典權制度，實現土地承包經營權的“活賣”，在制度留下農民重新獲得自己的承包經營權的可能性。
與土地承包經營權抵押密切相關的一個法律問題是通過家庭承包方式獲得的承包經營權可否抵押的問題。考慮到抵押權的設定和執行完全有可能導致農民土地承包經營權的喪失，我國現行立法一直采行禁止通過家庭承包方式取得的承包經營權抵押的立法規定。但從實踐角度來看，2009 年前后，用于抵押貸款的林地其實已經遠遠超出了四荒地的范疇，此時如果嚴格貫徹《物權法》規定，采信嚴格的物權法定主義，則通過家庭承包方式取得的一切土地承包經營權———包括通過家庭承包方式取得的林地承包經營權———都不能作為抵押的客體，那么即使已經就此簽訂抵押合同并進行了抵押登記，也不能產生抵押權設定的效果，以家庭承包方式取得的林地承包經營權之抵押貸款將轉變為沒有抵押權擔保的貸款。這樣的結果既打擊了金融機構對農民發放抵押貸款的熱情，也抑制了農民的現實融資需求，啟迪著立法機關去重新思考農村土地承包經營權的抵押問題，突破農村發展的瓶頸。事實上，農民都可以對自己的土地承包經營權進行量上的分割，而自主決定抵押哪部分土地承包經營權，既可以將剩余的全部承包期限內的承包經營權抵押，也可以抵押一段期限內的承包經營權。當農戶僅將一定時間段內的土地承包經營權抵押時———如林權的抵押多是如此，抵押權實現時其仍保留有剩余時段的承包經營權，就不會因抵押權的實現而完全喪失承包經營權。當農戶將全部剩余的土地承包經營權進行抵押時，可以考慮前述在原土地承包經營權上新設定一個“次級承包經營權”的辦法，抵押權實現時，該次級承包經營權轉移，但當其期限屆滿或者權利人放棄后，原承包經營權人的權利就回復至原初對土地的支配狀態。
五、農村土地承包經營權入股的法理分析
《農村土地承包法》對于土地承包經營權入股采取了一種慎重對待的態度。對于通過家庭承包方式獲得承包經營權入股，《農村土地承包法》的表述是“承包方之間為發展農業經濟，可以自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業生產”，對于通過其他方式獲得承包經營權該法僅僅用了入股這一術語進行了表述。在政策導向上，目前國家的政策導向是鼓勵農民通過入股方式組建農業專業合作社，而不鼓勵農民組建農業公司。在這里，論文主要以物權法為視角對農村土地承包經營權入股中的權利轉移問題進行分析。
農村土地承包經營權入股的法理分析，以對農村土地承包經營權性質的正確認識為基本入手點，即我們在理解農村土地承包經營權入股時，必須認識到農村土地承包經營權是一項對農村土地進行占有、使用與收益的物權，是一項可以由權利人對該項權利進行一定處分的物權； 通過家庭承包方式取得農村土地承包經營權基本上相當于傳統民法中的農地所有權，它居于農地物權體系基礎性層次；以農村土地承包經營權為基礎可以再在其上設定次級土地承包經營權并可進行土地權利租賃，從而形成土地物權或者土地債權疊加的不同層次。以此為基礎，筆者認為大部分農地股權都是以物權為基礎，以債權為基本運作形式，帶有復合性權利特征的土地權利。
首先，農村土地承包經營權入股的結果是產生一個新的獨立于原來的農村土地承包經營權的農地使用權。這一新的農地使用權在形態上表現為原有的農村土地承包經營權的客體結合在一起，或者依舊獨立的成為一個或幾個新的土地權利的支配對象，但是通常情況是以將原有土地承包經營權客體結合為一個新的土地權利的客體為常態。正是因為如此，有學者提出土地承包經營權的入股是一種土地承包經營權的聚合，即若干集體組織成員依農村土地承包經營權變更或者變動方式，以統一的行為，或使數個農村土地承包經營權所涵蓋的標的農地歸于一主體，或使數個農村土地承包經營權合并于一主體的流轉方式[6]。入股后通常會產生一種新的農地權利( 大多數情況下是物權) ，這一新的土地權利一般都要歸屬于新成立的或者已經存在的合作社或者農業公司等法人機構。這些機構在人格上獨立于原有的農村土地承包經營權主體，可以在入股后使用原有的農地，也說明了入股后產生了一種新的土地權利。這些法人機構以新產生的農地權利( 主要是物權) 為基礎來實現對入股的農村土地的支配，這是農地股權中所包含的物權性一面。
其次，通過家庭承包方式取得的承包經營權入股與通過其他方式取得的承包經營權入股并不完全相同。通過家庭方式取得的承包經營權入股本身并不能完全消滅原有的農村土地承包經營權。家庭承包方式取得的承包經營權在很大程度上是將集體土地所有權直接針對具體地塊進行個人化的結果，集體土地所有權在經過客體范圍的分割并個人化后內化到了家庭承包方式取得農村土地承包經營權之中，因此，集體土地所有權彈力性與回復性也使得家庭承包經營權具有了彈力性與回復性。家庭承包方式取得承包經營權在承包經營期滿后按國家規定的繼續承包意味著原來的土地承包經營權仍然延續存在，即家庭承包方式取得承包經營權可以通過不斷繼續承包而獲得新生。在這種情況下，家庭承包方式取得承包經營權入股不是一種原有土地權利的轉讓，而應當是一種新的次級農村土地承包經營權的產生。在實踐中，農村土地承包經營權的入股一般都是將一定期限的農村土地承包經營權入股或者是將一個承包期內剩余期限的農村土地承包經營權入股。在這種情況下，可以認為承包經營權入股是一個異于原承包經營權的次級承包經營權設定并轉移的過程，承包經營權人的原承包經營權在入股后依然存在，只不過是受到新的次級農村土地承包經營權限制。對于通過非家庭承包方式取得承包經營權，由于其屬于帶有期限的典型他物權，因而，其入股可以通過轉讓這種土地權利的方式來實現。
最后，入股以后，農民原來的土地承包經營權大都轉變為另外的一種運作方式。首先是最基本的債權式的運作方式，即向合作社或者農業公司進行請求獲得一定的利益的權利。農民將土地承包經營權入股的一個最重要目的就是要通過轉讓、創設一個限制原有農村土地承包經營權的物權，來實現農地權利形態的價值化，獲取一定的農地收益。換言之，合作社或者農業公司獲取對農地支配性的權利或者其他權利是有代價的，即是以為自己設定一項義務或者負擔為代價。在農民放棄原有的農村土地承包經營權或者在農村土地承包經營權上設定新的物權( 次級農村土地承包經營權) 并將該項權利移轉后，農民向合作社或者公司等請求獲得利益的請求權就成為農民最為重要的權利。與此同時依據股權的特性，農民將土地權利入股的同時，也產生了一項參與合作社或者公司的管理與決策的權利。
總之，農地股權，大都屬于以物權為基礎、以債權為運作形式的復合性土地權利。農戶在將其通過家庭承包方式取得的承包經營權入股時，一般是在該承包經營權上再設定一個低于剩余承包期限的“次級承包經營權”，并以此入股組建公司。農戶入股時仍保留原承包經營權、而僅向合作社或者公司移轉次級承包經營權，因此合作社或者公司破產時，受到處分的僅僅是次級承包經營權，而不會導致原承包經營權的徹底變動。
結論
農村土地承包經營權的出租、代耕是土地承包經營權的債權性流轉方式，在出租與代耕法律關系中，承租人與代耕人均享有基礎債權關系與占有事實而產生的對農地的控制性權利。反租倒包模式本質上是在農村土地承包經營權的基礎上建立起了雙層租賃結構，即農戶以租賃的方式將土地租賃給集體，集體再通過轉租的形式將土地租賃給種糧大戶或者公司。轉讓、互換是導致物權變動的流轉方式。在法律已經允許通過家庭承包方式設定的土地承包經營權轉讓、互換的基礎上，應當逐步允許該種土地承包經營權抵押。為了保護農民的土地權利，可以允許農民在土地承包經營權上設定次級承包經營權，并將給次級承包經營權抵押。土地承包經營權的轉包明顯不同于土地承包經營權的轉讓與出租，轉包行為是一種包含著設定支配權意思表示的處分法律行為，轉包的后果是設定與永佃權相當的次級承包經營。在土地承包經營權入股的運作過程中，農民一般是在其土地承包經營權上設定次級承包經營權并將該權利移轉給合作社或者公司，從而獲得相應的股權。土地承包經營權入股后形成的農地股權是以物權為基礎，以債權為基本運作形式，帶有復合性權利特征的土地權利。鑒于土地承包經營權各種流轉形式的法律屬性與運作機制的差異性與復雜性，立法機關必須在準確把握土地承包經營權的各種流轉形式的法律屬性與運作機制的基礎上，進行法律塑造； 司法機關也必須在準確把握各種流轉形式的法律屬性的前提下，進行司法裁判。
注釋:
[1]孟勤國，等． 中國農村土地流轉問題研究[M]． 法律出版社，2009． 81．
[2]李軍波． 農村土地承包經營權流轉的現狀、分析及其法律思考[J]． 河北法學，2009，( 8) ．
[3]袁震． 論集體土地所有權與土地承包經營權之間的沖突與協調[J]． 河北法學，2010，( 9) ．
[4][日]三瀦信三． 孫芳譯． 物權法提要[M]． 中國政法大學出版社，2005． 118、119．
土地經營權法范文第4篇
關鍵詞：土地承包經營權；流轉制度；法律問題
土地問題一直是學術研究和討論的熱門話題，特別是近年來土地承包經營權的改革。中的土地承包經營權流轉的政策已經幫助農業走向了現代化，擴大了農業生產經營規模。然而，現有的流轉制度并不完備，特別是土地承包經營權的法律制度。法律問題不解決其他問題也都難以解決。
一、農村土地承包經營權流轉的特點和趨勢
（一）參與主體多元化
近年來，隨著農業產業化經營步伐加快和農業結構調整，參與土地承包經營權流轉的企業數量逐漸增多，特別是與農業相關的首次轉讓的土地占了很大的比重。一些機關、事業單位、科研院所、工商企業、龍頭企業、農民專業合作組織、專業大戶也加入了農業用地這個行列，給農村土地承包經營權流轉注入了新的力量。農業科技示范園區、蔬菜生產和加工基地、各種大型養殖場如雨后春筍般涌現在鄉鎮各地，成為調整農業結構和增加農民收入的新的來源。
（二）流轉速度加快
農村土地承包經營權從20世紀90年代中后期開始，營業額的比例保持在2%～4%。1994年流通的農業用地面積僅占全國土地面積的2.9%，而2000年全國土地承包經營權轉讓的家庭有34.6%，平均流轉率遠遠高于1992年營業額的比例。截至目前，有近31.2%的農民參與了土地流轉，農村土地承包經營權流轉傳輸速率平均為23.1%。
（三）土地流轉規模不斷擴大
據農業部調查數據顯示，在1995年、2007年、2009年9月，全國土地面積分別為1161萬畝、5551.2萬畝、1.06億畝，占耕地總面積的比例分別約為3.1%、5.01%、9.5%。從這些數字中可以看出，土地流轉規模呈現擴大的趨勢。2001年，浙江、安徽分別出讓土地134.6萬畝、1243.6萬畝，與1997年相比，同比增長29.7%、21.3%。黑龍江、湖南、四川、江西等省份2003年農業用地的規模也在不斷擴大。2009年，深圳和湖北省農業土地流轉面積占家庭承包耕地總面積的比例分別為42.89%、23.91%。廣東省2003年7月轉讓的土地為350萬畝，同比增長19%，超過1999年全省耕地總面積的14.2%。由此可見，土地承包經營權的發展在中國的許多地方已經形成規模。
（四）土地出讓模式多樣化
土地承包經營權流轉模式隨著土地制度的不斷完善呈現多樣化的發展趨勢。轉讓的具體方式除了轉讓、轉包、交換等法律明文規定的幾種方法，還出現了租賃、股份、抵押及其他形式的土地流轉，而且不同地區的流轉模式也不盡相同。為了促進農地流轉，集體經濟組織采取了股份合作制、入股、返租倒包等多種形式。農民比較傾向于轉讓、交換和轉包等形式，而新的土地出讓模式在經濟相對發達地區也占據了較大比重。
二、農村土地承包經營權流轉法律制度
存在的問題
法律制度應在堅持依法、自愿、可持續、保護土地的原則基礎上不斷完善相關法律法規，讓土地流轉有法可循，實現土地資源的經濟效益和社會效益的最大化。
（一）流轉主體的問題
法律對承包人和受讓方的主體資格都有嚴格的限制，明確規定承包人只能是具有集體經濟組織身份的農戶。而以其他方式承包的，本集體成員在同等條件下享有優先權。受讓方則要求有專業的農業生產能力，可以是本集體成員也可以是其他組織或個人，享有的優先權同承包人一樣。這樣的規定使得雙方主體的范圍限制在很小的區域，使一些想進入農業生產的個人或組織受到限制，而不愿種田的農民卻要禁錮在土地上，違背了平等進入市場的主體資格的原則，阻礙了農地生產的利用率，不利于農地市場流轉。
（二）轉讓方式存在缺陷
《農村土地承包法》規定土地承包經營權的轉讓方式要經發包方同意，而“發包方同意”的法律規定過于空泛，對發包方在什么條件下應該允許土地承包流轉權轉移、在什么情況下應該不允許土地承包流轉權轉移等問題沒有明確。存在的主要問題：（1）發包方同意主體行使的主要問題；（2）發包方同意回復期間的問題；（3）發包方同意或不同意轉讓土地承包經營權問題的法定理由。
（三）流轉配套制度上的問題
首先，我國還沒有建立完全的土地流轉市場，土地的市場流轉制劑還有待開發，主要表現在相關的機制評估機構沒建立，沒有相應的流轉價格機制，監管機構不健全。其次，有些地方的中介機構處于空缺狀態，導致雙方的交易信息不對稱，交易渠道受到極大的限制。最后，沒有良好的農村社會保障機制，農的民生活來源和保障只能依靠土地。
（四）《農村土地承包法》第33條的“其他手段”的規定過于含糊
“其他手段”包括究竟什么樣的方式？是否可以創建基于農民的自？《農村土地承包經營法》及隨后頒布的《物權法》都沒有明文規定以其他方式承包的土地的性質，造成的財產缺乏全面的法律規范，適用法律困難。
三、農村土地承包經營權流轉法律問題的
解決對策
第一，農村土地承包經營權的流轉主體應當打破對其身份和資格的限制，適當地擴大主體的范圍，可以允許本集體組織以外的人員和允許非農業戶口的人員參與其中，取消對受讓方必須為專門具有農業生產能力的不合理的規定，因為受讓主體的不同并不會影響農村集體經濟組織對雙方的權利義務。相反，主體的多元化有助于建立開放、新型的農村土地承包流轉方式，也體現了堅持自愿、有償的原則，有利于加快農村土地的承包流轉。
第二，土地承包經營權流轉“由發包方的同意”的規定應該細化。發包方同意的權利行使權應該由農村集體經濟組織管理委員會（管理機構）、村委會或村民小組行使。發包方同意的答復期限為15日。“發包方”的權利由決定變為監督。對于土地承包經營權流轉上的重大事項，應當由本集體經濟組織或村民投票決定。
第三，通過對農村土地的基準地價做出準確科學的測算來確定農村土地承包經營權流轉的差價體系。在此過程中可以運用多種土地計價方式，進而建立農村土地定級及土地市場價格參考制度，以解決農村土地流轉出現的流轉價格不規范、損害農民利益的現象。土地流轉中的中介組織可以由農村集體經濟組織替代，因為集體經濟組織與農戶具有紐帶橋梁的特殊關系，它們之間既有聯系又有矛盾。集體組織可以為土地承包雙方提供可靠的信息來源，可以為農村招商引資，幫助雙方簽訂合同，監督管理土地流轉的運行。這樣可以減少土地交易的成本，增加流轉機會，降低流轉的風險。另外，農民也可以用土地承包經營權入股，由合作社統一進行生產管理，農民作為股東享受土地分紅。
第四，一些土地流轉的方式不利于農村經濟的發展，需要進一步評估。可以指定使用一些土地出讓方式，為農民帶來經濟效益或至少不影響農業生產，以確保農村土地承包經營權的順利轉讓。
第五，健全農村社會保障制度是促進農村土地承包經營權流轉的前提條件。但是，長期以來，國家把社保的重點放在了城市而忽略了農村的社會保障體系建設。農村的社保應堅持國家、集體和農民三者相結合的酬資方式，減輕農民負擔，積極探索多渠道、多層次的農村社會保障新途徑，逐步建立起社會救濟、農民養老、醫療保障及農村風險等全方位的社會保障體系。以法律作保障，加快農村社會保障體系的法制建設，防止農村“三無”人員的出現，加快農村土地承包流轉市場的發展。
總之，享有農村土地承包經營流轉權的公民和集體經濟組織應按照集體所有或國家所有的土地使用權享有承包權利。由于中國農村土地承包的基本路線有多年的民事立法保障，僅僅依靠保險索賠機制對農村土地承包經營權和流轉權的承包商給予保護是不夠的。因此，法律對農村土地承包經營流轉權進行保護才能對保護農民的合法權益和農村經濟發展發揮重大意義。一般情況下，在規范土地流轉過程中，應通過建立和完善相關的法律和法規。然而，立法保護是一方面，配套機制不能忽視，應建立和完善農村土地通過中介對土地承包經營權進行轉移，完善農村社會保障體系等一系列措施，以確保土地承包經營權流轉的健康發展。
參考文獻：
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[2]丁關良.農村土地承包經營權性質的探討[J].中國農村經濟，1999（07）.
[3]丁關良.土地承包經營權若干問題的法律思考――以《農村土地承包法》為主要分析依據[J].浙江大學學報，2004（03）.
土地經營權法范文第5篇
1.創新服務機制，促進土地流轉
一是以社區服務推動土地流轉。社區成立了土地流轉工作領導小組，選調組織協調能力強、有蔬菜經營技術的社區干部專門主抓土地流轉工作，同時，嚴明職責，積極開展土地流轉政策宣傳，先后以層層召開會議，發放宣傳資料等形式展開宣傳。營造了濃厚的政策氛圍。社區通過干部帶頭，聯組包戶、走訪群眾、鼓勵居民流轉土地。并積極建立健全工作制度，確保土地流轉工作有序開展；二是以產業協會指導流轉土地經營。在社區的指導下，成立了蔬菜專業協會，吸收協會成員100多余人，協會定期組織成員開展技術交流和幫貧扶困活動，收到了良好的效果，居民紛紛自愿加入協會，協會成員數量不斷壯大。協會的指導作用為流轉土地規模經營提供了支持。三是以經濟大戶帶動流轉土地經營。社區對土地統一租賃，對社會公開廣泛招標經營人才，涌現出了宋文華、鄭安軍等10多個經濟大戶，成功創建了具有一定規模的草霉、花卉、禮品西瓜基地。經濟大戶宋文華通過草莓與禮品西瓜輪作，畝平年收入達3萬多元，在社區起到良好的示范作用，社區積極發揮土地流轉大戶的典型示范作用，以大戶帶動促發展，吸引居民自覺開展土地流轉與規模經營。
2.創新服務措施，促進土地流轉
一是強化基礎設施投入。首先是搞好硬件設施。該社區以新農村建設為契機，先后向市縣上級部門積極爭取資金400多萬元，為蔬菜基地新修硬化公路3.5公里。修建完善了蔬菜基地灌溉、大棚等系列設施；其次，積極提供技術服務，社區聘請技術專家，在群眾中免費培訓指導，免費為居民提供良種育苗等措施，另外，積極聯系信用部門，為居民提供資金支持，為有創業志向、有經營技術的大戶解決資金困難。二是加強農村勞動力轉移。社區鼓勵居民依托城區優勢，向物流配送、家政服務、餐飲服務轉移，積極開拓創新服務行業，社區共轉移勞動力700多人，每年勞務經濟收入達1500多萬元。社區通過轉移勞動力，增加土地流轉面積達500多畝。三是加大農村社會保障力度。社區認真開展工商業者養老保險和貧困人口的低保、醫保工作，確保勞動力轉移群體安心創業。對社區60歲以上且失去勞動能力的老人，認真為他們算好賬，搞好土地流轉，并積極采取社會保障措施，讓他們沒有后顧之憂，放心流轉土地。
3.提高服務水平，促進土地流轉
