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一、《辦法》的法律性質及效力
首先我們應認識作為本文分析基礎的《辦法》的法律性質及其效力。筆者認為,《辦法》屬于規章的一種,其關于竣工結算規定對全國建設工程的發包方和承包方都有約束力。
我們對照來看,《辦法》由財政部、建設部于2004年10月20日以財建[2004]369號文的形式聯合頒布,以辦法命名,其性質當屬于部門規章無疑。這就意味著《辦法》在法律體系中處于第三層級,效力雖低于法律、行政法規,但仍然是在全國范圍內有效,其中除非與法律、行政法規相沖突的內容外,全部規定均對全國建設工程中的結算活動有規范作用,全國范圍內的建設工程結算活動都應當遵守此《辦法》。也就是說對全國的建設工程發包方和承包方都有約束力,自然對高校與施工方之間也有約束力,在工程結算中無論是高校還是施工方都應要遵守該《辦法》的規定。高校工程審計中對造價的審核作為工程結算的主要環節,自然也應遵守這一規定。
二、高校造價審核的法規依據
在一項建設工程驗收合格后,施工方會提交乙方編制的竣工結算書,建設工程造價審核就是指對施工方提交的結算書的審查。目前,高校對建設工程的造價審核主要有兩種做法:一是自審,即由建設管理部門或者審計部門的工程造價審核人員對施工方所提交的結算書進行審查,從而確定結算價格;二是聘請工程造價咨詢單位造價審核,由有資質的工程造價咨詢單位對施工方所提交的結算書進行審查,從而確定結算價格。
從上面兩種方式可以看出無論是自審還是外審,高校都處于主導性地位,施工方處于被動的地位。那么,既然雙方是平等的民事主體,這種地位能否顛倒過來呢?也就是說造價審核能否是在施工方的主導下進行,由其聘請工程造價咨詢單位造價審核?答案是否定。
我們看《辦法》第十四條第二款“(二)工程竣工結算編審:(1)單位工程竣工結算由承包人編制,發包人審查;實行總承包的工程,由具體承包人編制,在總包人審查的基礎上,發包人審查。(2)單項工程竣工結算或建設項目竣工總結算由總(承)包人編制,發包人可直接進行審查,也可以委托具有相應資質的工程造價咨詢機構進行審查。政府投資項目,由同級財政部門審查。單項工程竣工結算或建設項目竣工總結算經發、承包人簽字蓋章后有效。”
在高校建設工程中,高校是發包人,施工方是承包方,高校的造價審核工作即是對施工方提交的結算書的審查。根據該條款,除政府投資項目外,各高校工程竣工結算應是如下程序:
自行審查結算書
施工方提交結算書高校 協商一致
委托工程造價咨詢單位審核
根據《辦法》,提交結算書只能是施工方的責任,而審查結算書必定是高校的權利,無論是自行審查(多表現為內部審計機構的造價審核),還是委托社會工程造價咨詢單位造價審核。所以施工方是沒有委托社會工程造價咨詢單位造價審核的權利,不能提出自審或者委托社會工程造價咨詢單位進行造價審核的要求。《辦法》之所以作如此規定,筆者認為是有道理的,因為結算書是施工方編制的,而自己是不能做自己的法官的,因此對結算書的審查決不能由自己或者自己委托的人來完成,而應由另一方當事人來進行。也就是說造價審核決不能在施工方的主導下進行,不能由其聘請工程造價咨詢單位進行造價審核,只能由高校或其委托造價咨詢公司進行。
總之,高校對施工方結算書的造價審核既有法律依據也有理論依據,高校應當旗幟鮮明的運用造價審核這一有力武器維護自己的利益。
三、高校造價審核的法定期限
從事造價審核工作的同志都會有這樣的體會,有些工程的造價審核曠日持久,由于各種原因,用幾個月甚至幾年時間才結束都是可能的。不少同志認為,結算是施工方要求學校支付款項,因此拖得越久越對學校有利而對施工方不利,甚至還有以此作為談判的砝碼。但是筆者在學習了《辦法》第十四條、十六條后發現這種做法是有相當法律風險的,因為《辦法》明確規定了發包人審核的時間及一旦超限后的不利后果,各高校應當對此引起高度重視,盡可能避免承擔不利后果。
《辦法》第十四條第三款詳細規定了工程竣工結算審查期限,具體見下表:
同時,《辦法》第十六條規定了發包人不按時審查的后果,此條規定“發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后,在本辦法規定或合同約定期限內,對結算報告及資料沒有提出意見,則視同認可。”也就是說,發包人如果未能在規定或約定的期限內給承包人答復,則視同發包人認可承包人的送審造價,意味著發包人就應當按照承包人結算書提出的金額支付工程款項。一旦發生這種情況,對高校是極為不利的,因為承包人提出的竣工結算書是其單方編制的,而一般情況下,承包方的報價都會有一定的水分,大約高出實際工程價款的10%~20%,所以說無論如何應當避免直接按承包人提出的結算書進行結算。
《辦法》之所以如此規定,是有一定道理的,目的也是要衡平當事人雙方的利益,防止發包人出現不及時審核承包人的結算書而是曠日持久的拖延的情況。然而,由于各高校對建設工程管理較為嚴格,一項工程的造價審核往往需幾個部門參與,內部程序較繁,《辦法》規定的時限卻相對較短,對高校審核來說可謂捉襟見肘,很少工程能完全按《辦法》規定的時限審核好。但是如果不能按規定或約定時間完成審核給予對方答復又可能承擔認可其結算書的不利后果。
對于高校來說,從自身利益出發,必須采取措施避免出現這一不利的后果。筆者認為,避免這種情況出現的辦法必須從兩方面入手:一是與施工方約定合理的造價審核期限,二是按時答復施工方。有同志可能提出,影響造價審核的因素太多,對于一個工程的造價審核時間在事先就確定是很難的。筆者認為,約定合理期限的確較難,但仍應當盡可能的,一是具體分析工程情況盡可能約定合適的造價審核期限,比如參照其他類似工程的審核情況等;二是如有可能,利用高校在工程建設中往往處于優勢地位在合同中加入類似“造價審核期限由甲方根據情況確定”的條款,掌握確定造價審核期限的主動權,盡可能維護自己學校的利益。如果出現未在合同中明確約定期限的情況時,而又由于工程的復雜性不能在規定的時間審核完畢,由于規定中用的是“提出意見”,所以一定要在《辦法》規定的期限內給予對方意見,這一意見既可以以造價咨詢公司征求意見稿的形式出現也可以以學校對結算書的書面答復等其他形式出現(這個意見完全可以是較粗的審核意見),然后再可以采取與施工方協商修改征求意見稿或其他方式進一步審核結算書。如此就排除了《辦法》關于審核時限規定的不利后果,為高校爭取了造價審核的主動。
當然,筆者并不主張高校濫用這種合同或答復權利,也反對采取拖延的手段損害施工方的合法利益,只是主張盡可能的利用規則維護自身的合法權益,實際工作中各高校也應當盡可能的及時審核好施工單位報送的結算書。
四、造價審核報告的法律效力
建設工程審計如果委托有資質工程造價咨詢單位對工程造價進行審核的,在審核結束時工程造價咨詢單位一般會出具造價審核報告。但實踐中可能會有兩種報告:一種是高校與施工方雙方協商一致后出具的造價審核報告;一種是高校與施工方雙方未能達成一致,工程造價咨詢單位仍然出具的造價審核報告。
雙方協商一致的造價審核報告,是雙方意思表示一致的結果,具有合同的法律效力,高校與施工方雙方應當按照造價審核報告進行結算,實踐中也不會有爭議。《辦法》第十六條第三款“根據確認的竣工結算報告,承包人向發包人申請支付工程竣工結算款。”對此也作了規定,如果高校或施工方不按照造價審核報告結算,另一方可向法院要求強制執行。
實踐中存在高校與施工方雙方未能達成一致,工程造價咨詢單位仍然按照自己的判斷出具的造價審核報告的情況也偶有發生,此時,這種造價審核報告的法律效力是一個值得研究的問題。根據《辦法》第十八條的規定“工程造價咨詢機構接受發包人或承包人委托,編審工程竣工結算,應按合同約定和實際履約事項認真辦理,出具的竣工結算報告經發、承包雙方簽字后生效。當事人一方對報告有異議的,可對工程結算中有異議部分,向有關部門申請咨詢后協商處理,若不能達成一致的,雙方可按合同約定的爭議或糾紛解決程序辦理。”可以看出,未經雙方簽字的造價審核報告不生效,雙方的爭議應當在有關部門、仲裁機構或者人民法院解決。此種情況下造價審核報告是否就毫無用處了呢?筆者認為,所謂不生效的意思是指不具有執行力,但并不意味著報告沒有用處,此種情形下,造價審核報告將起到證據的作用,即當雙方將爭議提交仲裁庭或者人民法院時,造價審核報告可以作為高校方證明自己的主張依據。因為此時的造價審核報告仍然是有資質的造價工程師根據所掌握的資料做出的職業判斷,具有一定可靠性,仍是確定工程造價的重要依據。
俗話說“打官司就是打證據”,一旦雙方對簿公堂,高校就有了份有力的證據,當拿出工程造價審核報告為付款依據時,就將否定此報告的舉證責任推給了施工方,就訴訟而言,往往對承擔舉證責任的一方較不利,因為舉證要比質證更困難,這樣高校就站在較為有利的地位上。施工方如欲高校委托的工程造價咨詢單位的造價審核結論,應當提出足以反駁的證據,比如高校委托的工程造價咨詢單位或者造價審核人員不具備相關資格、造價審核程序嚴重違法、造價審核結論明顯依據不足等等。如果施工方的反駁證據充分,能夠表明發包方自行委托造價審核存在上述問題之一,那么該造價審核報告的證據效力就遭到嚴重削弱。此時,需要申請法院重新鑒定確認造價,或者法院依據已有證據做出判決。但是如果施工方反駁的證據不充分,不足以造價審核報告中所認定的事實或結論,仲裁庭或者人民法院應當按照造價審核報告的結論做出裁決。
第二十四條審核人員應當在實施必要的審核程序后,以經過核實的證據為依據,分析、評價審核結論,形成審核意見,出具審核報告。
第二十五條審核報告應當包括以下基本內容:
(一)標題。標題應當統一規范為“基本建設工程預算審核報告”、“基本建設工程結算審核報告”或“基本建設工程決算審核報告”;
(二)收件人。收件人為審核業務的委托人,審核報告應當載明收件人的全稱;
(三)范圍段。范圍段應當說明審核范圍、被審核單位責任與審核責任、審核依據和已實施的主要審核程序;
(四)意見段。意見段應當明確說明審核意見;
(五)簽章和會計師事務所地址。審核報告應當由審核人員簽名、蓋章,并加蓋會計師事務所公章;
(六)報告日期。審核報告日期是指審核人員完成外勤審核工作的日期,審核報告日期不應早于被審核單位確認和簽署基本建設工程預算、結算及決算的日期;
(七)附件。基本建設工程預算審核報告附件包括“基本建設工程預算審核定案表”,基本建設工程結算審核報告附件包括“基本建設工程結算審核定案表”。第二十六條審核人員應當在審核報告范圍段中明確指明已審核基本建設工程預算、結算及決算的名稱、建設期間及建設單位、施工單位名稱,工程項目質量驗證情況。
第二十七條審核人員應當在基本建設工程預算或工程結算審核報告的意見段中說明基本建設工程預算或結算金額、審定金額、核增或核減金額。
第二十八條審核人員應當在基本建設工程決算審核報告的意見段中說明工程項目資金來源、支出及結余或超支等財務情況,概算執行情況,工程價款結算情況,尾工工程及未盡事宜處理情況,項目支出存在的問題,資產交付使用情況。
第二十九條審核人員與委托人、建設單位、施工單位在審核意見方面存在異議,且無法協商一致時,或審核人員認為必要時,應當在意見段之后增列說明段予以說明。
第三十條審核人員在出具基本建設工程預算審核報告時,應附送已審核的《基本建設工程預算書》。
審核人員在出具基本建設工程結算審核報告時,應附送已審核的《基本建設工程結算書》。
審核人員在出具基本建設工程決算審核報告時,應附送已審核的《基本建設項目竣工財務決算表》。
××會計師事務所
基審[2×x×] x x號
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基本建設工程結算審核報告
x x委托單位:
我們接受委托,審核了貴單位提供的x x建筑安裝公司2x××年×月x日編制的x x單位工程(土建、安裝等)竣工結算書,合理編制并充分披露基本建設工程結算是×x建筑安裝公司的責任,保證結算及相關資料的真實、合法、完整是×x委托單位的責任;我們的責任是對工程結算發表審核意見。我們的審核是依據《會計師事務所從事基本建設工程預算、結算、決算審核暫行辦法》進行的,在審核過程中,我們結合實際情況,實施了包括審查分項工程結算的編制方法,核對項目與圖紙及有關變更情況,會同施工、建設單位現場查勘、會審等我們認為必要的審核程序。
根據我們的審核,上述x x單位(土建、安裝等)工程竣工結算審核后金額為x x元:比原送審結算金額x x元核減金額x x元,核減x x%,業經委托單位、建設單位、施工單位共同鑒證確認,在重大方面足以公允地反映了x x單位(土建、安裝等)工程造價的實際情況。
(如果基本建設工程結算審核定案表上有不同意見對應在此增加解釋性說明)
附件:(一)基本建設工程結算審核定案表
(二)審核說明
(三)基本建設工程結算書
x x會計師事務所 注冊會計師 (簽名并蓋章)
注冊造價師 (簽名并蓋章)
二×××年×月×日
基建預決算審計業務查詢 *
(一)基建工程結算審核程序
1、與委托方(一般多為建設單位)簽訂工程審計委托合同。
2、聽取建設單位項目負責人關于項目總體建設情況介紹,實地查看現場工程情況。
3、具體操作階段:
(1)審計人員熟悉圖紙、工程聯系單、工程承包合同、監理合同等;
(2)根據竣工圖紙、工程聯系單等進行工程量計算,并由專人負責復核(審計最關鍵階段);
(3)套用各種專業定額,需要組價的同時按規定進行組價;
(4)按有關文件規定確定工程類別,套取相應費率
4、對帳階段:
具體操作階段結束后與送審工程項目結算進行對比、分析,匯總所有問題,一般先向建設單位匯報審核情況,聽取建設單位意見,然后與施工單位對帳,交換工程量、定額套用、取費等方面的不同意見(一般時間較長)。
5、對帳結束意見一致后,審計人員匯總審計結果,請建設單位、施工單位代表簽字、蓋各單位公章,最后由審計單位出具審計報告。
(二)基建工程項目決算審計需提供資料
1、工程竣工圖紙,包括土建、水、電、暖通、市政、園林、房修等相應各專業圖紙一套;
2、工程結算書及編制說明書,各專業至少一份;
3、工程施工承包合同、招投標文件、協議書;
4、工程項目會議紀要、技術聯系單、甲方簽證單;
5、提供施工組織設計和開竣工報告;
6、提供工程量計算書、鋼筋配料單;
關鍵詞:工程量清單;計價規范;招投標;問題
前言
為了適應我國社會主義市場經濟及現代化建設快速發展的需要,在“控制量、放開價、企業自主定價、最終由市場形成價格”的改革思路指導下,我國分別于2003年和2008年頒布了《建設工程工程量清單計價規范》第一、二版,這兩部法規的先后頒布與實施,標志著我國工程造價管理由傳統“量價合一”的計劃模式向“量價分離”的市場模式的重大轉變。并加快推進了我國工程計價模式的改革及與國際工程慣例的接軌。對規范我國建設工程發、承包雙方的計價行為,維護建設市場秩序,發揮著積極和重要作用。我們堅信這個規范在今后的應用中會更加全面、合理、適用。無論規范的怎樣完善和合理,但在實際應用中還會遇到各種各樣的情況,或者是執行者領會的不到位,也會出現一些不符合規范要求的現象。下面將在市場應用規范中存在的一些問題進行解析僅供探討和研究。以供廣大建筑界同仁辨析與參考。
1.關于建設工程工程量清單的編制與綜合單價組價
目前工程量清單計價的方法是把每個清單項目剖析、分解為若干個定額計價模式下的子目并反過來倒推計算形成清單項目的綜合單價,這種“工程量清單定額工程量清單”的計價方法本質仍是定額計價,無非最后以工程量清單計價的形式表現出來而已。無論是業主方最高限價組價,還是施工方投標報價,大家所遵循的。仍然是地方性的傳統定額,而且在清單計價步驟中實際上還包含了
兩次算量和兩次定價,費時費力,大大增加了工程量清單計價的難度和社會成本,實際上也與國家推行工程量清單計價的本質相背離。這就在客觀上要求建筑行業在傳統思維、配套法規等方面要積極改進,創造真正的工程量清單計價實施環境。
2.關于建設工程工程量清單的編制中的項目特征描述
推行建設工程工程量清單計價從理論上講,招標時業主方提供的工程量清單應作為施工企業投標報價、施工、竣工結算的法定依據,因此,對工程量清單中每一子項的項目特征描述非常重要,不但要求把諸多的設計要求再在工程量清單中描述一遍,還要描述主要材料的規格、品種、品牌等所有資料,而這些在實際招標階段都很難完全確定,加大了造價人員的工作強度,還為以后的結算糾紛埋下隱患。例如:某地磚項目,如果招標清單不描述清楚其具體規格等要求,那么施工時可能產生糾紛,業主方可能要求采用高品質的名牌產品,而施工企業可能傾向于的普通產品,在結算單價不做調整的情況下可能引起糾紛。對于建筑工程而言,每項工程各不相同,所涉及的清單項目也不盡相同,如何簡化工程量清單中的項目特征描述,形成業界共認和共同認可技術規范,如何讓清單特征描述與施工圖紙掛鉤,便于施工操作及竣工結算,是進一步在建筑工程中更好的推行工程量清單計價模式尚有待解決的課題。
3.關于建設工程工程量清單計價模式中工程變更的實施與結算
在建設工程工程量清單計價模式下工程項目發生變更大體可以分為兩種情況,一種是分部分項工程量清單項目整體發生變更,例如分項取消、工程量增減等,此種變更按照中標確定的綜合單價據實結算即可。第二種情況為清單項目中某些項目特征發生變更,因為報價為綜合單價,若其中某些子項發生變化,此種情況下對于變更結算則比較棘手。例如,在外墻裝修項目中,可能包含找平層、聚合物砂漿粘結層、預埋固定件、保溫層、鋼板網加強層、保溫砂漿面層、柔性膩子保護層、外墻涂料裝飾層等子項目特征,若實際施工時部分特征發生變更,具體如何結算則比較困難。這也要求業主方及有關監理人員施工時還要注意項目特征有無變更并及時提出書面意見,否則,將對業主方造成經濟損失。
4.關于建設工程工程量清單計價模式中評標及不平衡報價
在采用建設工程工程量清單計價后,對于投標企業的不平衡報價及某些項目的超常報價問題值得引起重視。在定額結算模式下,工程結算時會根據實際發生情況結算。但在工程量清單計價模式結算時則有所不同,這也對招標及評標工作提出了更高要求。對于投標企業來講,利用工程量清單及招標文件的漏洞來實現工程利益的最大化無可厚非。而對于業主方來講,如何有效控制工程造價不在結算時因為非正常的原因而大額提高,造成經濟損失,則需要在評標及簽訂合同時就要著手,仔細審核投標企業的標書,詳細擬定合同簽訂條款。例如,投標企業可能利用不平衡報價策略對可能發生變更的某分項工程采用低報價,從而提高
其它分項報價,一旦中標,則施工企業會盡可能的創造條件促使其變更,重新報價,以實現其提高盈利的目的。還有,對于人工單價、材料單價報價也要引起充分注意。例如某項目在投標時把某些材料單價報的畸高,合同中又約定中標書中有的材料結算時執行中標單價,且在實際施工中此材料也因變更大量增加,直到
結算時業主方才明了個中緣由,對施工方盈利大增,對業主方則損失極大。此種情況是在工程量清單計價模式下出現的新問題,需要引起業界的廣泛注意。
5.關于建設工程工程量清單計價模式下招標方的最高限價
目前所實施的工程清單招標最高限價,一般由造價咨詢機構根據地方定額及市級工程造價信息編制,并以此設定上下攔標價。此種情況有違實施建設工程工程量清單計價模式的初衷,反而更容易被招標作弊所利用。例如,某工程項目設定的上下攔標價為最高限價的100%--93%,投標企業可以根據評標規則計算出得分最高的報價,使得各投標企業投標報價非常接近,評標得分差距主要體現在施工方案等其它伸縮性較大的項目上,對招標作弊反而有利。由此形成的中標價格根本不能說是企業素質優劣的競爭,而是地方定額和工程造價信息指導價格組合形成的定額計價的某個百分數。此種工程清單招標的模式應該及時研究與改進。
6.關于建設工程工程量清單計價模式在國有資金投資的工程建設項目中的應用
根據現行工程量清單計價規范的規定,全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設項目,必須采用工程量清單計價。由于工程量清單計價模式還缺乏必要管理與詳化,加之國有資金投資的工程建設項目在管理主體上還有待完 善,可能造成國有資金使用效率低下,對于國有資金投資的工程建設項目也應該配套出臺詳細的工程結算管理辦法及詳盡的指導價格,以提高資金的使用效率,建設更加優質的公共建筑。例如,在某國有投資的公共建筑中,某項鋁合金窗戶描述為:①材質:鋁合金窗戶;②尺寸:3000×2400。最高限價編制時可能按高檔材料500元/m2編制,投標報價也可能為400多元/m2,而實際施工時可能采用的產品價值才200元/m2左右。對于此種情況,因為是工程量清單計價模式中標,綜合單價無變更不作調整,在定額計價模式下,可以在結算時調整,而在工程量清單計價下工程造價結算審計時則無權調整價格,此種情況也應該引起業界的足夠重視。
7.建議
7.1建設工程復雜、施工期長,材料的價格隨著市場供求情況而波動較大時,工程預結算中材料市場的取定應按施工階段或進料綜合加權平均計算。
7.2給出現行定額基價在不同環境下的使用方法,即應有相應的實施細則配套。
例如:1000m2普通辦公樓的室內裝修工程與1000m2五星級賓館的室內裝修工程,所需人工費、材料費、機械費使用費、管理費、利潤及相應風險費用承擔等各方面的差異系數。
7.3招標人應重視提供的工程量清單的質量。為提高工程量清單的質量,使投標人報價合理,避免不平衡報價和今后的“低價中標、高價結算”現象出現,招標人可以采用:一是委托信譽好、業務水平高的造價從業機構和從業人員進行工程量清單的編制工作,以減少人為的差錯;二是招標期間給予投標人復核工程量清單的時間,招標人在發出工程量清單以后,可以要求各個投標人在規定的投標截至日前7天對工程量清單進行復核并提出修改意見,招標人經審核確定修改后,各個投標人再以統一修改的工程量清單進行投標報價;三是可以在簽訂合同前的一定時間內要求中標人對工程量清單進行核對。以上三種方法都可以使招標人在施工前對工程造價有一個合理、準確的預見,以決定施工過程中的變更情況。
關鍵詞:竣工結算,常見爭議問題,解決方法,預防措施
Abstract: This paper enumerates several controversial issues of common completion settlement process, explains the method to solve the issues from the legal point of view, puts forward the prevention measures, has laid the foundation for the settlement of the work carried out smoothly.
Keywords: completion of the settlement, common solutions to disputes,, preventive measures
中圖分類號: F830.52 文獻標識碼:A文章編號:2095-2104(2013)
0 引言
竣工結算是指一個建設項目或單項工程、單位工程全部竣工,發承包雙方根據現場施工記錄,設計變更通知書,現場變更鑒定,定額預算單價等資料,進行合同價款的增減或調整計算,最終發包方按照雙方認可的結算價款支付承包方工程結算款。一般發包方與承包方簽訂的合同內都規定了具體的結算條款,按照合同執行是不會出現問題的。但如果負責具體核算工程造價的第三方咨詢公司不能做到公平公正,代表發包方利益的審核人員和承包方之間對合同條款、施工標準、定額解釋等方面存在不同理解,這些都會引起結算爭議。
1 竣工結算中常見爭議問題及相關解釋
1.1 定額的適用性
發承包雙方在建設工程施工合同中約定的工程價款計價標準與工程所在地建設主管部門頒布的定額標準不一致,或者有違地方主管部門下發的有關竣工結算的通知精神,一方認為應該按照地方定額標準或通知執行;發承包雙方在建設工程施工合同中約定了工程取價定額標準,在合同中對竣工結算時是否使用最新頒布的定額標準沒有具體約定,結算時有新的定額標準實施,一方認為應該按照新定額計價進行結算。
對于上述第一種情況,應當以合同中約定的計價標準為依據。首先,根據合同當事人意思自治原則,只要合同雙方約定的內容不違反法律法規的強制性規定,無論條款是否合理,雙方均應依照誠信原則遵從自己的約定。其次,定額屬于任意性規范而非強制性規范,不具備法律的強制效力,法律允許當事人訂立與標準不一致的工程結算價格;第二種情況,合同中沒有約定取價標準隨當地政策調整的內容的,按照合同中約定的結算標準執行。定額標準,屬于政府頒布的政策性調整文件,不是必須遵守的強制性文件。當事人的約定具有優先于法律的任意性規范的效力,新定額標準無法抗辯已生效的合同。
1.2 第三方咨詢公司出具的審價報告的合法性
發承包雙方合同內約定由雙方共同認可的第三方造價咨詢公司進行竣工結算的審價工作,雖然咨詢公司已審價完畢,出具了有咨詢公司印章、造價工程師印章的結算書,但發包方卻以沒有己方蓋章為由拒絕承認結算價;不具備審核資質的承包方單方面聘請咨詢公司對項目結算進行審核,審核完成后尚未支付咨詢公司審價費,咨詢公司拒絕出具審價報告,此時承包方包方支付了審價費用,取得了審價報告,并以此為依據向發包方索賠。
對于上述第一種情況,第三方咨詢公司接受發承包雙方委托,在資質范圍內審核竣工結算,發包人授權其與承包人就結算達成一致意見,應視為發包人與承包人達成一致意見,結算書沒有發包人印章同樣可作為發承包雙方確定工程造價的依據;第二種情況,發包方就工程造價委托造價咨詢機構審價,是履行其與承包方之間建設工程施工合同約定的義務。造價咨詢委托合同簽訂后,發包人與承包人共同參與審價機構的工程結算審核工作,該事實表明雖然審價報告是依據發包人的單方委托出具,但體現了發包方與承包方雙方共同的意思表示,承包方包方支付審價費取得報告并沒有違反法律的禁止性規定,程序也沒有不當之處。因此,承包方的索賠成立,關于審價費用,參照工程造價鑒定費的原則發承包雙方各半負擔。
1.3 審計結論的作用
發承包雙方在認真核對竣工結算價后確定了工程造價,并在工程結算書上共同簽字蓋章。之后承包方在領取尾款時,發包方以審計結論與結算書不符為由,拒絕支付余款,并要求承包方按照審計結論再次確認結算價并簽字蓋章。
發承包雙方建立施工合同法律關系是平等主體之間建立的民事法律關系,審計結論是審計機關對被審計單位作出的具體行政行為,雙方建立的是行政法律關系。建設工程施工合同在發承包雙方之間建立與履行,結算書經承發包雙方蓋章確認且符合合同約定既能確定工程造價。最高人民法院在《關于建設用法律問題的電話答復意見》中就審計結論的效力也予以了明確,它是不影響建設單位與承建單位的合同效力的。因此,雙方審定的工程造價與審計結論不一致時,應以雙方一致確認的工程造價為準,發包方不支付余款的理由是不成立的。
2 爭議問題的預防措施
竣工結算常見的這些爭議問題并不是每項工程都會出現,也不是說絕對存在、不可避免的。嚴格招投標程序,詳細研究約定合同條款,主動熟悉、掌握國家有關工程建設的法律、法規,這些都可以有效的預防爭議問題的產生。
2.1 嚴格落實招投標程序
從我國的招投標活動實施情況來看,長期以來存在以下幾種問題:人為干擾因素較多、資質審查不嚴或排斥潛在中標人、制度不完善且監督不到位等。這些問題容易導致的結果就是一些企業通過各種手段取得項目中標,耗費成本占企業利潤過高,有些甚至是低于企業的成本價中標。企業要想生存就要獲取利潤,而招投標階段的各種不規范行為使得企業最終沒有了利潤甚至是負利潤,這就導致了項目竣工結算時爭議不斷,企業總要想出一些辦法來爭取回自身的利益。
嚴格按照《中華人民共和國招標投標法》規定的程序和內容辦事,推廣電子招標投標,盡量減少人為因素的干預,實行合理低價評標辦法,選取德才兼備的優秀評標專家,這些方法都可以有效的預防招投標過程中出現的問題,避免結算時發生這方面的爭議。
2.2 全面細化合同條款
建設工程合同一般由通用條款和專用條款兩部分組成。通用條款是所有相同版本的建設工程施工合同共有的內容,使用建設部、國家工商行政管理局印發的《建設工程施工合同(示范文本)》。專用條款則是簽訂合同的雙方針對合同項下的工程或者項目所作的有針對性的、不同于通用條款或將通用條款予以細化的特別規定。在合同的簽訂過程中,為避免因條款不夠詳盡帶來大量爭議,須全面細化專用條款的內容。專用條款中應當規定:合同文件組成及解釋順序,語言文字和適用法律、標準及規范,雙方的權利和義務,施工組織設計和工期,工期提前或者延誤的處理,變更的程序和費用計算依據,合同價款調整與支付,風險包含因素,工程質量及驗收,竣工結算的辦理等等。
2.3 熟悉我國法形式和效力層級
法的形式是指法律創制方式和外部表現形式。世界歷史上存在過的法律形式主要有:習慣法、宗教法、判例、規范性法律文件、國際慣例、國際條約等。在我國,習慣法、宗教法、判例不是法的形式。我國法的形式是制定法形式,具體分七類:憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、部門規章、地方規章、國際條約。
法的效力層級,是指法律體系中的各種法的形式,由于制定的主體、程序、時間、適用范圍等的不同,具有不同的效力,形成法的效力等級體系。在我國,法的效力層級依次為:(1)憲法至上:憲法是具有最高法律效力的根本大法,具有最高的法律效力;(2)上位法優于下位法:法律的效力是僅次于憲法而高于其他法的形式,行政法規的法律地位和效力僅次于憲法和法律,高于地方性法規和部門規章。地方性法規的效力,高于本級和下級地方政府規章。省、自治區人民政府制定的規章的效力,高于本行政區域內的較大的市人民政府制定的規章;(3)特別法優于一般法:公法權利主體在實施公權行為中,當一般規定與特別規定不一致時,優先適用特別規定;(4)新法優于舊法:新法、舊法對同一事項有不同規定時,新法的效力優于舊法。
第二條農村公路建設資金(以下簡稱建設資金)是指用于納入中央或地方投資計劃的縣際及通鄉通村公路建設或改造的全部資金,包括中央和地方各級財政撥款、交通規費、銀行貸款等各種來源的資金。
第三條建設資金使用必須嚴格遵循專款專用、講究效益原則.
第四條各級交通主管部門應建立健全建設資金使用監督管理制度,建設資金使用單位應建立健全資金使用內部控制制度和重大開支由領導集體研究決定制度,并自覺接受財政、審計、上級主管部門等政府部門和群眾的監督。
第五條本辦法適用于管理和使用建設資金的各級交通主管部門及其所屬管理單位(以下簡稱管理單位)、項目建設單位(含項目業主,以下簡稱建設單位)。
第二章建設資金的使用管理
第六條建設資金實行分級負責、分級監督管理方式。交通部負責指導監督全國農村公路建設資金使用管理工作,各省(市、區)交通主管部門負責本轄區建設資金的使用監管工作,建設單位負責按規定使用建設資金,采取“一級管一級”的分級負責、分級監督管理方式。
第七條建設資金必須用于農村公路建設項目,任何單位或個人不得截留、擠占和挪用。管理單位要做到專項管理、專項核算、專項撥付;建設單位要做到專戶存儲、專項核算,專款專用。
第八條管理、使用建設資金的單位,應設置財會部門,由具有從業資格的專職或兼職財會人員管理建設資金。
第九條建設資金的一切收付,必須通過財會部門進行。
第十條建設單位在使用建設資金前,應根據本辦法和國家、上級主管單位的有關規定,制定本單位的建設資金使用監督管理制度。
第十一條管理單位應根據項目投資計劃和年度預算,在確保工程質量的前提下,嚴格按工程進度和對各類資金的到位規定及時劃撥建設資金。
第十二條管理單位遇有下列情況之一的,不得劃撥建設資金:
(一)計劃外工程;
(二)超過批復工程概預算;
(三)擅自改變建設標準的;
(四)工程質量有重大缺陷未達到整改要求的。
第十三條對于使用管理上有特殊要求的建設資金,應按國家有關規定執行。其中:
(一)中央專項資金只能由建設單位按規定支付農村公路建設款,其他任何單位、組織和個人都不能從中提取管理費用。
(二)國債資金按照國家關于國債資金使用管理規定執行;
(三)農村公路建設項目,不得拖欠農民工工資和農民的征地拆遷費。
第十四條建設單位支付建設資金時,必須符合下列程序:
(一)有關業務部門審核。工程、計劃等業務部門應根據有關合同、協議對結算憑證(發票、收據、工程價款結算單等)進行審核,并簽署意見。
實行工程監理制的項目,其工程價款結算單必須經監理工程師審查簽字同意后再交給業務部門審核。
(二)財務部門審核。財務部門應根據有關規定和合同、協議,對有關業務部門審核同意支付的憑證的合法性、手續的完備性和金額的正確性進行審核,審核無誤后簽署同意支付意見。
(三)根據業務和財務部門的同意支付審核意見,單位領導或其授權人審核無誤后簽署同意支付意見。
(四)財務部門根據單位領導或其授權人的同意支付簽批意見辦理付款手續。
第十五條建設單位遇有下列情況之一的,單位領導不得簽批同意、財務部門不得辦理付款:
(一)違反國家法律、法規和財經制度的;
(二)計劃外工程;
(三)擅自改變建設工程項目和建設標準的;
(四)工程質量不合格的;
(五)實行工程監理制度的,工程價款結算單未經監理工程師簽證同意的;
(六)不符合合同條款規定的;
(七)原始憑證不合法、手續不完備、支付審批程序不規范的。
第十六條農村公路建設項目應實行工程質量保證金制度,建設單位與施工單位結算工程價款時,應按合同價的一定比例預留質保金;工程交工驗收合格且缺陷責任期滿后,按合同支付剩余質保金。
第十七條建設單位應嚴格控制支出,在保證工程質量的前提下,努力降低造價。
第十八條建設單位必須按照國家有關規定進行會計核算,編制報送財務會計報告。項目竣工后,應按規定及時編制竣工財務決算。
第三章建設資金的監督檢查
第十九條對建設資金使用情況的監督,實行單位自查與接受財政、審計等政府機關和上級主管單位的監督檢查相結合的辦法;通鄉通村公路建設資金,實行財務公開,由建設單位定期向當地群眾公布建設資金使用情況,對群眾反映屬實的問題及時進行整改。
第二十條交通主管部門對建設資金監督管理的主要職責:
(一)制定建設資金管理制度;
(二)審核、匯編、審批年度農村公路建設工程支出計劃、預算和財務決算;
(三)合理安排及時劃撥建設資金;
(四)監督管理建設項目工程概預算、年度投資計劃和預算安排(包括年度計劃、預算調整)、工程招投標、合同簽訂、財務決算、竣工驗收;
(五)監督檢查建設資金籌集、使用和管理,及時糾正違紀違規問題,對重大問題提出意見報上級交通主管部門;
(六)收集、匯總、報送建設資金管理信息,審核、編報農村公路建設工程投資效益的分析報告;
(七)督促建設單位及時編報工程財務決算,做好竣工驗收準備工作。
第二十一條建設單位應對支付給施工單位的工程款的使用情況實施監督,確保已付工程款按合同約定滿足工程需要。
第二十二條交通主管部門應對建設資金全過程監督檢查,重點檢查的內容包括:
(一)是否嚴格執行國家財經法規、制度和建設資金管理規定;
(二)工程項目是否有擅自改變建設規模和標準的問題;
(三)是否嚴格執行概預算管理規定,有無將建設資金用于計劃外工程;
(四)籌集的資金是否符合國家有關規定,配套資金是否落實、到位是否及時;
(五)是否按合同規定撥付工程進度款,有無高估冒算,虛報冒領情況,工程預備費使用是否符合有關規定;
(六)是否按規定使用建設單位管理費、提留工程質量保證金,有無亂攤亂擠建設成本的問題。
(七)資金支付程序是否符合規定;
(八)財會機構是否建立健全,并配備相應的財會人員,各項原始記錄、統計臺賬、憑證賬冊、會計核算、財務報告、內部制約制度等基礎性工作是否健全規范。