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[關鍵詞]勞動;規章制度;法律性質;集體合意
doi:10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.20.137
[中圖分類號]D922.5 [文獻標識碼]A [文章編號]1673-0194(2016)20-0-02
1 勞動規章制度法律性質爭議介評
關于勞動規章制度的概念,我國現行的勞動法律法規中并沒有明確的規定。1959年國際勞工組織(ILO)特別委員會報告書中將勞動規章制度定義為:“企業界對Works rules, Company rules, work shop rules, rules of employment, standing order之稱號,供企業之全體從業員或大部分從業員適用,專對或主要對就業中從業員之行動有關的各種規則?!蓖跞d教授認為,勞動規章制度是“用人單位依法制定的、僅在本單位內部實施的、關于如何組織勞動過程和進行勞動管理的規則?!钡梢源_認的是,第一,勞動規章制度是用人單位制定的。第二,勞動規章制度約束用人單位內的勞動者,不約束用人單位外的勞動者。第三,勞動規章制度是對勞動中的勞動者有效。因為勞動規章制度的目的是規范勞動過程中的生產經營秩序。
勞動規章制度的形成一個主要的原因就是就為了簡化勞動合同的契約過程。正是因為在訂立勞動合同時需辦理繁雜的手續,用人單位才將勞動合同中的共有條款加以體系化。這樣在用人單位與勞動者訂立勞動合同時,只需要把勞動規章制度的內容告知勞動者即可,由勞動者自己決定是否接受勞動規章制度的約束。另外也有學者認為,勞動規章制度的形成還是為了維持用人單位內部生產經營秩序。由于現在用人單位的規模日益擴大,勞動的集約化程度也在不斷地提高,這就需要規制勞動者的勞動行為,促使勞動者互相合作,促使勞動有序進行,從而能維護生產經營的秩序。
關于勞動規章制度的性質,有學者稱之為“勞動法上永遠的難題”。對此,學界一直存在爭論。其中主要有契約說、法規說、集體合意說、根據二分說這四種學說,下面就主要介紹這四種學說。
1.1 契約說
契約說主張勞動規章制度的效力是因為用人單位和勞動者對勞動規章制度內容帶成了合意。其基本內容可以概括為,勞動規章制度是由用人單位單方制定與變更的,這本來只是一種單純企業內部的規范,之后經勞動者同意成為契約內容時,得以規制勞動關系。
根據對勞動者意思自治程度的輕重,可以分為以下三種觀點:純粹規范說、事實規范說和事實習慣說。其中“純粹規范說”充分尊重了意思自治的原則,認為經過用人單位和勞動者協商一致后,勞動規章制度才能由事實上的存在轉變為具有法律約束力的勞動合同的一部分。但其實這一學說和勞動用工實踐并不相符,很多勞動者是在簽訂勞動合同時并不知道勞動規章制度的存在,更談不上所謂的協商一致。故此學說忽略了用人單位的強勢地位以及勞動者在簽訂勞動合同中意思表示的不自由?!笆聦嵰幏墩f”認為勞動規章制度是關于勞動條件的規則,只有得到勞動者的同意之后才會發生法律效力。但實際上勞動規章制度只是一種社會規范,只能取得約束勞動者的效力?!笆聦嵙晳T說”又稱定型化契約,認為勞動規章制度是對勞動合同中的共性條件加以系統化,只要勞動者未明確反對勞動規章制度的條款,就推定勞動規章制度對其發生法律約束力。但是對于勞動者是否知道勞動規章制度和是否知道這一事實習慣都沒有提及,也沒有規定用人單位有向勞動者告知勞動規章的義務,所以人們可以看出,這無疑是提高了對普通勞動者的要求,很容易出現將勞動者的沉默推定為同意的情形,會為侵害本處于弱勢地位的勞動者的權利大開方便之門。
綜上所述,契約說強調用人單位和勞動者處于一個平等地位,要求勞動規章制度是兩者之間的平等協商,集體合意的結果,更傾向于保護了勞動者的權利。但是,也不能忽略其缺陷,首先,此學說不利于用人單位的經營管理。因為勞動規章制度的制定和變更不是一蹴而就的,需要和每一個勞動者協商同意,這勢必會加大用人單位經營管理的困難。再次,此學說雖然強調勞資平等,但是在用工過程中,是很難實現雙方真正的平等的。
1.2 法規說
法規說認為勞動規章制度具有法律規范的特征,不管勞動者是否同意勞動規章制度的具體條款,勞動規章制度都對他們具有法律效力。
依據對勞動規章制度效力來源的不同,此學說可分為以下幾種主張。
第一,是經營權說。該說主張,用人單位對其內部的人事物均具有經營自,在此基礎上制定出來的勞動規章制度具有法律規范的性質。勞動規章制度是用人單位基于其所有權而制定的法律規范,無需經過勞動者同意就具有法律約束力。很明顯,這里把勞動規章制度定位為法律規范是有嚴重錯誤的,法律規范必須是由國家制定的,用人單位沒有權力制定或者認可法律規范。
第二,是習慣法說。該說認為,勞動規章制度是用人單位約束勞動者的行為規范,用人單位以其經營自來保障其執行。而制定勞動規章制度也是企業的習慣,勞動者對勞動規章制度具有法的確信,因此勞動規章制度具有習慣法的特性。但其實該說沒有區分勞動規章制度與習慣法,更沒有明確說明勞動規章制度的性質。
第三,是授權法說。該說主張,法律基于保護勞動者的需要而賦予勞動規章制度以法的效力。其缺陷同上述經營權說的缺陷相同,用人單位制定的勞動規章制度和國家制定的法律當然不可能具有相同的法律地位。
綜上所述,法規說雖然能適應現代化大生產的需要,能促使企業有效率的進行經營管理,同時有助于勞資雙方明確自己的權利義務,但是卻忽略了勞動者的權利,與當前主張保護勞動者權利的趨勢不相符合。而且該說忽略了勞動雙方的平等地位,保留了過去計劃經濟體制下的行政化色彩。
1.3 集體合意說
集體合意說就是介于契約說和法規說之間的中間學說。該說認為勞動合同中的勞動條件是勞資雙方協商一致的結果,但是由于用人單位基于內部經營管理的需要,在勞動規章制度統一規范了內部勞動條件,由勞動者的集體意思表示同意后方能發生法律效力。此說最顯著的特征就是在堅持契約說的基礎上,將勞動規章制度中重要的內容和集體合同相聯系,勞動規章制度的制定、變更等都需要集體意思的表示同意后方能生效,用勞動者集體的力量防止用人單位侵害勞動者的利益。但是這里的勞動規章制度又和集體合同是不一樣的。因為正如前述,勞動規章制度是由用人單位單方面制定的,而集體合同則是用人單位和勞動者雙方合意的結果。集體合意說體現了勞資雙方的共同意志,也體現了用人單位的民主管理為最理想的學說。
1.4 “根據二分說”
“根據二分說”根據勞動規章制度的內容是否直接涉及勞動者的重大利益為標準,可以將勞動規章制度分為兩部分,一部分是關于勞動時間等勞動條件的制度,對于這部分必須經過勞動者的同意才能發生法律約束力,另一部分是勞動者在勞動中必須遵守的工作規則,對于這一部分只需告知勞動者即為有效。很明顯,這里把勞動規章制度的內容擴大化了,將不屬于勞動規章制度的勞動條件包括在內,顯然是不合適的。而且,退一步講,如果把勞動條件放到勞動規章制度之中,如何區分是否涉及勞動者重大利益的勞動條件和不直接涉及勞動者重大利益的工作條件也是一大難題,因為沒有統一的標準,用人單位很可能會在此處大做文章,侵害勞動者的利益。
因此,在分析了這四種主流學說后,筆者認為“集體合意說”更能反映出勞動規章制度的法律性質,而且最能體現現代勞動法律的發展趨勢,有利于保護勞動者的合法權益。
2 勞動規章制度是集體合意的產物
明確勞動規章制度的法律性質問題,首先應明確勞動規章制度目的和內容。勞動規章制度制定的目的具有雙重性,這就決定了用人單位勞動規章制度至少包括兩方面內容。首先,從用人單位的角度來說,其制定勞動規章的目的是規范用人單位的生產經營管理秩序,保證其經營目的的實現。從國家的角度來說,其承認企業擁有制定勞動規章的權利,并明確勞動規章具有約束勞資雙方的法律效力,其目的是規范企業正確行使自己的權利,在確保勞動者履行勞動義務的同時,也保護勞動者實現勞動權利。以上兩方面的目的也決定了規章制度至少包括兩方面的內容。一是以勞動者的義務為主,具體包括規范用人單位生產秩序為重點的行為規范與勞動紀律制度。二是以勞動者的權利為中心,主要包括是有關勞動條件及勞動標準的規定。這里可以參考我國《中華人民共和國勞動合同法》第4條第2款對用人單位勞動規章內容的規定。基于此,人們得知,契約說和法規說對用人單位勞動規章內容的認識上都存在簡單化的問題,忽略了用人單位勞動規章在內容上的廣泛性。而集體合意說則既能體現勞動規章制度是集體規范,又能反映出勞動規章的契約性,在企業的經營管理中納入了民主管理。
再次,現代勞動法中貫徹保護勞資平等的原則,而且基于勞動者處于弱勢地位的原因,在司法實踐中更強調側重保護勞動者的權利?;诖耍藗兊弥跫s說和法規說都忽略了勞資雙方利益矛盾的關系,只關注了勞資雙方利益的對立,而忽視了勞資雙方利益的一致,不免過于極端。契約說則僅從勞動者利益出發,機械照搬了民法上意思自治的基本原則,根本不考慮用人單位生產經營的需要;法規說則僅從用人的單位的角度出發,忽視了勞動者權利保護的重要性,也忽視了勞動規章與法律規范的區別,扭曲了勞動規章制度的法律地位。而集體合意說則綜合反映了勞資雙方的意思,既有利于規范生產經營秩序,又有利于勞動者權利的保護。實際上,關于用人單位勞動規章制度法律性質的爭議,應直接歸因為企業的經營主體地位與勞動規章制度的法律效力之間的矛盾,具體來說就是,用人單位為了生產經營的需要獨立制定勞動規章制度,片面決定勞動條件,不可能徹底遵循勞動法中勞資雙方地位平等的原則,不可能從勞動者的角度出發保護勞動者的權利。
所以,集體合意說不但能兼顧契約說和法規說的基本觀點,而且能避免它們的缺點,是最有優勢的學說。而且從勞動關系的發展看,勞資雙方集體合意制定勞動規章制度也是大勢所趨。不過也有學者認為集體合意說要求勞動者有民主參與的意識,這與一國的經濟發展水平、工會制度、勞動者的素質等多方面因素息息相關,尤其是成熟的工會制度,而這些恰恰是目前中國所沒有的,因此,集體合意說并不現實。人們當然不能忽略其缺陷的存在,但是不能因為現在的不現實就否定掉一個最理想的制度,對于此,人們可以對癥下藥,采取逐步建立起強大的工會組織,逐步提高勞動者素質等具體措施來應對可能出現的問題,力求發揮出勞動規章制度的理想效果。
主要參考文獻
[1]胡立峰.勞動規章制度法律性質之“法律規范說”檢討[J].西南政法大學學報,2008(5).
對于企業老說,規章制度非常重要?!秳趧雍贤ā返?條規定:"用人單位應當依法建立和完善規章制度,保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務"??梢?,對于用人單位來說,建立和完善規章制度既是權利又是義務,不但需要有規章制度,而且需要完善規章制度。
顯然,完善的規章制度可以大大擴展企業的權利。但是,如果規章制度不完善,則應當按照對員工有利的方向解釋。比如,單位規章制度中規定:如果員工在禁煙區吸煙,單位有權警告、記過直到解除勞動合同。而這樣的規定,在處罰方式上是個選擇題,明顯不確定。在這種情況下,就應以對員工有利的原則為出發點,從輕發落。
二、規章制度如何獲得法律效力
既然規章制度意義重大,那么如何制定一套具備法律效力的規章制度呢?
總體來說,規章制度具有法律效力,應當具有三個條件:第一、規章制度的內容須具合法性;第二、制定和通過要經過民主程序;第三、要向勞動者公示。
(一)規章制度的內容須具合法性
內容合法就是指用人單位的規章制度其內容符合《勞動法》、《勞動合同法》及相關的法律法規,不能與法律法規相抵觸,相抵觸的部分是無效的。《勞動合同法》第4條規定企業的規章制度要依法制定,《勞動部關于<勞動法>若干條文的說明》指出《勞動法》第4條規定的"依法"是指依據所有的法律、法規、規章,包括憲法、法律、行政法規、地方法規、行政規章。依法制定規章制度,是保證其內容合法的基礎。法律有明文規定的,用人單位可以依據法律的規定,制定出符合本企業實際情況的細化、具體的規章制度,對于沒有相關法律規定以及法律沒有禁止性規定的,用人單位可以依據勞動法律立法的基本精神以及公平合理原則出臺相應的規章制度。
合法性原則作為認定企業規章制度效力的標準毫無爭議,但問題是實踐中出現的一些案件。例如:制度中規定:二次遲到單位就可以解除勞動合同。對于該規定,一種意見是,這樣的規定就此新交通狀況而言,過于苛刻,缺乏合理性;另一種意見是:如果這個員工是流水線上的關鍵崗位,他的遲到就會造成停產,很嚴重,這樣解除合同不為過。
我們可以先看這樣兩個案例:
某企業規定,吸煙就可以解除勞動合同。大多數人可能會覺得吸煙就是普通的小錯誤,不至于解除勞動合同。倘若是一家生產煙花爆竹企業的職工,在單位車間的吸煙行為就是極其危險的,在規章制度中或合同中將吸煙的行為作為解除的條件是很有必要的,也是很合理的;然而,如果是一家公司行政類的員工,那么吸煙行為就是一般的違紀行為,若企業將該行為作為解除條件,是存在很大不合理性的。
還有一企業規定,拿單位一張紙就解除勞動合同。普通情況下,員工拿公司一張紙或許無足輕重,大家也不會在意,企業若是將拿紙行為規定為解除合同條件之一,也勢必會招來很大反對。但這個廠家是印鈔廠,而勞動者是印鈔單位的一名員工,那么這張紙就不再是一張普通的紙,當然單位在規章制度中將其作為解除條件之一也是合理的,是可以被接受的。
通過上述兩個實踐案例的分析,不難看出在審視企業規章制度合法性的同時,還必須注意企業規章制度的合理性問題。但是究竟什么樣的規章制度是合理的,衡量這個合理性的標準是什么?在實踐中,如何把握這個尺度確實很難,法院務必慎用合理性判斷。因為用人單位各行各業千差萬別,什么是合理,什么是公平很難界定,盡量不要去評判合理性問題。個案中,具體情況應許具體分析,遇到個別極端的案件應須靈活掌握。通常在一個合理的范圍內,法院還是尊重企業規章制度對"合理性"的界定的。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件若干司法解釋》第十九條亦規定,用人單位依法制定的規章制度,經過民主程序,不違反國家的法律、法規及相關政策的,并且向勞動者公示的,可作為人民法院審理案件的依據。
(二)規章制度制定和通過要經過民主程序
首先,涉及到規章制度的范圍。什么樣的規章算是規章制度,規章制度是個含義很廣泛的概念,在不同的語境下,都有不同的意義。但在勞動法律的語言環境下,則是一個專門的勞動法律術語,亦稱勞動規章、工作規則、勞動規則等,是指用人單位為了有效的組織生產經營活動,激勵員工工作而規定的員工應當享有的權利以及應當遵守的各項義務以及違反義務時的處罰措施。它的內容可以包括勞動合同管理、工資工時制度、獎懲制度等。因此,對規章制度應當做廣義的理解,凡是涉及到勞動者切身利益的規章制度都要走民主程序,包括但不限于如何發紅包的政策。
其次,民主程序對規章效力的影響應以勞動合同法實施時間為準,在2008年1月1日以前制定的規章制度只要內容合法且經過公示程序,即是缺少制定階段的民主程序也可以作為用人單位管理、處分勞動者的依據。而在2008年1月1日以后制定的規章制度,只要缺少制定階段的民主程序,一般就認定無效,不能作為用人單位管理、處分勞動者的依據。
最后,所謂的民主程序,第一步是討論程序,與全體職工或職工代表討論,全體職工或職工代表可提出意見和方案;第二步是協商確定程序,用人單位與職工或公會協商確定。最終的決定權還是在用人單位手中。
過失性解除勞動合同實體上的問題
由于法律對用人單位單方解除勞動合同規定的條件非常多,要求也很高,所以實踐中用人單位在過失性解除勞動合同的情形下敗訴率非常高。企業對員工實施過失性解除合同時應當注意哪些法律問題?用人單位單方解除的行為是否具有合法性?我們認為,從實體角度觀察,判斷的標準,其一是單位解除勞動合同是否有事實依據;其二是有否法律依據,這兩者缺一不可,否則即為違法。
關于事實依據,即員工存在過錯的法律事實。這里要注意區分客觀事實和法律事實。什么事情已經發生了,這是客觀事實;而法律事實是指有證據證明的,能被仲裁或法院所認定的事實,法律事實才是裁判的依據。但現在普遍存在的情況是,單位看到客觀事實了,但沒有證據,到法庭沒法證明,這就不是法律事實。這就要求用人單位應建立健全規章制度并嚴格執行,注意保留勞動者有過失的有效證據,在與員工解除勞動合同前,一定要固定員工存在過錯的相關證據。
第二看法律依據,這包括三類:國家的法律法規政策、公司的規章制度,還包括用人單位和員工簽訂的集體合同、勞動合同。比如法律規定,勞動者嚴重失職、營私舞弊給用人單位造成重大損失的,用人單位可以解除勞動合同。這就需要用人單位根據法律規定,在規章制度中對《勞動法》的這一規定進行細化,規定在哪些情況下勞動者構成嚴重失職,損失達到什么程度才是重大損失,而且用人單位的規定必須是合理的,這樣就解決了法律依據的問題??梢?做好企業的規章制度是非常重要的。我國勞動法第四條規定,用人單位應當依法建立和完善規章制度,保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。從上述法律規定可知,制定規章制度,是用人單位的義務,也是權利。在這個權利的行使中,有三個方面的限制。一是規章制度內容的合法性,企業自主制定的規章制度不能違反法律、法規和政策的規定;第二個問題是,規章制度制訂程序合不合法,根據規定,用人單位的規章制度應通過民主程序制定;第三個問題是企業的規章制度需要公示,實踐中有些企業通過公告欄或企業內部的網絡來進行規章制度的公示,這種方式的公示在仲裁訴訟中很難舉證。我們建議用人單位把公示落實到書面上,讓員工明確知道公司有相關規定,違反之后會有什么樣的處罰。同時還要注意員工違反規章制度后處理結果的告知,公司應以合法的程序去告知。另外,用人單位如果沒有在規章制度中規定什么是重大損失,是否就不能解除呢?也不是,這時仲裁或法院就會直接適用法律法規,根據通常的標準來衡量它是否是重大損失。但是,在這種情況下,用人單位就會很被動。
過失性解除勞動合同的程序問題
根據《勞動法》第二十五條的規定,勞動者出現過失性解除勞動合同的情形,用人單位可隨時解除勞動合同,無須預先通知,但必須將解除勞動合同的理由和通知書面告知勞動者。關于書面送達的方式,用人單位應遵循對職工負責的原則,以書面形式直接送達職工本人;本人不在的,交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達,以掛號查詢回執上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明,或者用上述送達方式無法送達的情況下,方可公告送達,即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發出公告之日起,經過三十日,即視為送達。能用直接送達或郵寄送達而未用,直接采用公告方式送達,應視為無效。
建議
鑒于用人單位在對員工實施過失性解除合同時通常存在事實依據不充分、法律依據不準確、操作程序不合法的現實情況,茲提出以下四點建議,以供參考:
1、勞動紀律和企業規章制度在過失性解除中處于重要地位,用人單位應當按照民主程序制定合法的規章制度并向勞動者公示。
2、用人單位應在規章制度或勞動合同中對文秘站:“嚴重違反”、“嚴重失職”、“重大損失”等表示程度的概念予以合理界定、細化,同時對解除勞動合同的程序作出具有可操作性的規定。
3、注意及時保留固定勞動者有過失和給用人單位造成重大損害的有效證據。
4、解除勞動合同的理由和通知一定要按照法定程序書面送達勞動者。
勞動
合同法解讀三十九:過失性辭退 第三十九條 勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;
(三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位的利益造成重大損害的;
(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六條第一項規定的情形致使勞動合同無效的;
(六)被依法追究刑事責任的。
[解讀] 本條是關于因勞動者的過失而使用人單位單方解除勞動合同的規定。
本法在賦予勞動者單方解除權的同時,也賦予用人單位對勞動合同的單方解除權,以保障用人單位的用工自,但為了防止用人單位濫用解除權,隨意與勞動者解除勞動合同,立法上嚴格限定企業與勞動者解除勞動合同的條件,保護勞動者的勞動權。禁止用人單位隨意或武斷地與勞動者解除勞動合同。
用人單位單方解除勞動合同主要有以下幾種情形:
一、在試用期間被證明不符合錄用條件的
適用此項條款首先要注意以上三點:1、要求用人單位所規定的試用期期間符合法律規定。本法第十七條規定:“勞動合同期限三個月以上不満一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上三年以下的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月?!庇萌藛挝恢荒茉诖朔秶鷥燃s定試用期。 2、是否在試用期間。試用期間的確定應當以勞動合同的約定為準;若勞動合同約定的試用期超出法定最長時間,則以法定最長時間為準;若試用期滿后仍未辦理勞動者轉正手續,則不能認為還處在試用期間,用人單位不能以試用期不符合錄用條件為由與其解除勞動合同。3、對是否合格的認定。勞動者是否符合錄用條件,是用人單位在試用期間,單方與勞動者解除勞動合同的前提條件。如果沒有這個前提條件,用人單位無權在試用期內單方解除勞動合同。一般情況下應當以法律法規規定的基本錄用條件和用人單位在招聘時規定的知識文化、技術水平、身體狀況、思想品質等條件為準。4、對于勞動者在試用期間不符合錄用條件的,用人單位必須提供有效的證明。如果用人單位沒有證據證明勞動者在試用期間不符合錄用條件,用人單位就不能解除勞動合同,否則,需承擔因違法解除勞動合同所帶來的一切法律后果。所謂證據,實踐中主要看兩方面:一是用人單位對某一崗位的工作職能及要求有沒有作出描述;二是用人單位對員工在試用期內的表現有沒有客觀的記錄和評價。
二、嚴重違反用人單位的規章制度的
適用這一項要符合以下三個條件。首先,規章制度的內容必須是符合法律、法規的規定,而且是通過民主程序公之于眾。其次,勞動者的行為客觀存在,并且是屬于“嚴重”違反用人單位的規章制度,何為“嚴重”,一般應根據勞動法規所規定的限度和用人單位內部的規章制度依此限度所規定的具體界限為準。如,違反操作規程,損壞生產、經營設備造成經濟損失的,不服從用人單位正常工作調動,不服從用人單位的勞動人事管理,無理取鬧,打架斗毆,散布謠言損害企業聲譽等,給用人單位的正常生產經營秩序和管理秩序帶來損害。第三,用人單位對勞動者的處理是按照本單位規章制度規定的程序辦理的,并符合相關法律法規規定。
三、嚴重失職,營私舞弊,給用人單位的利益造成重大損害的
即勞動者在履行勞動合同期間,沒有按照崗位職責履行自己的義務,違反其忠于職守、維護和增進用人單位利益的義務,有未盡職責的嚴重過失行為或者利用職務之便謀取私利的故意行為,使用人單位有形財產、無形財產遭受重大損害,但不夠刑罰處罰的程度。例如,因粗心大意、而造成事故;因工作不負責而經常產生廢品、損壞工具設備、浪費原材料或能源等。用人單位可以與其解除勞動合同。
四、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,即我們通常所說的“兼職”。我國有關勞動方面的法律、法規雖然沒有對“兼職”做禁止性的規定,但作為勞動者而言,完成本職工作,是其應盡的義務。從事兼職工作,在時間上、精神力上必然會影響到本職工作。作為用人單位來講,對一個不能全心全意為本單位工作,并嚴重影響到工作任務完成的人員,有權與其解除勞動合同。
根據該條規定,符合下列情形之一的,用人單位可以單方面解除勞動合同:1、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響的;2、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,經用人單位提出,拒不改正的。需要注意的是,必須是給用人單位造成“嚴重”影響的,如果影響輕微,用人單位不能以此為由與勞動者解除合同。
五、因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的。
本法第二十六條第一項規定:“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背其真實意思的情況下訂立或者變更的勞動合同”屬于無效或部分無效勞動合同。所謂 “欺詐”是指一方當事人故意告知對方當事人虛假的情況,或者故意隱瞞真實的情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示,并基于這種錯誤的認識而簽訂了勞動合同。“脅迫”是指以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾,迫使對方作出違背真實的意思表示的行為,并簽訂了勞動合同?!俺巳酥!笔侵感袨槿死盟说奈ky處境或緊迫需要,為牟取不正當利益,迫使對方違背自己的真實意愿而訂立的合同。本法第三條規定:“訂立勞動合同,應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則?!?任何一方利用任何一種行為手段而使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同,均違反了意思自治的基本原則,是被法律所禁止的,因此自然允許利益受損者解除當事人之間的合同關系。
上訴人(原審原告)吳某。
被上訴人(原審被告)上海銀行某支行。
吳某系1997年1月調入上海銀行某支行, 1997年3月被聘為該支行行長助理,并與該行簽訂了無固定期限勞動合同。合同約定:支行根據經營和工作需要,有權調動吳某的工作崗位,吳某有權反映本人意見但必須服從調動。1997年12月25日,吳某以購買私房為由向該支行的小金庫借款人民幣10000元,一直未還。1998年6月12日,該支行上級機關發出吳某不再擔任該支行行長助理的通知,并于同年12月21日書面通知吳某至下屬營業部報到,但吳某表示異議。1999年2月8日、3月11日上海銀行某支行二次找吳某談話,要求其服從分配到崗工作,但吳某未予理睬,雖然出勤但未到崗。在被免去支行行長助理職務后,吳某還協助已被免職的原行長一起隱瞞單位帳外帳,并負責帳外帳帳冊及余留資金的保管。期間,吳某還填寫日期為任職期內的付款憑單,從帳外帳中支取現金購買超市禮券等。1999年4月29日,吳某又與原行長一起虛開價值7410元的發票兩張,抵充帳外帳支出。同年5月8日,吳某因涉嫌職務侵占罪被上海市公安局刑事拘留。同年6月3日,吳某被批準逮捕。同年11月1日,上海市公安局對吳某等人作出起訴意見書并移交人民檢察院審查起訴。2000年6月9日,某區人民檢察院作出不起訴決定書,認定:吳某被免去行長助理的職務后,協助該行原行長一起隱瞞單位“小金庫”,并先后以借款形式從“小金庫”內取得人民幣現金共計49000余元用于家庭生活。同年6月12日,吳某被釋放。此后吳某一直病假,直至2000年9月20日到崗上班。2000年12月19日,上海銀行某支行找吳某談話,并向其書面送達了“關于給予吳某違紀解除勞動合同的處理決定”。吳某提出異議并拒收退工單及書面決定。次日,上海銀行某支行以掛號信方式向吳某送達了解除勞動合同決定及退工通知單。自同月20日起,吳某不再上班,并為此向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
勞動爭議仲裁委員會審查后認為,吳某的行為嚴重違反所在單位的規章制度和雙方勞動合同的約定,上海銀行某支行與其解除勞動關系符合有關規定,遂裁決:對吳某要求撤銷上海銀行某支行對其作出的解除勞動合同決定之請求,不予支持。
吳某不服裁決,訴至一審法院,認為單位與其解除勞動關系是打擊報復,要求撤銷解除勞動合同的決定,恢復勞動關系。
上海銀行某支行則認為吳某違反該行的有關規定,違紀事實確鑿,該行與其解除勞動關系是有依據的,不同意吳某的訴請。
一審法院審理后認為,吳某作為上海銀行某支行的領導成員,在任期間隱瞞私設帳外帳情況,并從中借款用于個人購房。在被免職后,不服從工作分配和調動,還協助他人隱瞞帳外帳,并采用各種方法從中支取錢款用于個人生活。其行為嚴重違反了勞動合同約定及企業規章制度的規定,給企業造成了重大經濟損失。上海銀行某支行據此對其作出解除勞動合同決定并無不妥,遂判決:吳某要求上海銀行某支行撤銷對其作出的違紀解除勞動關系決定、恢復勞動關系的訴訟請求,不予支持。
判決后,吳某不服,提起上訴稱,該行雖有制度規定,但小金庫乃歷史遺留問題,各支行為消化利潤,均設有小金庫。在被免職后,其未去營業所報到以及沒有交出小金庫,是對無端遭免職的抗議。其被公安部門拘押系上海銀行某支行誣告,有意打擊報復。檢察院已對其作出不起訴決定,上海銀行某支行再以小金庫一事為由與其解除勞動合同沒有依據,是繼續實施迫害。
上海銀行某支行則認為,根據該行員工獎懲辦法等規定,違反本行及金融行業有關規定,造成嚴重差錯事故的,或者雖非嚴重差錯事故,但在規定時間內該上報而隱瞞不報的,應給予違紀解除勞動合同處理。吳某作為行長助理,在任期間對原行長私設帳外帳的違紀行為不抵制、不報告,反而從中借款用于購買私房且一直未還。該行根據有關規章制度及勞動合同約定,對吳某作出解除勞動合同決定并無不當。要求駁回吳某的訴請。
二審法院審理后認為,上海銀行的員工獎懲辦法明確規定,違反該行及金融行業有關規定,在規定時間內該上報而隱瞞不報的,應給予違紀解除勞動合同處理。吳某作為上海銀行某支行的行長助理,對此應該清楚。其對原行長私設帳外帳的行為知情不報并幫助隱瞞帳外帳、負責保管帳外帳帳冊及余留資金,與被免職的原行長一起虛填付款憑證,虛開發票抵充帳外帳支出的行為已嚴重違反了上海銀行某支行的規章制度。吳某對其被免職一事不滿,可以通過有關途徑反映,不能以此作為其不服從工作安排及繼續隱瞞帳外帳的理由。吳某的行為違反了勞動法、上海銀行某支行有關規章制度及雙方合同的約定。上海銀行某支行對其作出解除合同的決定并無不當。據此判決:駁回上訴,維持原判。
「評析
本案是一起因勞動者違反用人單位規章制度而被提前解除勞動合同的糾紛。本案主要涉及問題是:
一、規章制度能否作為勞動爭議案件的處理依據。
用人單位制定的規章制度,是指用人單位制定的適用于該單位的勞動規則,是勞動者在共同勞動過程中必須遵守的行為規范與準則。各用人單位為加強管理、維護正常的生產秩序和工作秩序,提高勞動生產率和工作效率,一般都有各自的規章制度。勞動者與用人單位建立勞動關系后,除了按約定提供服務外,還有遵守國家法律、法令、政策,遵守勞動紀律,遵守用人單位各項規章制度的義務。對違反企業規章制度的行為,國務院1982年制定的《企業職工獎懲條例》中已明確,用人單位可以給予警告直至開除的處分。而1995年制定的《中華人民共和國勞動法》也正式將勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的行為列入了用人單位可以單方解除勞動合同的范圍。而通常情況下,用人單位與勞動者簽定的勞動合同中也都有勞動者必須遵守用人單位規章制度的原則約定。一些用人單位為在勞動用工過程中更占主動地位,常制定一些苛刻的所謂規章制度對勞動者進行各方面的限制。為防止用人單位權利濫用,在司法實踐中,對用人單位提出解除勞動合同所依據的有關規章制度仍需進行審查認定。最高人民法院2001年4月16日作出的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》對此已予明確,用人單位制定的規章制度經過公示,且不違反國家法律法規的,可以作為勞動爭議案件處理的依據。這樣即保證了用人單位辭退違紀職工的合法性,也可以避免勞動者因不知相關規定的無意行為遭至辭退的不合理情況發生。因此,用人單位的規章制度對勞動者發生拘束力必須同時具備兩個條件:一、用人單位制定的規章制度不得侵犯勞動者應享有的權益。二、對于企業制定的規章制度,用人單位盡了告知的義務。告知的方式可以是通知、公告、組織學習等。有些單位在與勞動者簽定勞動合同之前將匯編成冊的規章制度事先交給勞動者的做法應當提倡。本案中,上海銀行某支行提出與吳某解除勞動合同所依據的是該行制定的《上海銀行勞動合同制實施辦法》及《上海銀行員工獎懲辦法》。此兩項規定與法不悖,且在該行中進行過廣泛的宣傳教育,吳某作為支行的行長助理對此是清楚的。因此,上述規定可以作為本案處理的依據。
二、吳某的行為是否違反了上海銀行某支行的規章制度。
私設帳外帳是嚴重違反財經紀律,造成國家財政收入大量流失的違紀行為。國家三令五申,要求嚴肅財經紀律,增強法制觀念,杜絕私設“小金庫”現象。上海銀行某支行系金融機構,對此多次整頓、檢查。該行制定的獎懲辦法中亦規定有關“違反金融行業有關規定……在規定時間內該上報而隱瞞不報,應給予違紀解除勞動合同處理”。吳某作為上海銀行某支行的行長助理更應身體力行。其對原支行行長私設帳外帳的行為確無法抵制的,亦應及時向組織匯報。吳某知情不報違反了該行的規章制度。即使如吳某所述當時其系下屬,無法上報有關情況。在原行長被免去職務后,其亦應及時向組織匯報。但此時吳某仍繼續隱瞞帳外帳情況,其行為顯然已違反該行的規章制度。更嚴重的是吳某還負責保管帳外帳帳冊及余留資金,并與被免職的原行長一起虛填付款憑證,虛開發票抵充帳外帳支出。該違紀行為的主觀惡性已遠遠大于知情不報。吳某以“小金庫是歷史遺留問題,被免職后沒有交出小金庫是對無端遭免職的抗議”作為辯解顯然不能成立。上海銀行某支行根據吳某的違紀事實,按該行規定給予解除勞動合同的處理是符合法律規定的。
規章與合同矛盾,可優先適用合同約定
【案例】2011年元月1日,張某與一家公司簽訂了一份為期兩年的勞動合同,其中約定:“年終獎按每月300元,年底一次性發放?!笨傻搅?012年元月5日公司發放工資的日子,張某的年終獎卻“泡湯”了。公司的理由很簡單:公司的規章制度中并無發放年終獎的規定,勞動合同中約定的年終獎與此相矛盾,公司只能執行規章制度,否則其他員工有意見。
【評析】公司應當給張某發年終獎。由于發放年終獎是用人單位的自主行為,目前的法律、法規并沒有要求用人單位必須發年終獎,故年終獎應根據勞動合同的約定或者用人單位的規章制度來計算和確定。如果勞動合同或用人單位的規章制度中有明確規定,則用人單位必須按照約定或規章制度發放。當用人單位的規章制度與勞動合同的約定相矛盾時,鑒于《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第十六條規定:“用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致,勞動者請求優先適用合同約定的,人民法院應予支持?!惫时景副仨殹皟炏冗m用合同約定”。
資金周轉有困難,也不能拖欠年終獎
【案例】2011年度,隋某等49人所在的公司由于經營決策失誤,導致虧損嚴重。到了2012年元月6日這個約定的發放年終獎的日子,本應高興的隋某等人卻怎么也高興不起來,因為公司表示無力發放年終獎,至于何時發放,則視情況而定。這不僅是一個遙遙無期的許愿,甚至能否真正發放也是一個大大的疑問號,更何況一周后隋某與公司的合同已經到期。
【評析】公司無權拖欠年終獎?!蛾P于工資總額組成的規定》第四條規定:“工資總額由下列六個部分組成:(一) 計時工資;(二)計件工資;(三)獎金……”即年終獎作為獎金之一,屬于工資的一部分。故公司推遲年終獎的發放,無異于欠薪。而《勞動法》第五十條規定:“工資應當按月支付給勞動者本人,不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資?!薄秳趧雍贤ā返谌畻l也明確指出:“用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定,向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的,勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令,人民法院應當依法發出支付令?!?/p>
依法休法定假日,不得被扣發年終獎
【案例】姚某所在公司的規章制度及其與員工簽訂的集體勞動合同中均明確規定:公司依據員工的不同業績、分別依據最終考核得分發放年終獎。2012年元月6日,當姚某領取到年終獎時,發現比別人少了許多。經仔細比對,方知被少算了3個月。公司的解釋是,姚某在2011年休過3個月的產假,期間沒有業績,也不存在考核得分,故休產假期間無權要求計發年終獎。
【評析】公司無權扣除姚某休產假期間的年終獎。《女職工勞動保護特別規定》第七條規定:“女職工生育享受98天產假,其中產前可以休假15天;難產的,增加產假15天;生育多胞胎的,每多生育1個嬰兒,增加產假15天。女職工懷孕未滿4個月流產的,享受15天產假;懷孕滿4個月流產的,享受42天產假?!币δ嘲雌谛莓a假,顯然是對自身法定權利的行使。鑒于用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資,而年終獎又屬工資之一,決定了姚某有權在休產假的3個月里,要求公司按全體員工的平均數發放年終獎。此外,根據《勞動法》、《勞動合同法》、《企業職工帶薪年休假實施辦法》的規定,年休假、探親假、婚喪假等均屬于法定假,如果員工因此休假,同樣不得被扣除年終獎。
上班期未滿一年,不得拒發年終獎
【案例】2011年6月30日,葛某因勞動合同到期而終止了與一家公司的勞動合同。一個月后,肖某也因已提前30天向公司遞交書面辭呈,且經公司同意,彼此解除了勞動合同。2012年元月10日,當得知原來同事已按公司目標管理方案領取到年終獎后,葛某與肖某也前往索要,但卻被公司明確拒絕,理由是:她們當年在公司工作的時間不滿一年。
【評析】公司應當依據葛某、肖某于2011年度在公司的實際工作時間,折算并支付各自應得的年終獎。《勞動法》第四十六條規定:“工資分配應當遵循按勞分配原則,實行同工同酬。”即無論勞動者是因勞動合同期滿而終止勞動合同,還是由于符合法定條件和程序而提前辭職,如果勞動合同或用人單位的規章制度中有明確的年終獎規定,那么離職勞動者也應當得到相應的年終獎。如果勞動合同和用人單位的規章制度都沒有規定,但事實上已發放年終獎,用人單位也必須向離職勞動者發放。從司法實踐上看,勞動爭議仲裁機構或法院,同樣會支持此類離職勞動者按照在崗時間得到一定比例的年終獎。
年終獎雖屬“額外”,也不應以購物卡替換
【案例】2012年元月15日,是慕某所在公司發放年終獎的日子。讓她始料不及的是,其本應領取10000元現金,竟成了兩張分屬兩個超市的購物卡?!翱ɡ锏囊彩清X。公司與他們存在合作關系,員工應當體諒。反正你也必須添置年貨,在哪里不是買?”公司負責人解釋說?!翱晌壹毙枰F金償還丈夫治病的借款。”慕某簡直欲哭無淚,可又無可奈何。