經濟糾紛與民事糾紛區別
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經濟糾紛與民事糾紛區別范文第1篇
一、刑民交叉案件的審理制度及理論基礎
處理刑民交叉案件，相關的法律依據主要是以下幾個司法解釋。一是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日聯合的《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》；二是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1987年3月11日聯合的《關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》；三是最高人民法院于1997年12月13日頒布的《關于審理存單糾紛案件的若干規定》；四是最高人民法院于1998年4月9日頒布的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》；五是20__年12月13日《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》。
以上五個司法解釋即是目前處理刑民交叉案件的主要法律依據，但從實踐的情況來看，以上幾個司法解釋明顯無法為司法實踐提供明確的指導。1、沒有形成協調一致的司法處理方式。對于詐騙類刑民交叉案件，究竟是應該"先刑后民"還是"刑民并行"，上述五個司法解釋的態度并不一致。從前四個司法解釋來看，在強調"先刑后民"的同時，也強調根據案件具體情況"刑民并行"，雖然"刑民并行"案件的判斷標準并不明確。但在第五個司法解釋中，則片面強調了"先刑后民"的處理方式，與前四個司法解釋的態度并不一致。2．部分條文界定不清，操作性不強。在"先刑后民"時民事案件的結案方式是駁回、不予受理還是終結訴訟，司法解釋都沒有規定。這類案件法律文書的體例、格式也都沒有規定，這就造成了司法實踐中的混亂。3．部分規定已被新的司法解釋架空或否定。
二、"刑事優先"適用中的幾個突出問題
審理刑民交叉案件，正確理解適用"刑事優先"，不僅有利于維護公共利益，也有利于節約司法資源，促進民事案件的順利審結。但在審判實踐當中，如果過分強調"刑事優先"，也容易走向另一極端，導致被害人權益保護不足，尤其是在當前司法環境不甚理想，司法地方化明顯，不分緣由適用"刑事優先"可能適得其反。
（一）立法缺陷：缺位與沖突并存
1、先天理念缺位：被害人民事權益保護不足
如前所述，"刑事優先"突出國家本位，在程序設計中強調刑事的主導地位，公權優先性，被害人的權益附屬于國家利益，可有可無，從而導致被害人權益的保護嚴重不足。該制度設計在先天理念上的缺位導致了：1、被害人訴權無法得到保障。有的被害人多次向法院，但法院每次均以不屬民事糾紛而具有經濟犯罪嫌疑，裁定不予受理或駁回。向有關機關刑事告訴，結果卻又被告知系民事糾紛，各單位互相推諉，使被害人無所適從。2、案件被長期擱置。刑事偵查權由偵查機關行使，法院無權干涉偵查機關的偵查進度，有的偵查機關對被移送的案件長期不作答復，使民事案件長時間受制于刑事案件的處理進度。3、民事案件長期被中止。由于刑事案件尚未建立缺席審判制度，一旦被告人沒有到庭，那么刑事案件就會被中止，則相關的民事案件，必須等刑事案件被告人到庭后，才有望審理，從而導致案件長期"懸掛"。
2、現行司法解釋沖突
最高人民法院98年《規定》是刑民交叉案件審理的主要法律依據。這個規定明確了刑民交叉案件區別不同情況，具體處理的原則。但是在適用"刑事優先"的標準問題上，98年《規定》第1條規定："同一公民、法人或其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理"確立的是"同一法律事實" 標準，而第10條規定："人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理"顯然確立的又是"同一法律關系"標準。同一個司法解釋，竟然存在兩個"刑事優先"適用標準，立法不夠嚴謹，在司法實踐中也導致辦案人員無所適從。
顯然，"同一法律事實"與"同一法律關系"是兩個截然不同的概念。"同一法律事實"在不同法律規范的評價下，會形成多種法律關系。如一個侵權事實，一般形成侵權法律關系，但放在《合同法》的視野下，亦可能是一個違約法律關系。如司機故意造成乘客受傷案，司機的侵權行為同時也是犯罪行為，乘客以司機侵權為由要求賠償，則刑事案件與民事案件系基于"同一法律關系"。如果，乘客以違約為由要求賠償，那么違約行為，與刑事案件的犯罪行為就不屬于"同一法律關系"。而實際上，都是基于司機侵權這"同一法律事實"。而且，嚴格意義上講，刑事法律關系與民事法律關系本身就是兩個不同的法律關系，刑民交叉案件根本不可能有"同一法律關系"。所以，以是否系"同一法律關系"作為"刑事優先"的適用標準尚值得商榷。
3、審級制度不同造成事實認定沖突
我國 刑事訴訟法跟民事訴訟法確立了不同的級別管轄標準，一般情況下由于適用范圍不同，兩者并不會導致沖突。但在刑民交叉案件審理中，因既涉及刑事案件的審理，也涉及民事案件的審理，這種沖突就比較明顯。以我國目前發案率較高的知識產權犯罪為例，民事糾紛按照我國現行民事訴訟法規定，一般由中級以上法院審理，立法初衷在于知識產權糾紛是一種專業、技術性強的疑難復雜案件，只有知識儲備好，審判能力強的較高級別法院法官才能勝任；然而，大量知識產權犯罪案件，按照刑事訴訟法級別管轄規定，一般都由基層法院審理。
由于刑事案件證明標準比民事案件高，刑事案件認定的事實往往是民事案件中的免證事項，也就是說，在知識產權刑民交叉案件中，較高級別法院民事法官在審理知識產權民事糾紛時，必須適用下級法院刑事法官認定的有關事實，這在邏輯上陷入了兩難困境。而且在類似案件審理中，經常碰到這種情況：一方當事人向中級法院提起知識產權侵權糾紛時，另一方因與地方司法機關比較熟悉而同時在地方司法機關提起刑事控告，地方司法機關可能作出"違心"的事實認定。
4、無罪判決中有關事實認定的沖突
"刑事優先"一個重要內容就是刑事判決認定的事實在民事糾紛中具有當然的證明力，這樣在刑民訴訟中會造成事實認定的沖突，其中也包括無罪判決認定的有關事實。我國刑事訴訟法第十五條規定中的第一、二、三、五、六項都可能涉及到對被告人不利的事實認定，該事實認定也可能成為今后對其民事糾紛判決不利的依據。
這產生了一個新問題：雖然法律沒有明確規定無罪判決被告人不享有上訴權，但是無罪判決被告人不具有上訴權好象是一個不言自明的邏輯。刑事判決認定的事實即使對其民事部分審理不利，被告人也不會上訴，雖被告人內心想要上訴，但出于擔心上訴行為可能啟動審判監督程序作出更為不利的判決而放棄上訴，這也就是實際上剝奪了被告人的上訴權。然而，根據我國現在法律規定，剝奪被告人上訴權的無罪判決認定的事實，卻成為民事判決中免證事項，如果再攙雜前述審級制度造成的事實認定沖突，這就更為不合理。
（二）適用困境：濫用"刑事優先"制度
1、人為制造假案，拖延民事訴訟
在經濟糾紛當中，有的民事案件被告，在得知原告向法院要求其承擔民事責任時，故意向有關機關控告，通過"努力"，有關機關也竟然對案件予以立案偵查。被告于是告知法院，稱該經濟糾紛已經涉及刑事犯罪，有關機關正在偵查，要求法院暫緩審理。而法院可能憑有關機關出具的立案憑證，作出了對原告十分不利的中止審理，客觀上導致了案件不能得到及時的審理。
2、個別司法機關濫用權力，保護地方、部門利益
98年《規定》第十二條規定："人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。"，這條規定雖然賦予法院對案件性質的審查權，但是由于現行司法體制下，法院無法掌握案件的全部材料，在實踐中，這種審查經常流于形式，而且也備受批評，主要還是依賴公安機關或檢察機關的認定，這就為公安、檢察機關插手經濟糾紛提供了司法依據。如甲地法院在審理一起被告為乙地某大型企業的經濟糾紛時，乙地的司法機關為了保護地方利益，而以該經濟糾紛涉嫌犯罪為由，對該案進行立案偵查。
3、導致民商事案件"執行難"
由于刑民交叉案件的審理普遍適用"刑事優先"，這樣民商事糾紛案件的原告無法通過及時來獲得主動，無法向法院提出訴前保全或是后也被無限期地中止，相關的民事保全措施因刑事案件審理的需要也不能得到適用。同時，刑事案件的審結需要一個相對較長的時間，這就給債務人轉移財產以逃避債務提供了充分的條件，最后原告即使勝訴，面對的也將可能是一個一無所獲的結果。
（三）職能錯位：法官先定后審
法官消極中立是司法公正的保障，"從性質上來說，司法權自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它。向它告發一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人；要請它糾正一個非法行為，它就加以糾正……但是，它不能自己去追捕罪犯、調查非法行為和糾察事實。"審判權行使的消極性是區別于行政權的主要標志，也是確保法官"在發生爭議的各方參與者之間保持一種超然和無偏癱的態度和地位，不對任何一方存有偏見和歧視。"98年《規定》第十條、第十一條、第十二條賦予了法院預先審查判斷的權力，法院在沒有對案件進行實質審理并最終裁判前已經先入為主為案件定性，直接違反了法官消極中立原則，不利于案件公正審理。
其次，上述規定也違背了無罪推定原則，直接侵犯了被告人的合法權益。在法治國家，只有在法院通過合法、正當的程序作出有罪判決之后，國家才能對被告人予以定罪，然而98年《規定》卻賦予法官未審先定的權力，直接違反了無罪推定原則。在實際運行中，雖然在形式上偵查機關依然需要獨立審查是否構成犯罪才能啟動偵查程序，然而，由于法官享有案件最終裁決權，他的意見對偵查、機關無疑具有引導作用，對法院已經定性的案件，偵查、檢察機關的審查容易走過場。假如偵查、檢察機關或者最后的刑事法官，嚴格依法把關，做出了與民事法官不同的認定，一方面可能影響公、檢、法三家關系，另一方面也可能影響法院自身的權威，使自己成為案件當事人批判的對象。
三、從實證主義角度："刑事優先"制度的反思與重構
很多學者認為"刑事優先"是審理刑民交叉案件的一項原則，但筆者不敢茍同，"刑事優先"固然是審理刑民交叉案件的主要處理方式，但它還不能成為一項原則，只能認為是一項制度。理由很簡單，原則應當是刑民交叉案件審理領域需要普遍遵守并適用的，而"刑事優先"顯然不具有這樣的品格，因為處理方式除了"刑事優先"，還有"民事優先"與"刑民并行"。但這并不是否認"刑事優先"在刑民交叉案件審理中的重要性。如前所述，"刑事優先"不管是理念、還是實際運行都存在一定的問題，必須進一步地予以完善。
（一）理念重構：國家、社會利益與被害人利益平衡保護
"刑事優先"從一開始制度設計，理念上就偏重對國家、社會利益的保護，欠缺對被害人利益的有效保護。該制度雖有助于打擊犯罪，維護國家、社會利益，但被害人的利益卻并未受到重視，甚至因"刑事優先"而再次受到損害的可能，因此也成為許多學者批評的對象。
因此，應積極轉變理念，引入公共利益與公民個人利益平衡保護的現代司法理念。換言之，在注重保護國家、社會利益的同時，也要兼顧被害人利益。在立法上要進一步完善"刑事優先"制度，在司法實踐中嚴格按一定的標準適用"刑事優先"，杜絕"刑事優先"的濫用。20__年4月兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第5條規定，對普通侵犯知識產權犯罪是提起民事訴訟還是刑事訴訟，被害人享有選擇權。該司法解釋實際上隱含了一個命題：在刑民交叉案件中，只要不是嚴重侵犯國家社會公共利益的犯罪行為，應當由被害人自行決定是提起民事訴訟還是刑事訴訟，突出了被害人民事權益的本位。
（二）制度完善：立法與實務的規范化
1、98年《規定》的立法改進
"刑事優先"的規定主要見于98年《規定》，其中一些規定不符合審判實際，應予以改進。第一，98年《規定》確立了刑民交叉案件適用"刑事優先"的兩個標準，應當明確將"同一法律事實"作為唯一的適用標準。第二，98年《規定》 第11條規定"裁定駁回"及第12條"退還案件受理費"均應改為"中止審理"，待刑事訴訟審理結果出來后，民事訴訟再根據刑事訴訟的結果，作出相應的處理，這樣更能夠保護被害人的合法權益。第三，取消人民法院的預先審查判斷權。確定一個案件是涉嫌刑事犯罪還是普通民事糾紛案件的權力不應屬于人民法院，而應最終取決于刑事訴訟的結果。具體做法，應以公安機關或檢察機關的立案，作為啟動"刑事優先"的前提，再結合"刑事優先"適用標準予以決定是否對案件中止審理。
2、"刑事優先"適用標準規范化
"同一法律事實"應作為"刑事優先"適用標準，那么如何準確把握"同一法律事實"？"同一法律事實"不能機械理解為法律事實的完全重合，而是指刑事案件的法律事實與民事案件的法律事實的關聯程度緊密性。刑民交叉案件的關聯具體分為：主體關聯、事實關聯和標的物關聯。
對于主體關聯的案件，因其僅僅是犯罪嫌疑人、被害人與原、被告的重合，故可分開審理。事實關聯有兩種情況：一是事實存在重合（包容），另一種是事實存在交叉。對于事實存在重合的案件，原則上應當"刑事優先"，對于事實存在交叉的案件，不一定屬"同一法律事實"，不一定要"刑事優先"，因為交叉事實可能并非案件的關鍵事實。對于標的物關聯的案件，指刑事案件所涉及的具體財物又成為另一個民事案件所爭議的標的物，則原則上應"刑事優先"。如車輛是詐騙所得，又成為買賣糾紛爭議的標的物，這時買賣合同關系的性質、車輛的所有權確定有賴于詐騙行為的認定結果。
實際上，從關聯性的角度分析，是否應一律適用"刑事優先"還存在困難，"同一法律事實"的實質應是指刑事案件的審理結果是否會對民事案件的關鍵事實的認定有影響，進而影響民事責任的確定。如果無論刑事訴訟對犯罪事實作出何種認定，都不影響民事訴訟對民事要件事實的認定，不影響民事責任的確定，則不屬"同一法律事實"，不需要適用"刑事優先"。
3、"刑事優先"適用的例外情形
第一，在刑事訴訟犯罪嫌疑人在逃或下落不明時，刑事訴訟只能中止。當有其他應當或愿意為其承擔民事責任的人的情況下，若機械適用"刑事優先"，則可能迫使被害人受到"雙重傷害"，即看不到刑事正義，又得不到民事保護。因次，為避免此種情況，可以先行對民事案件缺席判決。同樣，在民事訴訟中被告的違約、侵權行為是由第三人的犯罪行為引起的情況下，犯罪嫌疑人或被告人在逃或下落不明，也可以先進行民事訴訟。
第二，適用"刑事優先"的案件，為了防止難執行，在刑事訴訟過程中，民事案件在一定條件下也可以先予財產保全或先予執行。因為公安機關、人民檢察院在刑事訴訟過程中可以扣押有關物品、凍結存款等的規定，但這些手段目的是為了案件偵辦的需要，與以保證將來民事判決順利執行為目的的財產保全有著質的區別，所扣押物品、凍結存款的范圍遠小于財產保全的范圍。
（三）性質分析：法律事實的刑民之辨
刑民交叉案件的法律事實，如屬"同一法律事實"中的法律事實完全重合（包容），那么應進行法律事實性質分析，是構成刑事案件、亦或是民事案件，還是屬于刑民交叉案件，以正確適用"刑事優先"。
1、法律事實的基本形態
刑民交叉案件"同一法律事實"中的法律事實重合（包容）有四種基本形態：一是刑事法律事實與民事侵權事實交叉。民事侵權事實主要由侵權行為、損害事實、過錯、因果關系組成，這些構成要件與我國刑法規定的一些犯罪的主、客觀要件基本相一致。二是刑事法律事實與無因管理、不當得利事實的交叉。刑事法律事實與無因管理的交叉，要數違反被管理人意思的不適法無因管理與侵占罪構成要件的交叉最為典型。不當得利因其具有開放性，更有可能與刑事法律事實交叉。三是刑事法律事實與民事違約事實的交叉。違約行為是當事人違反合同約定義務的行為。在一定條件下，民事違約行為的外征與某些犯罪主、客觀方面彼此吻合。四是某些刑事法律事實與民事合法行為的交叉。
2、法律事實的界定
刑民交叉案件法律事實的界定方法主要有三種：民事規范分析法、刑事規范分析法、綜合分析法。
民事規范分析法。主要根據民事規范審查刑民交叉案件法律事實中內含的民事要素是否可以成為相關犯罪構成要件的基礎。如果民事關系的構成要素能夠支撐犯罪成立的要件，那么兩者之間具有印證性。當從民事規范角度看，民事要素與刑事犯罪構成要件之間不具有印證性時，可以判斷該起刑民交叉案件，純屬民事糾紛。只有具有印證性時，才可進一步審查是否構成犯罪的問題。民事規范分析法主要分析具體案件的民事主體、民事內容、民事客體，是否與刑事犯罪主體、客觀方面、客體一致。
刑事規范分析法。根據刑事規范，全面地分析刑民交叉案件法律事實中刑事要素是否符合犯罪的概念、構成，準確把握主體、客體和客觀方面的刑事要件，進一步審查判斷行為人的主觀方面是否構成刑事規范上的罪過，從而認定刑民交叉案件法律事實是否為犯罪事實。運用民事規范分析法，一般可以解決主體、主體行為以及主體行為侵犯的法益方面的事實問題，但對主觀方面，必須借助刑事規范分析法，才能明確行為人有無刑法意義上的主觀罪過及其深淺程度。通過民事規范分析法，一旦可以確認民事關系諸要素與犯罪構成諸要件之間具有對應關系時，即可從行為構成要素的"數量"和"順序"兩個方面分析行為人主觀罪過的有無或深淺，當其主觀惡性達到刑法規范所規定的程度時，即構成犯罪，反之則仍屬民事案件。刑事規范中犯罪構成要素的"數量"規定，主要是指我國刑法規范中數額犯罪和情節犯罪的認定。刑事規范中犯罪構成要素的"順序"規定，主要是指通過行為構成要素順序的分析，以準確把握刑民交叉案件法律事實中行為與其他事實相互作用的方式及相互的主次地位等，據此分析認定行為人主觀惡性的有無或主觀惡性程度的大小。從司法實踐看，要特別審查行為時的附隨情狀，即要結合行為的背景考察行為的動機與目的。
綜合分析法。在運用民事規范分析法與刑事規范分析法分析刑民交叉案件時，不能單獨適用其中一種方法，或運用兩種方法但卻分開機械考慮問題，而應綜合運用，綜合分析。不僅要綜合運用刑事規范與民事規范，還要綜合運用刑事理論與民事理論，將刑民交叉案件放在刑民視野下，才能作出正確判斷。
（四）事實沖突：刑民裁判中法律事實認定的統一
刑民交叉案件往往涉及不同審級法院作出的刑事或民事法律事實的認定，而且這種認定經常不一致甚至截然相反。如前后兩個判決均為民事判決的情形下，最高院民一庭傾向性意見是，對于生效裁判中認定的事實，不宜從既判力的角度來理解，而應當從生效裁判事實證明效力的角度進行分析。凡人民法院生效裁判所確認的事實，具有免除后訴當事人舉證責任的效力。在后訴當事人有相反證據足以的情況下，后訴法院可以徑行對有關事實進行認定，而不必等前訴判決經過再審程序變更后再行認定。正確認定刑民交叉案件的法律事實，有利于被害人民事權益保護。
刑民交叉案件生效裁判的事實證明力問題，并不像單純的兩個民事案件那么簡單，因為刑民兩種訴訟的證明標準不一樣。刑事訴訟證明要達到"排除合理懷疑"，而民事訴訟只要"高度蓋然性"即可。有學者認為，無論前一判決為民事判決還是刑事判決，前一判決對于事實的認定，后一判決原則上應當適用，至少應當參考。但筆者認為，刑民交叉案件的生效裁判的事實證明力，要區別不同的情形，不能一概論之。
1、刑事判決在先，民事判決在后，刑事判決認定的事實，原則上應作為民事判決的依據。理由為，刑事訴訟的證明標準高于民事訴訟。具體可分為兩個方面：（1）刑事訴訟中所肯定的事實應當成為民事訴訟中的免證事項。但當事人舉出相反的證據，如果能夠刑事判決認定的事實除外。（2）刑事訴訟中所否定的事實不應當成為民事訴訟中的免證事實。在刑事宣判無罪的情況下，不能簡單把刑事判決認定的事實運用到民事訴訟當中，這是因為，在刑事訴訟中不承擔刑事責任，不等 于不承擔民事責任。如無罪判決是建立在證據不足、不能認定犯罪成立的情況。應當注意的是，無罪判決中對當事人不利的事實認定，也不能一概成為免證事項，而應綜合其他證據予以認定，因為無罪判決實際上剝奪了被告人的上訴權。
2、民事判決在先，刑事判決在后，隨后進行的刑事訴訟中，法院可以援引民事判決中認定的事實，但由于民事訴訟認定事實的證明標準低于刑事訴訟，民事訴訟總是圍繞著"權利"與"義務"而展開，而刑事訴訟總是圍繞著"罪"與"罰"，兩者證明對象的不同，民事判決認定的事實不具有當然的證明效力，"刑事判決對事實的認定，可以參考民事判決，但不受民事判決的約束。"民事裁判所確認的事實僅具有"書證"意義，其證明力一般大于其他書證，而且要經過審查核實才能作為證據使用。
在實踐中，經常發生已生效的民事判決認定的法律事實，被其后的刑事判決。對這種情況應通過審判監督程序對民事判決予以糾正。同樣，對于前一個刑事訴訟認定的事實，在后一個民事訴訟中確實有"確實、充分"的證據證明，存在錯誤，也應通過審判監督程序予以糾正。對于審級制度造成的事實認定沖突，可以從統一刑民案件的受理級別予以解決。
經濟糾紛與民事糾紛區別范文第2篇
論文關鍵詞 民間融資 金融犯罪 非法吸收公眾存款罪
2012年5月21日，浙江省高級人民法院經重新審理后對被告人吳英集資詐騙案作出終審判決，以集資詐騙罪判處死刑，緩期兩年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產。至此，這起長達6年的吳英案似乎劃上了句號，但其帶給金融界和法學界的討論仍在繼續。早在3月28日，國務院召開常務會議就已經決定設立溫州市金融綜合改革實驗區，這是否意味著吳英案的結束正標志著我國民間金融改革的開始？
一、民間融資困境下的法律障礙
隨著我國改革開放后社會主義市場經濟的迅速發展，我國民營企業越來越需要更多的資金支持。但由于計劃經濟遺留下的金融體系十分僵化，民營企業很難從正規的金融機構獲得資金支持，所以“非法集資”的現象十分普遍。造成現今民間融資難的困境縱然有多種因素，但其中法律的障礙卻是重要原因。
（一）罪名立法上的不明確性
從我國民間融資的現狀看，不論是2003年的孫大午案、2006年的德隆案，還是2012年的吳英案都引起了社會關于我國刑法對民間融資行為的規制的討論，非法吸收公眾存款罪一度成為公眾質疑的對象。其具體表現在以下三方面：
1.犯罪主體的不確定性
我國《刑法》第176條規定了非法吸收公眾存款罪的犯罪構成。從行為主體看當然包括自然人和單位，即不具有吸收存款業務的自然人和金融機構才可以構成本罪。但問題是具有吸收存款資格的金融機構能否成為本罪的行為主體，法條并沒有明確規定。
2.“公眾存款”的模糊性
對“公眾”范圍存在的不同理解，其包括哪些人和單位，法律并沒有嚴格的規定，很大程度上是一種結合個案的經驗判斷。因此學界也存在不同觀點：一種觀點持不特定且多數說。另一種觀點持不特定或多數說。不論是“不特定”還是“多數”都仍然是模糊的概念，只有具體結合行為對法益侵犯的范圍、程度以及吸收對象的延散性、不可控性和廣泛性等諸多因素綜合考慮才能接近對“公眾”范圍的把握。
其次是對“存款”的爭議。“存款”按照我國《儲蓄管理條例》的規定所謂“存款”必須是存入銀行的資金，其相對應的是“貸款”。然而非法吸收公眾存款罪中的“存款”因為犯罪主體本身不具備銀行的資格，因此也就無所謂的“存款”，可見法條中將“存款”和“資金”的概念混同。為此不少學者建議將“非法吸收公眾存款罪”修改為“非法吸收公眾資金罪”。
3.“擾亂金融秩序”的誤解
非法吸收公眾存款罪中所謂“擾亂金融秩序”一句也存在較大誤解。到底是非法吸收公眾存款的行為本身就可以認定為擾亂金融秩序？還是必須要求有造成擾亂金融秩序的嚴重后果才能構成非法吸收公眾存款罪，存在爭議。換句話說就是，“擾亂金融秩序”的規定到底是非法吸收公眾存款罪的行為還是結果？這一點法律并沒有規定清楚。
（二）法規、司法解釋上的矛盾性
我國《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的罪狀表述，既不是簡單罪狀，因為其犯罪特征并不被眾人所知，無需描述；又不是完整意義上的空白罪狀，因為其沒有指明參照的其他法律、法令。如此一來，司法實踐中對非法吸收公眾存款罪的犯罪構成的解釋則各執一說，甚至前后矛盾標準不一，嚴重影響了法律的嚴肅性和穩定性。
1997年刑法修正將“非法吸收公眾存款罪”入律，之后第一個也是運用最廣的法律解釋就是1998年7月13日國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，但該解釋并沒有將非法吸收公眾存款的行為和合法的民間借貸行為區別開來，其實質是對吸收社會公眾資金的行為嚴格管控，不失有打擊“擴大化”之嫌。
正因為以上弊端的影響，因此2010年最高法出臺《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，用三個條文細化規定所謂“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的行為，但過于苛刻的犯罪特征事實上又限制了對該罪的認定。
（三）司法適用上的隨意性
非法吸收公眾存款的入罪帶有很強的刑事政策性，特別表現在兩個方面：
一是司法實踐中存在動用刑事法律手段介入民事糾紛的情況。例如一些個體老板大量借債后無法歸還，而被借款人訴之“非法吸收公眾存款”。同時也存在不少偵查人員假借“非法吸收公眾存款”插手民事糾紛的情況。
二是司法實踐中，非法吸收公眾存款罪的認定大多迫于刑事政策。例如社會上民間借貸、吸收資金的行為比比皆是，即使違法只要能按時按息歸還一般司法機關都不會主動追究，只有當大量債務無法償還引發借款人上訪、纏訪等群體性事件后，才迫于形勢而追究債務人的刑事責任，以平民憤。這種事后追究的方式確實帶有較大的隨意性。
二、非法吸收公眾存款罪的解構
筆者認為應當從以下四個特征來理解非法吸收公眾存款罪：
（一）吸收公眾存款的非法性
概括起來，其非法性體現在兩個方面：
一是主體非法，即無吸收公眾存款資格的單位或個人，不管其是否按照國家規定的利率吸收公眾存款，也不管是否采取了其他變相提高利率的手法，亦或是以實物或物質性利益的方法，只要吸收公眾存款，擾亂金融秩序，就構成非法吸收公眾存款罪。
二是主體合法但行為非法，即具有吸收公眾存款資格的金融機構，以不法提高利率的方式或是變相提高利率的方式吸收存款，嚴重擾亂金融秩序，也可構成非法吸收公眾存款罪。
（二）吸收公眾存款的公開性
《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第二款規定，非法吸收公眾存款罪必須具備“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的公開性。筆者認為，對非法吸收公眾存款罪的公開性理解不應當過于嚴苛，而要結合具體案件的實際情況把握，否則就會出現放縱犯罪的可能。例如通過“口口相傳”的方式實際上也能起到公開宣傳的效果，因此不應當排除其非法吸收公眾存款的可能。
（三）吸收公眾存款的高額回報
《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第三款規定，非法吸收公眾存款罪還應具備“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定如果以利息數量來衡量非法吸收公眾存款罪，那么超過銀行同類貸款利率四倍以上就肯定構成“高額回報”。但司法實踐中由于地區經濟差異，案件具體情況的不同，所謂“高額回報”不能完全按照以上標準，而要視具體情況而言。
（四）吸收公眾存款的不特定性
所謂“不特定性”是指非法吸收存款的對象的不特定，即《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第四款規定：“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”其言外之意似乎是單位內部或是親友屬于特定對象，那么如果是向單位內部集資而職工又向其親友吸資是否還是“特定”？親友又向親友吸資是否還算“特定”？因此吸收存款的對象是否特定，應當結合具體案情把握，而不應嚴格劃分。
三、非法吸收公眾存款罪的適用
對非法吸收公眾存款罪的把握，不僅要從法律條文上知悉其犯罪構成和特征，而且要在司法實踐中正確適用，才能達到刑法懲罰犯罪、保障人權的目的。以下就以司法實踐的角度正確把握非法吸收公眾存款罪的適用。
（一）正確區分其與民間借貸之間的關系
在筆者看來，兩者最大的區別其實就是兩點：
1.是否存在公開宣傳
非法吸收公眾存款罪必定會通過各種手段公開地向社會公眾進行宣傳，其公開宣傳的方式可能通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑，也可能通過“口口相傳”，“推銷、傳銷”等方式。但合法的民間借貸，一般都不會采取公開的方式，因為考慮到安全問題，一是不愿公開進行；二是借款的對象也是有選擇的，并非來者不拒，往往就是一對一地進行。
2.借款對象是否特定
非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人之所以對外“大張旗鼓”地宣傳借款信息，其目的就是擴大借款對象的范圍，可見犯罪嫌疑人在吸資前對借款對象的人數、范圍、構成等因素上并沒有明確的要求。但民間借貸由于目的性明確，所以其選擇借款對象往往需要考慮人數、范圍、親疏程度、安全系數、利率高低等等因素，因此最終符合條件的借款人必然是相對特定的對象。
（二）防止運用刑事手段插手民事糾紛
在正確區分金融犯罪和民事糾紛的關系外，還需要在實踐中防止以下行為的出現：一是當事人因為民事糾紛解決不當，而控告另一方當事人存在非法吸收公眾存款的行為；二是偵查機關和偵查人員利用經偵職權，以非法吸收公眾存款罪插手民事糾紛，人為提高立案率。筆者認為，對于第一種情況應當加強法院對民事糾紛的定紛止爭作用，只有法院抓住關鍵，有效地解決雙方的糾紛，就能防止矛盾的激化。對于第二種情況，應當正本清源加強對偵查人員的職業道德建設，執法必嚴，違法必究。同時結合實際制定合理的考核標準，才能發揮其正確的導向作用。
（三）寬嚴相濟地適用刑事手段
我國經濟的快速發展，一方面需要規范民間融資行為，為民間合法融資提供法律保障；另一方面也要嚴厲打擊非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的違法犯罪行為。相比較1998年國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》和2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》而言，筆者認為只有寬嚴相濟的適用非法吸收公眾存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民間融資的基礎上，打擊破壞金融秩序的違反犯罪行為。
一方面，對于司法實踐中已涉嫌構成非法吸收公眾存款罪的犯罪嫌疑人可以適用諸如“附條件不批捕”，“附條件不起訴”的決定。如果可以達成刑事和解，犯罪嫌疑人能夠及時返還所借款項或是制定還款計劃，將社會危害降到最低點，則可以作為從輕、減輕甚至是免于刑罰的情節。如此，“寬”的一面不僅可以減少危害行為造成的損失，而且可以避免引發新的矛盾產生。
經濟糾紛與民事糾紛區別范文第3篇
關鍵詞：經濟法；法律責任；實施機制
一、法律責任概述
關于法律責任，現代法學家對它的理解主要是強調責任的可歸責性和處罰性。凱爾森指出：“法律責任是與法律義務相關的概念，一個人在法律上要對一定的行為負責，意思就是，他作相反行為時，他應受制裁”。我國法學家也提出了許多不同的觀點，有學者將法律責任界定為：法律責任是由特定的法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。”也有學者認為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。”在這里澄清幾個相關概念：法律責任不同于法律制裁。有法律責任不一定承擔法律制裁，在主動承擔的情況下，就不存在法律制裁。法律責任不同于法律義務。比如：在存在義務的條件下，如果義務人正確地履行了義務，也就不發生責任問題。因此，法律義務、法律責任、法律制裁是三個密切相關但又不
能等同的概念。
二、經濟法的法律責任產生的理論依據及必要性
（一）解讀法律責任的含義為經濟法的產生提供了理論依據
解讀法律責任的含義為經濟法的產生提供了理論依據，也有利于我國的法治建設。經濟法學者提出要考慮責任的積極功能，擴張責任的含義。
1、經濟法的發展催生了經濟法責任。在經濟的發展過程中，“公法”與“私法”的界限被打破，并走上合作與融合，“國家之手”也開始全面介入社會生活，經濟法責任具有鮮明的經濟性和社會性，經濟性是指它是國家協調經濟活動的過程中發生的法律責任；社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關，體現著經濟法的社會本位。
2、社會責任的興起促進了經濟法責任的發展。經濟法被視為以社會責任為本位的法律部門。經濟法責任的發展將有助于社會責任的實現。以公司的社會責任為例來探討社會責任的實現機制。所謂公司的社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括職工利益、消費者利益，及整個社會公共利益等內容。但是，公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統公司法上的一系列制度安排傾向于保護股東利益，而不利于強化公司的社會責任。因此必須建立起與當代社會經濟發展大趨勢相適應的理論基礎與制度框架。如：對公司的社會責任實現而言，政府可以采取對那些積極承擔社會責任的公司予以肯定、保護和褒獎等方式來予以推進，并設計出強有力的經濟利益激勵機制和約束機制。同時，打破傳統的訴訟理念，授以非股東以訴權，從而保障社會責任的實現。
（二）經濟法的法律責任產生于國家協調經濟運行的過程中
根據經濟法的“國家三重身份論”，國家具有三重身份，既是行政管理者，又是經濟管理者，還是國有資產所有者，相應地形成了行政管理權、經濟管理權、國有資產所有權。其中的經濟管理權是產生經濟責任的重要源頭。明確規定政府經濟管理權的范圍、行使程序，承擔的相應義務是十分必要的。經濟責任制度的完善，將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責任是民事責任、行政責任不可替代的。具體說來有以下幾個方面：
1、民事責任、行政責任的局限性。由于民法和經濟法的性質、價值、法治理念、調整對象等方面的不同，決定了以個體利益為本位的民事責任體系無法解決以社會整體利益為本位的經濟法的責任問題。此外在我國，行政責任的威懾力已大大減弱，政府工作人員的權力尋租行為日益猖獗，原因在于行政責任處罰的乏力，現實迫切需要一種新的能夠規制政府的經濟行為的責任體系，這就是經濟法責任。
2、經濟法責任形式和制裁方式的獨特性。具體來說：第一，企業、事業單位、個體經營者和其他個人等基本經濟活動主體的法律后果。（1）經濟制裁的方式。包括：罰款、減少、停止或提前收回貸款、強制轉移財產所有權，如征購、征用，強制轉移使用權，如強制許可使用等。（2）經濟行為制裁。包括：強制整頓、吊銷生產許可證等。（3）經濟信譽制裁。包括：通報批評、撤銷榮譽稱號、取消或限制從事某些經濟活動資格等。第二，國家經濟管理機關的法律后果。這主要是經濟管理行為責任和制裁。其制裁方式包括：責令減、免被管理主體原來規定需上交的利潤和收費；撤銷攤派；停止、糾正或撤銷錯誤或不正當干預、管理行為；限制或剝奪經濟管理權等，此外，還包括經濟制裁方式如賠償損失等。
三、經濟法責任的特點
（一）從責任目的上來看
經濟法責任側重于保護社會公共利益的不受侵犯，這便使它與民事法律責任和行政法律責任有了實質上的區別。
至于什么是社會公共利益，學術界有不同的看法和認識。有的研究者認為：“社會公共利益是指廣大公民的利益。”有的研究者認為：“社會公共利益就是那些廣泛地被分享的利益。”筆者則認為，社會公共利益是指社會的個體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛，包括環境保護、可持續發展、國家經濟安全、弱勢群體利益的保護、產品安全、公平競爭秩序和善良風俗維護等內容。
（二）從歸責原則上來看
經濟法律責任側重于公平歸責。公平歸責原則是現代立法的產物，在經濟法中廣為使用，尤其是在社會保障、可持續發展和宏觀調控中更是如此。
（三）從責任形式來看
限制或剝奪經營資格和經濟補償是經濟法律責任的主要形式。
（四）從免責條件上看
經濟法律責任的免責條件主要有：不可抗力、意外事件、無責任能力等。
四、現行經濟法的法律實施機制及局限性
法律實施機制構成有四個要素，即守法、執法、司法和法律監督。我國現行經濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經濟法的社會組織和個人，受損害的個體可以向人民法院提訟，但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟，即現行法律不承認公益訴訟。
我國現行經濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面：其一，忽視了經濟法以社會為本位。其二，忽視了經濟法保護的權利與民法、行政法保護的權利的區別。法律責任的局限性決定了經濟法律責任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現象告訴我們：法律責任的作用是有限的，僅有懲罰是不行的。要充分認識到法律責任并不是保護法律關系不受侵犯的唯一手段和措施。
實際上，在經濟法研究中，不少研究者都已經注意和認識到了經濟法律責任制度在保護經濟法律關系方面的局限性，并已開始用“獎勵”與“懲罰”并舉的模式構建經濟法律關系的保護制度。
如楊紫煊教授就主張應實施獎懲制度，保護經濟法律關系，認為：“在經濟法中，國家既對懲罰又對獎勵做出了規定，并且均占有重要地位。這是經濟法的特征之一。獎懲制度是經濟法的一項重要制度。”劉隆亨教授也主張建立經濟法律關系的保護制度，并認為“對經濟法律關系的保護，經濟法規定的各種獎勵措施，也是重要方法。”王全興教授同樣主張經濟法責任制度與經濟法獎勵制度并舉。
五、經濟法法律責任實施機制的完善
（一）完善救濟機制——實現經濟訴訟
經濟法律、法規有權利義務而無訴權，導致了行政與司法的混同現象，使法律判斷偏離了司法軌道。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經濟法特殊性的程序法規范，造成一直以來經濟糾紛案件在本質上是民事糾紛案件的錯覺。造成這種現象的根本原因是經濟訴權理論的不發達。由于經濟關系的日益復雜化，經濟沖突越來越趨于綜合性，如果在單一的經濟訴訟程序中，同時從民事、刑事和行政三方面解決經濟沖突中的有關問題，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。
（二）實行經濟訴訟應注意的問題
訴訟機制是實現經濟法責任的重要手段。目前，經濟法責任引起的訴訟一般稱為經濟公益訴訟。
當前我國社會生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴重，雖然法律并無明文規定，但公益訴訟的理念深已入人心，建立健全公益訴訟機制已是學界共識，建立獨立的經濟公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經濟法責任的行為受到法律制裁。
經濟公益訴訟的受案范圍主要包括：第一，侵犯國有及集體所有資產的案件；第二，擾亂市場經濟秩序的案件；第三，妨害國家宏觀經濟管理的案件。
當然，也有學者持不同意見，認為：宏觀調控行為的不可訴性是一條基本的原則或規律，其理由是宏觀調控行為不具有適格的原告和被告，法院也沒有能力解決此類糾紛且此類糾紛也不適合法院來解決。
在建立經濟公益訴訟時，要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論，其有代表性的問題包括：打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費用制度、獎勵勝訴原告制度等。
參考文獻：
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經濟糾紛與民事糾紛區別范文第4篇
關鍵詞 行政訴訟 有限調解
我國最早關于行政訴訟不得調解的規定，是1985年11月6日最高人民法院，《人民法院關于經濟行政案件不應進行調解的通知》。通知指出：“審查和確認主管行政機關依職權作出的行政處罰決定或其他行政決定是否正確，合法。” 不同于解決原被告之間的民事權利，義務之間的關系問題”。“因此，人民法院不應進行調解。”而應在查明情況的基礎上作出公正的判決。”之后。1984年4月4頒布的《行政訴訟法》第50條明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”行政訴訟不適用調解原則是建立在這一立法本意之上的。但隨著行政訴訟法的理論和實踐的發展。這個規定顯然不在適合時代的發展和現實的需要。調解制度一直被喻為“東方經驗”。在我國的司法實踐中發揮著積極作用。在行政行為高權性日益淡薄，行政權和公民權日益依賴，相互依靠的今日中國，調解制度應該走進行政訴訟。給予行政訴訟雙方當事人一個交易的平臺，不僅有利與行政糾紛的徹底解決。也對行政訴訟制度走出目前的困境有所幫助，建立行政訴訟有限調解制度已成為迫在眉睫的事。
一 行政訴訟調解的概述
（一） 行政訴訟調解的概念
行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現，在執行程序中，人民法院是不能進行調解的。
法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區別于民事訴訟調解的一個明顯特征。
（二） 域外行政訴訟調解的經驗
英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規則，沒有專門的行政法規，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決的。[①]有的英國學者介紹到：“在英國，大多數行政案件是通過調解而非判決結案的。”而大陸法系國家在行政訴訟中，也不同程度地允許當事人和解或法院進行調解，德國行政法院法第87條規定：“審判長或指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解。”[②]日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。[③]我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[④]。” 盡管行政訴訟制度構建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。 調解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，將調解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟調解的建立具有借鑒意義。
二 “行政訴訟不適用調解”的原則成因和現狀
我國《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”該條確定了行政訴訟不適用調解原則。制度設計的原因是：行政訴訟和民事訴訟不同，民事調解是基于民事訴訟當事人雙方有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，行政訴訟中的被告是依法行使行政管理職權的行政機關，它所作出的具體行政行為是法律賦予的權力，是代表國家行使職權，因此作為被告的行政機關應當依法行政，沒有隨意處分的權力。同時作為司法機關的人民法院，在審查具體行政行為時，要以事實為依據。以法律為準繩，具體行政行為合法的就應當判決維持，具體行政行為違法的就應該撤銷或依法予以變更。因此人民法院審理行政案件，不適用調解。認為行政訴訟調解制度在理論上不可行主要有四種不同觀點：一：公共利益需要說。有學者認為行政法律關系當事人不能任意放棄權利或相互互免義務，否則會侵犯國家和公共利益。二：公權力不可處分說。有學者認為在行政訴訟中，當事人都不能處分自己的實體權利義務。在實體法上，行政機關享有的是一種公共權力，行政機關的義務是為著公共利益必須履行的法定職責。處分這種權力和職責。則意味著違法失職；在涉外訴訟中，則意味著放棄國家主權。三：行政行為合法說。有學則認為行政訴訟的中心任務是審查并確認行政機關依職權作出的行政處罰決定和其他行政決定是否正確、合法，不同于解決當事人之間的民事權利義務關系。四：行政法律關系雙方地位不平等說。有學者認為，在行政法律關系中，行政主體與行政相對人處于天然不平等地位，雙方難以達成平等、自愿的調解協議。
我國行政訴訟制度自建立以來，在規范、監督行政機關行使行政權力，保護公民和法人的合法權益方面發揮了重要作用。行政訴訟不適用調解原則基本得到貫徹。但在貫徹行政訴訟立法精神的同時，大量行政案件適用調解解決行政爭議已經成為公開的秘密，訴訟當事人在法院默許或動員下通過協調解決行政糾紛已成不爭的事實。不允許調解的規定已經被架空。1994至2000年的撤訴率分別為44.3%、50.6%、54.0%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%。其中主動撤訴率分別為62.4%、57.7%、51.7%、56.6%、60.7%、64.6%、69.0%。在諸多的撤訴案件中，我們往往看不出原告撤訴的理由，也看不出原告對撤訴申請的審查過程，從整體而言，原告撤訴有三種情況：一原告起訴后，認識到行政機關作出的行政處罰或處理決定正確，因此主動撤訴；二是在訴訟中被告改變原具體行政行為，促使原告申請撤訴。三法官發現行政行為違法，怕行政機關敗訴而“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”.。建議行政機關改變原具體行政行為，以促使原告申請撤訴，有些法官還配合被告做原告撤訴的動員工作。第三種方式實際上就是調解，既能規避法律又能自圓其說，其常被稱之為“協調”、“協商”。在這些所謂的“協調”、“協商”案件中有一些是非正常撤訴案件，在其背后隱藏著原告的無奈。還有一些經過協調結案的案件，使行政糾紛得到了徹底的解決。有效的化解了糾紛和爭議，受到各方當事人的歡迎。非正常撤訴現象的出現是行政機關以權壓人，以行政權做交易的結果。撤訴掩蓋了案外和解的本質，并且根據最高人民法院《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第36條規定，法院裁定準許原告撤訴后，原告以同一事實和理由重新起訴的，人民法院不予受理。行政相對人撤訴后，行政機關不按和解內容執行，相對人也失去了被法律保護的機會，這不僅損害了行政相對人這一弱勢群體的利益，還與立法的目的背道而馳。因此，與其讓這種案外調解變成規避法律的工具，不如從制度上加以規范。由于行政訴訟不適用調解，人民法院在一些案件中只能變通，規避法律的規定，對人民法院普遍采用、社會廣泛接受的協調，應當正視之，將其予以規范，建立行政訴訟有限調解制度。
三、行政訴訟中適用調解的理由
（一）從調解制度的目的看，在行政訴訟中適用調解具有必要性
調解是我國解決訴訟糾紛的一項重要法律制度，在訴訟中發揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭議的一種訴訟活動，與刑事訴訟（自訴案件）、民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的普遍形式——調解。訴訟是處理特定社會糾紛的一種機制，其目的是將爭議進行平息，由法院作為中立的裁判者進行裁判，去化解爭議，平息矛盾。這種做法在大多數情況下對雙方都是有利的，所以調解制度在各類訴訟當中都應該可以適用，當然在行政訴訟中也不例外。在人民法院審理行政案件過程中，通過雙方當事人的舉證、質證和人民法院的認證以及雙方當事人就事實認定與法律適用進行的辯論，如果行政主體意識到自己所作出的具體行政行為是違法的，因而在審判人員主持庭審的情況下，向原告賠禮道歉，并主動提出撤銷其所作出的具體行政行為，同時要求原告撤訴，這種做法合情合理，也不違反法律規定，應當予以提倡并得到法院的支持。法院的這種支持，本質上就是調解，實際上由審判員征求雙方的意見并促使雙方實施上述行為也是不應該禁止的。行政訴訟是解決行政糾紛的一種訴訟活動，而調解制度的設立目的也是為了解決爭議，化解糾紛，所以二者不應是相互排斥的，而可以是同時存在的。
（二）從調解制度的適用范圍看，在行政訴訟中設立調解制度具有可能性
在世界上，早有國家和地區在行政訴訟中引入了調解制度。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決。在我國臺灣地區，其制定的《行政訴訟法》第七節以10個條文對行政訴訟中的和解制度做了規定。臺灣地區規定的和解制度與我國大陸地區的調解制度是類似的。它們都以當事人的合意為基礎，都具有解決糾紛、結束訴訟的效力，都有法官的參與并對當事人的協商結果進行確認。在其他一些國家和地區，如德國、我國香港地區，也以行政訴訟和解稱我國大陸所指的訴訟調解。在一定意義上，甚至可以說和解與調解實質上是同一事物，這一本質上相同的事物之所以分別被設定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們在構建訴訟制度時從不同的側面來認識它，來為它定位的。訴訟上和解是立足于當事人說明，以合意解決爭議；而法院調解則是以法院為中心，以當事人合意解決爭議的。這些國家和地區的審判實踐事實上為我們提供了在行政訴訟中設立調解制度的成功范例。
（三）從我國審判實踐看，在行政訴訟中設立調解制度具有緊迫性
在我國，除了行政侵權賠償訴訟可以適用調解外，其它行政案件不適用調解，但在行政審判中適用調解結案已經成了一個不成文的慣例。法官經過反復調解，動員可能敗訴的行政機關對原告給予一定的賠償或承諾，于是原告便“自愿”撤訴，但在實踐中存在的問題在于，由于沒有法律上的依據，行政訴訟調解顯得過于隨意，并使它變化為法官手中的權力。無原則的調解和非自愿的調解是我國多年來行政訴訟撤訴率，特別是非正常撤訴率居高不下的重要原因。為規避法律，我國把這種事實上的調解成為“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如從制度上對其進行規范，使其成為保護行政相對人合法權利，促進行政主體依法行政的重要形式。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，對于調解制度的適用，提出了比較明確的意見，其重要理由可以概括為兩方面：“從理論方面說，調解是解決訴訟糾紛的重要制度，尤其在我國，調解制度處理民事糾紛是我們一項優良的傳統，同樣適合于行政訴訟。行政訴訟在許多情況下是針對行政自由裁量權，因此存在調解的基礎。另外，行政爭議從本質上來說屬于人民內部矛盾，與民事爭議存在許多相似之處，所以在行政訴訟中，借鑒民事訴訟的調解制度從理論上來說并不是不可行的。從實踐的角度說，法院審理行政案件，采取協調的方法，或做‘工作’，這種做法的本質仍是與民事訴訟的調解極為相似。與其說把這種不規范的做法延續下去，倒不如將其規范起來，在行政訴訟中，規范地進入調解制度。”
四、構建行政訴訟調解制度的設想
作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發展背景和理論基礎，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端。為節省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。建立行政訴訟調解制度，首先應考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調解，但法律、行政法規另有規定或者不宜調解的除外”。為此，筆者提出如下設想：
（一）適用原則
1、自愿原則
自愿原則，是指行政訴訟調解必須基于當事人雙方的自愿，而不受外在不正當因素的影響。在法院調解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調解的本質特征決定了人民法院應充分尊重當事人的意見，因此人民法院啟動、運行與終結調解活動必須以各方當事人的自愿為基礎，切實杜絕強制當事人接受調解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當事人的合法權益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：
第一，調解的提出和進行必須是雙方當事人的意愿。人民法院只有在雙方當事人自愿接受調解的前提下，才能主持雙方當事人進行調解，如果當事人一方堅持不調解的，人民法院不能強迫或變相強迫進行調解，應當進入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當事人可以自愿申請調解，而人民法院根據案件的情況也可以主動提出進行調解。但人民法院依職權提出進行調解，必須征得雙方當事人的同意，否則調解也不能進行。
第二，調解達成的協議內容必須反映雙方當事人的真實意思。調解協議的內容直接涉及雙方當事人的權利義務，應當由當事人按自己的意思進行處分，人民法院只能根據政策、法律進行一定的說服教育工作，引導他們解決糾紛。調解協議的內容，必須是雙方當事人自愿協商的結果，否則，即使達成協議，事后也有可能被當事人推翻。
2、合法原則
合法原則，是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其協議的內容，必須符合法律的規定。合法原則重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監督。在調解中允許當事人對自己的權利做出處分，但當事人的處分不得違背政策、法律的規定，或損害國家、集體和其他公民的權益，這是合法原則的基本要求。雙方達成的協議內容，要符合有關政策、法律的規定。
當然，對調解協議合法性要求與對判決合法性的要求應有程度上的不同之處。調解不僅僅是法院運用審判權解決糾紛，它還是法院行使審判權和當事人行使處分權的結合。也就是說，當事人可以運用處分權在不違反禁止性規定的前提下達成雙方所滿意或者所能接受的調解協議，因此協議的內容與法律上嚴格認定的權利義務關系并不完全一致。妥協與讓步在大多數情況下對達成調解協議時必不可少的。因此，我們認為合法性應定位于一種寬松的合法性，它不是指調解內容必須嚴格遵照法律規定，而是指協議的內容不得與法律禁止性規定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權益。
這里有必要明確自愿與合法的關系。達成調解協議必須當事人自愿，但當事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當事人的要挾，在調解過程中一再放棄自己的權利，這種顯失公平的調解協議，是違背調解的立法本意的。法院對這種調解協議應當適度干預，從政策、法律上教育當事人放棄不合理的要求，尊重對方當事人的合法權益。
3、平等原則
是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體擁有強大的行政權力而對行政相對人處于優勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務的履行和原告相應權利的行使，以及法庭對固有優勢的抵抗來調節原被告雙方權利義務的平衡。訴訟調解必須以當事人的地位平等性為基礎，只有當事人地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在協商的基礎。
4、有限原則
行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制。根據行政機關在行為時受法律、法規約束的程度為標準，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規做出了非常明確、具體的規定，行政機關只能嚴格按照執行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調解。因此，筆者建議行政訴訟應建立有限的調解機制，法律中有明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行調解，法律沒有限制性規定的，調解不得損害公共利益和他人合法權益。
（二）行政訴訟調解的范圍界定
由于沒有法律上的依據，在實踐中出現了某些法官“以壓促調”、“以判壓調”、“以拖壓調”等現象，這種調解不但違背了自愿調解的原則，也導致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調解，哪些案件不能適用調解，有利于司法統一，防止調解制度適用的隨意性，限制法官調解自由裁量權。筆者認為，行政審判中適用調解的主要有以下幾類案件：
1、行政處罰案件。根據有關行政法律、法規的規定，行政機關進行行政處罰一般都擁有自由裁量權，由此便可能產生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權的存在，行政機關在法定的權限內做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提起訴訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監督行政機關依法行政的目的，實現了法律效果與社會效果的有機統一。
2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告起訴的目的實質在于滿足其民事主張，該類案件的調解，其實就是民事糾紛當事人之間的調解。
3、行政許可案件。《行政許可法》第二條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”雖然《行政許可法》第四條規定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”但許多法律、行政法規在規定行政許可的具體標準和條件時，給行政機關以合理裁量權。這就為此類行政訴訟中適用調解制度提供了依據。當然，在調解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。
4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償地征集一定數額金錢或實物的行政行為。目前我國的行政征收體制由稅和費組成。雖然法律、法規對于行政征收的范圍、標準等都有規定，但在具體操作中，行政機關在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權。還有一些費的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機關可以自由決定收費數額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內進行調解。
5、行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，以公平原則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償的法律制度。對于合法財產及合法權益的損害程度及補償的標準、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調解。當然，人民法院在調解時，必須以保護“公共利益”不受侵害為原則。
6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調解。當然調解時，必須遵守公益優先原則，即當私人利益與公共利益發生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調解。
（三）行政訴訟調解的達成必須具備以下條件：
1、調解的主體為本案的當事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。
2、當事人對訴訟標的有處分權。“所謂當事人對訴訟標的有處分權，是指當事人就訴訟標的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權限，對于調解標的，有權做成有拘束力之聲明。”一切調解的基礎以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權就不存在調解。
3、以當事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調解必須基于各方當事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實的意思表現，而只是處于強權地位或主導地位的當事人一方的單方意思體現。
4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。眾所周知，調解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調解也是如此，其能保障原告與被告在平等協商的基礎上做出讓步，因此適用調解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調解，因為調解的本質特征是始終尊重當事人意見，行政機關不能為了圖方便，超越或放棄法定職權而與原告進行調解，這樣會損害國家權威，其應該在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解達到化解矛盾糾紛，維護當事人合法權益的目的。
（四）行政訴訟調解的程序
1、調解程序的啟動
在行政訴訟中，提起訴訟的是行政相對人，行政訴訟中調解的申請者也應限于行政相對人，如果允許行政機關申請調解，則可能出現因行政相對人懼于行政機關的行政權力而被迫接受調解的情況。將申請調解的權利賦予相對人，對行政機關則影響不大，行政機關可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運用行政權力而脅迫調解的現象。此外，人民法院根據案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權提出調解。
2、調解方案的達成
調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫，但法院可以為當事人提出調解方案。在行政糾紛中，如果雙方當事人已有達成協議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調解同意而犧牲公共利益.在此情況下，人民法院根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，就成為調解能否成功的關鍵。如果協議內容涉及行政機關重新做出具體行政行為，則行政機關應依協議內容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協議直接視為行政機關的行為。如果行政機關事后拒絕履行協議，法院不能直接以此為執行依據，而應根據行政訴訟法的規定，按行政機關拒不執行判決、裁定的方法處理。
3、堅持調解的合議制
即行政案件是否需要調解，該怎樣調解，應由和議庭成員討論決定。有人將調解與簡易程序等同，認為可由獨任審判員決定并主持調解，這是不對的。如前所述，調解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運用，成功的調解是對法律目的的完美實現。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優點在于可以充分發揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實和法律做出最準確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調解實現監督。因此，可調解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調解也不等于適用簡易程序。
4、調解的審級
我國民事訴訟法規定，司法調解適用于當事人起訴之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關于行政訴訟調解，筆者認為，原則上應限定在一審期間，不適用于二審。因為只有在一審期間，行政機關才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機關的實質回應。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，行政機關若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當事人帶來和解的預期效果，故在二審期間法官即使調解也會因缺乏調解基礎而收效甚微。如果調解可適用于任何審級的話，當案件的判決結果對各方當事人都不利時，當事人往往通過調解來避免判決帶來的不利后果，從而規避了損害國家利益、公共利益和他人合法權益的行為。同時，當事人通過調解來推翻一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩定性，損害了法律的尊嚴和權威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當事人再提供一次調解的機會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據最高法院有關司法解釋規定，二審法院在審理期間若發現一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調解，調解不成的，可以就賠償部分發回重審。因此調解只適用于一審。
5、確定調解結案為法定的結案方式之一
應當允許人民法院以調解筆錄或當事人提交的調解協議的書面形式結案，這是行政訴訟調解制度建立的標志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準許的結案方式，后者實際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結案方式常常給人以原告自我妥協的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統計數字上，撤訴在結案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調解，明確調解為法定結案方式之一，就是尊重法官為調解結案而付出的努力，實際上，對于法官來說，調解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學者戈爾丁所指出：“調解需要一種高于運用法律能力的特殊技巧”。總之，調解結案不應被視為訴訟結案的另類，應還其應有的地位。
（五）調解協議的效力
第一，確定當事人間權利義務關系的效力。人民法院的調解書送達當事人或調解筆錄生效后，表明雙方當事人對曾經發生爭議的法律關系已經取得共識并得到法律的確認，權利方應依法行使權利，義務方應依法履行義務，這是法院調解書在實體法上的效力。
第二，結束訴訟的效力。人民法院的調解書送達當事人和調解筆錄依法生效后，當事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當事人不得以同一事實和理由向人民法院再行起訴，這是法院調解在程序法上的效力。調解書和特定的調解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當事人即喪失了上訴權。當事人如對法院的調解書和調解筆錄有異議，也不能上訴。調解協議是雙方當事人根據自愿、合法的原則，經過充分協商達成的，并在調解書送達前和調解筆錄依法生效前，還允許雙方當事人反悔。
第三，強制執行的效力。調解協議是雙方當事人在人民法院主持下自愿達成的，一般情況下當事人都能自覺履行。但在司法實踐中，有的當事人拒不履行調解協議確定的內容，于是就發生強制執行問題。依照法律規定，若調解書由給付內容的，一方當事人又不履行確定的義務，另一方當事人有權向人民法院申請強制執行。
（六）當事人反悔權制度
調解不可能保障百分之百的運行無誤，因此有必要建立相應的救濟制度，當事人的反悔權制度即是其中之一。當事人對調解的反悔包括兩種情況：（1）調解書送達前的反悔，其是指當事人雙方雖然經過法院的調解最終達成協議，但是當事人一方或者雙方又推翻協議的全部內容或部分內容，或者調解送達時拒不接受調解書，要求重新調解或判決的情形。如果調解書送達前或者送達時當事人拒絕簽收的，調解書不發生法律效力，法院要及時通知對方當事人并對案件及時進行判決。（2）調解書送達后反悔，其是指當事人在調解書送達后，對已經收到的調解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調解書自當事人簽收時生效（當事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調解書的當事人簽收的時間為調解書生效的時間），調解書送達后當事人反悔的，應告知當事人如確有證據證明調解違反自愿原則或者協議內容違法的，可以向法院申請再審。
（七）法院在調解中的職權
1、調控行政訴訟調解的過程。行政訴訟調解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促使當事人各方在自愿的基礎上達成調解協議的糾紛解決過程。調解過程由法官和當事人共同參與，由當事人分別提出調解方案進行協商，或者由法官基于職權提出調解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當事人擺明利害關系，當事人則從實現自己利益的角度綜合考慮是否接受調解，這個過程是法官與當事人以及當事人之間意思交換的過程。在調解過程中，法官在調解程序中的具有主導作用，積極主動地介入并引導和促進協議的達成，實質上是法院代表國家對案件依法行使審判權的一種職能活動。
2、監督調解協議的內容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達成調解協議后，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調解協議的合法性進行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監督和促進行政機關的依法行政，實現對當事人合法權益的保護的目的。
五、 結語
訴訟調解作為我國訴訟制度的重要組成部分，不僅是法院行駛審判權的重要方式，也是植根與我國歷史文化傳統中并在長期的司法實踐中被證明有效的糾紛解決方法，在構建社會主義和諧社會的背景下，行政訴訟調解理應成為維護改革發展穩定大局。促進社會和諧穩定的重要措施，立法者應該順應這種趨勢，建立行政訴訟有限調解制度，賦予法官在訴訟中進行調解的權力，使調解活動合法化，通過調解，快速便捷的化解行政糾紛，消除官民矛盾，有效的保護公民法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法正確行使職權。
參考文獻
1、 王養慶主編:《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，168頁；
2、 杜萬松主編：《行政訴訟中排斥調解理由質疑》。2003年（12）54-57；
