關于民法典的說法
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關于民法典的說法范文第1篇
關鍵詞：財產權 民法典總則 無形財產 人身權
引 言
自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。
上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微薄？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關。基于此，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。
一、 權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋
（一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果
民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則。基于德國民法總則的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。
盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析。基于法律調整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]
權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：
1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。
2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。
3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。
4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。
上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法。”[⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。
（二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋
對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。
從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。
考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。
以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]
從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。
綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。
二、設置民法財產權總則的基本理由
權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]
這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。
我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。
（一）財產關系與人身關系的結構性分野
目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。
值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別。基于此，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。
從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。
（二）民商合一的體現：財產法體系的整合
近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規則上無法體現，至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成，本來就不易從規則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定，似乎又是操作規程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。
關于民法典的說法范文第2篇
摘要：物權法作為民法財產法的主干之一，旨在解決社會中財產的歸屬和利用問題，決定著社會經濟結構的全貌。針對近現代財產權利的發展趨勢，應設立財產權總則以解決權利膨脹的難題。對于已經在我國立法和實戲中長期使用的概念，如果與傳統民法中的概念不存在本質性的沖突，可以繼續沿用，如宅基地使用權、建設用地使用權等。時于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統民法的概念為宜。
關鍵字：物權法定位體系
隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現法典的體系效率，不能經常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權法如何定位不僅直接影響到物權法的體系結構，而且也使得民法典的整個體系結構呈現差異。作為法典之一編的物權法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權法呈現出社會化、價值化的趨勢，物權種類急劇增加，從注重物權的歸屬走向注重物權的利用。因此，我們在制定物權法時，應反映近現代物權法的發展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權法的定位及基本體系作一些分析。
一、物權法的定位
物權法與整個財產權體系的關系問題，涉及到整個財產權休系中物權法的定位問題:是保留傳統規則，繼續將物權法的調整范圍限定在有體物之上；還是看到現在的發展趨勢，將物權法的觸角延伸至其他財產權利之上?在物權法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產法”之名稱代替“物權法”。而贊成采納“物權法”名稱的學者還是占大多數，王利明教授認為，所謂采用物權法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數學者也認為物權是人與人之間的關系。而法國之所以沒有使用物權法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區分物權與債權，沿襲的是廣義物權的概念，所有權、債權和物權沒有嚴格地區分開來。現代無形財產日益成為財產的重要形式，但是這并不意味著無形財產要用“物權法”來調整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。
對于“物權法”、“財產法”之爭，我們可以看到，提出“財產法”的學者正確地看到了現代社會財產權利膨脹的問題，認為單純采納傳統物權的概念不足以涵蓋新出現的財產權利，鄭成思教授的“財產法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產權納人到民法典的靜態財產中，與物權一樣作為財產的重要組成部分。應該說，這一出發點是積極的。
物權的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權與債權的區分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術建構了物權的制度體系。至此，傳統物權的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數國家。而債權的概念較物權為晚熟，只是在德國法上作了物權與債權的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產權利的模式，其弊端日漸明顯。在現代社會中，財產權種類和形式日益復雜，主要表現為財產權的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現了傳統民法物權、債權二元劃分所無法解釋的財產權。其中兼具人身性質和財產性質的知識產權就是一例。財產權表現為龐大的權利系統，既有現實的所有權，又有抽象的無形財產權。無形財產權也是一個繁雜的權利系統，它不僅包括股權、信托權和票據權利等，還包括知識產權、市場經營自由權、政府特許權等，其中大多數無形財產權并不屬于物權法調整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經基本上建立了物權法和債權法模式，除對知識產權予以專門規定外，其他無形財產在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產權制度實際狀況的財產權體系。因此，如何采取適當的方式使無形財產權制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關注和研究的問題。知識產權法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側面。
但是，將知識產權納人物權法中，并冠以“財產法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統的物權法規則是建立在有體物的基礎之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規則，這些制度不可能適用于知識產權。如果將知識產權納人，形成財產法，那么財產法內部仍然會形成傳統的“物權法”和“知識產權法”兩個門類，財產法內部仍然無法整合。而所謂的知識產權法是理論上的一種概括。知識產權法內部體系是開放的.隨時都有可能有新的權利加人。因此，對各項知識產權進行整合并作為財產法的一部分，在立法技術上存在著很大的困難。其次，如果將知識產權制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上難以兼容，民法典也無法實現其形式上的審美要求。再次，現代知識產權法正處于不斷發展、變革的過程之中，繼著作權法、商標法、專利法后，商業秘密和反不正當竟爭也納人知識產權法范疇。現代知識產權體系也是一個不斷創新的法律規范體系。隨著現代科學技術的發展和國際經濟新秩序的形成，知識產權立法日益呈現現代化、一體化的趨勢。知識產權保護與國際貿易、經濟有著不可分割的聯系。因此，從國際范圍上來看，知識產權法領域進人了一個統一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產權協議》等國際公約的要求，對本國知識產權制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩定的民法典，顯然是不合時宜的。從現代民法典體例對于知識產權制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產權編剔除于民法典之外。②
知識產權既然不能納人物權法領域，那么其他財產權利(指除物權、債權、知識產權以外的無形財產權)，能否納人物權編，并冠以“財產法”對之進行調整呢?答案是否定的。因為這些無形財產從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發展的。在立法上如果企圖用財產法來實現對于所有財產關系的調整，必將破壞原有的物權和債權體系結構，由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權法只是調整“物權”的法律，債法只是調整“債權”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，就目前而言，缺乏技術上和規則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權法”之名稱，其調整范圍仍然限于“有體物”。
但是，大量的物權、債權之外的財產權利涌現出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統物權法的領域，不可能實現對于這些財產權利的調整。那么這些權利需不需要在民法典中予以體現呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產權制度中，仍然只規定物權、債權兩類財產權，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發揮創造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關系，我們也必須在民法典中找到這些財產權利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權、債權之外的財產權利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產權利都有一些特殊性，帶有強烈的技術色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規定也不可取。
筆者認為，只有用整合財產權的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設立財產權總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產權利，同時保留傳統的物權法、債權法。這樣，可以解決理論上無形財產、商事財產權利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統物權法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范的前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除財產權總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則將一如既往地統領傳統民法領域的物權法和債權法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關財產權規范，物權法、債權法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。這樣，就能打破大陸法財產權體系的二元結構，建立一種多元結構、富有彈性的財產權體系，使它能夠更好地適應社會經濟的發展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。
如上所述，財產權總則只是一個原則法，相應的財產權利的具體規定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產權總則的大致框架，筆者是這樣設想的:以“財產與財產權”為編，其中第一章“財產及其分類”；第二章“財產權及其保護與限制”；第三章“物權一般規則(效力與變動)”；第四章“債權一般規則(效力與分類)”；第五章“物權、債權相互之轉化，’；第六章“知識產權一般規則”；第七章“其他財產權”。在這個基本設想框架之下，物權法是由置于財產權總則中的“物權一般規則”與緊隨財產權總則之后的物權編構成。
二、物權法的基本體系
在確定好物權法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權法內部結構問題。也就是通常所說，如何確定物權法的體系問題。關于物權法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統民法的物權法總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有這種體系。③筆者的設想是在財產法總則中將物權的一般規則予以單獨一章進行規定。因此在物權編中，不再設立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權法總則納人財產權總則。物權法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎之上。在物權法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權制度方面，是繼續沿用在我國現行法律法規中已經使用的術語，還是完全遵從傳統民法的概念或對之進行適當的改造，學界存在很大爭議。筆者認為，對于已經在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統民法中的概念不存在本質性的沖突，是可以繼續沿用的，如宅基地使用權、建設用地使用權等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權、用益物權、擔保物權為例，來闡述物權法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。
(一)所有權
筆者贊同將國家所有權、集體所有體、個人所有權分別規定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權依其他的方式進行劃分，因此在所有權一章中規定:第一節“所有權和所有權取得，’；第二節“國家所有權”；第三節“集體所有權”；第四節“個人所有權”；第五節“其他所有權，’；第六節“建筑物區分所有權”；第七節“相鄰關系”；第八節“共有”。
(二)用益物權
關于用益物權的體系，爭議很大，主要是用益物權之種類構成方面。居住權在人大法工委的物權法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權制度主要是解決養老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現在養老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理?假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權的買賣，如房屋所有權人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養老金歲毓喪偶的配偶居住權的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權，而對婚姻住房的所有權歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權問題。而住房問題在離婚時表現得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權”、“居住使用權”等法律并無明文規定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權利質疑，使判決得不到切實地執行。因此，居住權制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應當確定居住權制度。但問題是，采納居住權制度之后，是否能與現行框架融合。由于居住權自羅馬法起，就隸屬于“用益權—使用權—居住權”的人役權制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權進行了研究，同時認為應當擴充“用益權”的傳統含義，引人用益權制度。從居住權與使用權、用益權的關系上來看，居住權與使用權、用益權存在著千絲萬縷的聯系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權、地役權二元劃分的土壤，居住權就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權與他物權的劃分，并且將他物權劃分為用益物權與擔保物權的框架下，將居住權劃歸為用益物權一類也是合乎邏輯的。
因此，筆者認為，在用益物權中可以這樣規定:第一節“土地使用權與資源保護”；第二節“農地使用權”；第三節“建設用地使用權”；第四節“宅基地使用權”；第五節“地役權”；第六節“居住權”；第七節“典權”；第八節“自然資源使用權”。
(三)擔保物權
在擔保物權方面，由于《擔保法》已經規定了抵押、質押、留置三種擔保物權，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優先權及所有權保留是否納人物權法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。
讓與擔保，指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權利(通常為所有權)預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償的一種擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權法草案中都有規定。而在王利明教授主持的物權法草案中沒有規定。筆者認為，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優越性。它能擴大融資的可能性，可以實現集合財產(包括具有流動性的集合財產)和一些不能設定典型擔保物權的權利的擔保化。如各種新形成或正在形成過程中的財產權，諸如電腦軟件的權利、電話加人權舊本)、擬購買的不動產、建設中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權利，在其上設定抵押權或質權尚有疑問，但通過讓與擔保可實現上述財產的擔保化。其次，我國實踐中已經出現了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規制克服。比如說，對于“流質契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權人以清算義務予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規制。
在優先權問題方面，肯定優先權的學者認為優先權是由法律直接規定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優先受償的擔保物權。而否定優先權為擔保物權的學者認為，優先權是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權與其他權利的實現而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的權利。在三個物權法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規定了優先權。筆者認為，優先權的實質在于破除債權人平等之原則，賦予特種債權人以優先受償之權利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權?而且優先權內容龐雜，觀之各國法律確立的優先權，豬多規定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統一納人物權法存在疑問。因此，建議在物權法中不要規定優先權，而置于特別法中予以規定。關于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產法》、《海商法》已經有了先例。
此外，學界對子所有權保留探討的也比較多。所有權保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權；條件成就后，標的物的所有權始移轉于買受人。對所有權保留之性質，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認為，所有權保留在法律上為一種附條件的所有權移轉。此種理論并未將所有權保留作為擔保買賣價金受償的擔保權對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權保留買賣為所有權隨著買賣價金的付清而移轉于買受人。另一說認為，所有權保留為非典型擔保物權，其主旨在通過保留標的物所有權以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權人價金債權實現的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權保留雖未有明確規定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現未嘗不可，沒有必要將之納人物權法。
基于以上的考慮，在擔保物權的種類構成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質押、留置三種擔保物權，再加上讓與擔保，而對于優先權、所有權保留則不予吸納。因此，擔保物權之大致結構如下:第一節“擔保物權及其擔保范圍”；第二節“抵押權”；第三節“質押權”；第四節“留置權”；第五節“讓與擔保”。
注釋:
①王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。
②吳漢東:《知識產權法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。
③中國政法大學課題組:《關于物權法的整體結構》，載《人大復印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權、擔保物權的名稱列出來，而是用各項用益物權、擔保物權單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區分的。筆者以前曾就民法典的草案結構予以初步設想，在物權編中以所有權、土地使用權、擔保物權、占有這四部分來予以規定。在筆者所列專章土地使用權中，不僅包括土地使用權的各種類型，還包括其他不動產使用權，實際上也是在傳統民法中的用益物權門類之下。考慮到與傳統概念系統的一致性，筆者認為還是改為用益物權為妥當。
關于民法典的說法范文第3篇
關鍵詞:債權行為 物權行為 獨立性 無因性 公示性
物權行為謂之物權之設定、移轉、變更或消滅為目的之行為。 也即以直接產生物權變動的意思表示為要素而成立的法律行為。此在契約而言,即為物權契約。物權行為理論為德國法學家薩維尼首創,雖不被所有法學家認可,但仍被德國等少數國家采納。 物權行為理論的建立以及在德國民法典中的完善被認為是大陸法民法學中最輝煌的成就和德國民法中最難理解的基本概念。
一、物權行為理論的起源
該理論是由德國歷史法學派創始人,著名羅馬法學家薩維尼在1840年出版的原著《現代羅馬法體系》一書中提出的。他寫到:私法上的契約,以各種不同制度或形態出現,甚為繁雜。首先是基于債權關系而成立的債權契約,其次是物權契約,并有廣泛的適用。交付具有一切契約的特征,是一個真正的契約,一方面,包括占有的現實交付,另一方面也包括轉移所有權的意思表示。此項物權契約常被忽視,例如在買賣契約,一般人只想到債權契約,但卻忘記交付之中也包括一項與買賣契約完全分離,而以轉移所有權為目的的物權契約。
據我所了解的資料來看,薩維尼早在1820年柏林大學講學過程中已提出該理論。按照薩維尼的主張,首先從法律行為上來考查。他作為著名的羅馬法學家,一個卓越的貢獻就是法律行為理論的創立。雖其他法學家也使用法律行為一詞,但在法律行為中的意思表示與物權變動效果之間的關系上,有著深刻的分歧。薩維尼分析意思表示與物權變動之間的關系,是從依據到結果的過程,不同于普通的權利義務分析法。民事法律關系的建立有其原因,他在深刻分析該原因之后,認為原因并不簡單,并不存在一個通而論之的單一意思表示。有些是發生物權變動的意思,有些是發生債權關系的意思;有些是物權法上的意思,有些是債權法上的意思。就物權法上的物權變動而言,有兩種意思表示。一種是發生債權關系,沒有排它性;另一種是有排他性的物權關系。在物權法和債權法中,這種意思表示是不同的。
二、物權行為的立法例
對肯定物權行為與否定物權行為立法例進行比較。第一種以物權變動以債權意思表示的完成為生效要件,稱為債權意思主義;第二種是對抗主義,《日本民法典》第178條規定,物權設定及移轉只因當事人的意思表示而發生效力,依第177條和178條規定,物權變動,非經登記或交付,不得以之對抗第三人。第三種是債權形式主義,又稱意思主義與登記或交付之結合,以奧地利民法為其典型。依此主義,物權因法律為發生變動時,除當事人須有債權合意外,另須履行登記或交付的法定方式,即生物權變動的效力。第四種為物權形式主義。
綜合以上四種觀點,概括為二點。一是物權變動是債權法上意思表示的結果,即包括第一、第二種觀點。二是物權變動并不一定是債權法上的意思表示結果,即包括第三、第四種觀點,兩者的區別在于是否承認物權行為,即物權公示的功能認識。法國民法、日本民法認為物權的意思表示沒有意義,與現實交易關系有異。德國民法認為物權行為是客觀存在。又在于對公示手段的認識,法國民法沒有公示的專門規定,認為物權公示沒意義,近來認識到物權法律關系與債權法律關系變動之不同,建立登記制度,對此理論的修正。還有無因性的評價。法國民法認為原因行為被撤銷,權利人可主張返還原物。德國民法認為原因行為的撤銷,不影響結果行為的效力,權利人只能提出不當得利主張。國內許多學者認為因權利轉移的過程而使原權利人以所有權人變更為不當得利請求權人,違背當事人的意思,不利于保護交易安全。所以主要批評集中于無因性理論
三、各國立法對物權行為理論的態度
一般認為,各國民法對物權行為理論的態度可分為以下幾種類型:
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nbsp; 第一種立法采納物權行為無因性理論,認為物權行為是獨立于債權行為的一類法律行為,物權行為的效力不受債權行為的影響。《德國民法典》是典型的代表。 該法典在契約之債部分第313條規定:“1. 當事人一方負擔讓與或受讓土地所有權為義務的契約,需有公證證書。2.未遵照上述形式訂立的契約,在完成讓與和登入土地登記簿冊后,其全部內容為有效。”這一條是關于債權行為形式要件的規定。
第二種立法雖承認物權行為,但不承認物權行為無因性理論。《瑞士民法典》是典型代表。 該法典第656條規定:“取得土地所有權, 須在不動產登記簿登記。”其第657條規定:“轉移(土地)所有權的契約,不經公證, 無約束力。”關于登記的要求,該法典第963條規定:“不動產登記, 須依不動產所有人的書面聲明作成。該所有人對該不動產須有處分權。”此處“所有人”,參照該條第二款的規定,應解釋為讓與人。(1)關于不動產變動登記和原因行為的關系《瑞士民法典》第974 條還規定:“凡無法律原因或依無拘束力的法律行為而完成的登記,為不正當。”對于不正當的登記,受害人得訴請更正登記。一般認為,此規定表明該法典采有因說。但是,“無拘束力的法律行為”是否僅指原因行為尚值得研究。 由上述規定可知,按《瑞士民法典》的規定,通過買賣取得不動產所有權也須經過三個法律程序,即原因行為、登記承諾和登記。登記承諾按其性質應為物權行為。
第三種立法不承認物權行為,認為債權行為直接發生物權變動的法律效力。《法國民法典》為典型代表。 該法典第711條規定:“財產所有權,得因繼承、生前贈與、 遺贈以及債的效果而取得或轉移。”其第1583條又規定:“當事人雙方就標的物及其價金相互同意時,即使標的物尚未交付,價金尚未支付,買賣即告成立,而標的物的所有權即依法由出賣人移轉于買受人。” 否認物權行為的立法將物權的得喪變更直接納入債權行為的效力,這與債權效力的理論不相符合。而且,將物權變動這樣的既關系雙方利益又影響社會一般人利益的重大問題僅系于雙方當事人之間的合意,缺乏可供第三人辨識的具有公信力的外部表征(公示),不僅有害交易安全,且過分偏向買受人而對出賣人有失公允,是不足取的。 有學者將奧地利民法作為另一種類型的代表,并概括為意思主義和交付主義相結合,以交付或登記為物權變動生效要件。認為捷克斯洛伐克、匈牙利、民主德國民法典和1964年蘇俄民法典均屬于這種類型,這一類型的立法模式為世界潮流。(2)這種劃分的問題出在形式主義地看問題。雖然這些民法典未如德國民法典和瑞士民法典那樣,明確規定交付和登記須有物權合意或登記承諾這樣的物權行為,但是,一個有效的交付本身必然包含有移轉所有權的物權合意,不動產所有權轉移登記則必須有雙方的共同申請(讓與合意)或出賣人的登記承諾,否則登記機關便不會給予登記。所以,從實質上看,以奧地利民法典為代表的這一類民法的規定,可歸于以瑞士民法典為代表的一類中去,即承認物權行為,但采有因說。
四、對物權行為之思考
(一)、物權行為無因性之根據及趨勢
物權行為無因性是對物權行為之獨立性強調和抽象的結果,而對這一問題的認識又與對物權行為歸屬的判斷和立法選擇的價值(后述)密切相關。從物權歸屬的判斷決定物權行為無因性有兩方面的觀點:
一方面,有的學者認為法律行為的無效,本質上是指法律行為中的意思表示無效,而該無效后果不及于其中所包含的事實行為,債權行為和作為債的履行的物權行為是統一的法律行為,因物權行為性質上歸屬于事實行為,故產生其無因性之根據。這當然與物權行為是事實行為與意思表示之融合不無關系,因為在債權行為有效成立并被嚴格履行的情況下,物權行為的意思表示自然是債權行為中意思表示的重復,但正如前述已論及的,“物權合意”本身與債權行為中的意思表示并不相同。持物權行為是事實行為的觀點的學者還認為物權行為的效力實際上是法定效力,物權移轉的效果系于交付行為與登記行為。而我們知道,德國法上的登記實際上是合意登記,在法律上生效的是當事人移轉物權的意思表示。
另一方面則是承認物權行為為法律行為的學者對物權行為無因性的認識。他們認為法律行為的本質在于意思表示,意思表示以設立某種法律關系為目的,而這種“基于給付所欲追求之典型通常之交易目的,或是基于此種交易而欲實現的法律效果”,就是法律行為之原因。因此,法律行為應當是有原因的。但在特殊情況下,為保證交易安全,立法者可能將原因從特定的法律行為中抽離,這就是法律行為的無因
性,因為并非法律行為自身沒有原因,又可稱為不要因性。這種看法認為無因性是以物權行為獨立性為根據的,目的是使物權行為與債權行為在法律效果上相分離,是為保護交易安全在法律技術上所做的處理。這一說法不無道理,但同時我們也應看到,正如臺灣學者王澤鑒所言:“物權行為是否有因或無因,并不僅是邏輯關系,而是一種由實體法依據價值判斷及利益衡量來決定的問題。”物權行為無因性的理論雖對保護交易安全具有重要的意義,但在實踐中的確對交易公平產生不利影響,嚴重損害了出賣人的利益,使出賣人因債權行為的無效從身份上由物權人淪為債權人,從而失去了在總體上優于債權的物權效力,僅得依不當得利請求對方返還,這種缺點引發了物權行為無因性相對化之趨勢。它的適用應僅限于物權行為的意思表示與債權行為的意思表示相重合的場合,只有在此場合下,物權行為的意思表示方可以被忽略,從而使物權行為成為債權行為的輔助行為。此外,對物權行為無因性的限制還有:物權行為帶有違法性的,則為無效。(3)物權行為無因性的理論對于強調物權行為之獨立性,保護交易安全,維護民法體系的平衡,實現整個社會的客觀公正具有重要的意義,因而它作為物權行為理論的基本原則,其決定意義是不可否認的。但由于該原則造成實踐中的困難,必然需要有一些具體的變通,對物權行為無因性之檢討,既是對物權行為的意思表示與債權行為中的意思表示的承繼性的確認,也是對物權行為作為民事法律行為的本質和效力依據的認識。因此,物權行為無因性相對化的要求,不僅是實踐中的變通,而且是理論上的兼容。
(二)物權行為與債權行為的比較
以上我們所做的種種論述,無不與物權行為的獨立性有著極密切的聯系,在此從物權行為與債權行為的比較,加強對物權行為獨立性的認識。債是指特定的民事主體之間的權利義務關系,債權行為是由于債的關系而產生之債權人請求債務人履行債務,而債務人向債權人履行債務之行為。而物權行為系指權利人在法定范圍內,自由支配特定物之力也 (4)。簡而言之,即是指以物權的設立、變更和廢止為目的的法律行為。物權行為雖并不排斥拋棄、遺贈等因一方的意思表示而發生物權變動的單方行為,但多以契約形式而成立,故物權行為也多被稱為“物權合意”或“物權契約”,按照薩維尼的觀點,物權合意存在于一切雙方或者多方的關于物權移轉的法律行為之中(5)。物權行為的效果往往不僅產生物權的轉移,而且產生物上債權關系的消滅,故把物權行為和債權行為加以區別和比較,是甚為重要的。二者的區別主要表現在以下幾方面:
1、目的不同。債權行為以債務人履行義務為目的;物權行為則以實現物權人移轉其物權為目的。債務人的履行,未必會產生物權的轉移。而且債權行為以實現對價為宗旨,對物上權利的設立、變更和終止并不產生實際意義。
2、內容不同。債權行為以債務人義務之履行為內容,物權行為以物權人移轉特定物為內容。債權行為無論是單方行為或雙方行為,都產生特定相對人之間的權利義務關系。而物權行為是從一物之權利狀態變化的角度觀察的,無論是單方行為或雙方行為,僅能發生一個物權的變動,如買賣契約雖為雙方對價關系,在物權上則表現為出賣人移轉標的物和買受人支付價金兩個物權行為,一個物權行為僅發生一個物權變動。
3、追求價值不同。債權行為為債務人履行債務,債法不排斥第三人代為履行債務,但對債的承擔有所限制。而物權行為則為物權人處分特定物,無權利不得擅自為物權行為。由此可見,債權行為追求利益價值的實現,意定的余地很大,物權行為則以法定為前提,強調處分權的人身依附性。
4、效力不同。債權行為為給付義務,在債的關系生效后可能發生履行、違反給付義務以及受領遲延等多種效力,這是因為債權行為的意定性決定了債權行為可以其他能實現等值轉換的行為代替。而物權行為一旦生效只能發生一種效力,即物權之變動實現。例如:抵押合同是以物權設定為內容的合同,一旦該合同依法生效,則產生新的物權,因此該合同的性質系屬物權契約。但如果抵押合同未經過物權合意公示的程序,僅有合同當事人之間的約束,這種情況下,不能形成抵押權人的物上請求權,他只能要求抵押人履行合同義務。抵押人可能履行合同義務,但也有不履行合同義務的可能性;合同義務的履行可能直接導致物權設立,但也可能雙方都遵照履行的合同也會因法定條件的欠缺而不能獲物權設立。可見,據合法合意而成立的債權行為的效力,與具法定要件而成立的物權行為的效力是迥然不同的。
5、適用的范圍不同。債權行為中只有部分以物權的移轉為內容,還有其他不涉
及物權變動的情況。物權行為也只有在物權移轉的過程中需要以債權行為為基礎,而在物權的設立、消滅等場合則并不均與債權行為發生關系。在搞清兩者的區別之后,需要注意的是,物權行為與債權行為雖分屬不同的概念,在適用上有很大之不同,但兩者關系可能發生相繼、相合和分離的幾種情況,尤其在相繼和相合的關系下,研究二者的聯系是極為必要的。因為物權行為與債權行為意思表示具有相繼性,二者因果關系不可排除和否定,這就決定了我們不能把二者完全割裂來看,這也是物權行為無因性相對化的合理依據之一。
五、結語
總之,薩維尼的物權行為理論,簡單的說是關于物權變動的意思表示和行為是一個獨立的法律行為,其效力和結果與原因行為(債權行為)是沒有絕對關聯的學說,它抽象的把物權行為從債權行為中分離出來,認為物的合意與債權行為中的合意是有區別的。薩維尼的物權行為理論對《德國民法典》起了很大的影響。物權行為理論從提出及被德國民法典確認至今,承受了各種肯定與否定的評價,也引起了從未休止過的種種爭論,但在我國國內,由于民法研究有過長期中斷,致使物權行為理論的研究和探索還遠遠不夠。我國現行民法并未承認物權行為理論, 從未來市場經濟需要建立的精確、細致、安全、公開的法律制度著想,我國立法還是應逐步采納物權行為理論中的一些合理的觀點,不斷完善我國的法律制度。
參考文獻:
(1.)《瑞士民法典》第963條第2 款的規定為:“但不動產的取得人有依據法規、生效的判決書或與判決書有同等作用的證書的權利時,無需所有人的書面聲明,亦得進行不動產登記。
(2.)梁慧星《我國民法是否承認物權行為》,《法學研究》1989年第6期第62頁,第61頁,第59頁。
(3)(注:〔臺〕史尚寬:《論物權行為之獨立性與無因性》,于鄭玉波主編之《民法物權論文選輯》,第3頁。)
關于民法典的說法范文第4篇
[關 鍵 詞]民法 大眾化 本土化 西方化
一、引言
民法是一門專業性很強的學科，有其獨特的法言法語、內在邏輯，確非普通民眾所能完全理解和把握。然而，民法是發生于民眾實踐活動的需要并以大眾化形態降生于世的，它是民眾之法，具有極強的實踐性，植根于民眾的生活，來源于民眾的社會實踐，與民眾自身利益息息相關。在諸法之中，與民眾利益關系最緊密者，莫過于民法。因此，民法絕對不是也不應該成為法學家、從業者的個人專利，而應是民眾參與市民生活的行動指南和維護其自身合法權益的有力武器。只有實現民法的大眾化，民法才可充分發揮其應有的功效，獲得旺盛的生命力。離開民眾的支持和參與，離開民眾的社會實踐，民法的研究與就會失去動力和活力，成為無源之水、無本之木。何謂民法的大眾化，如何讓社會大眾看得懂民法，能夠從民法中直接了解自己的權利，增強其實用性，縮小與大眾的距離，使民法真正走向民眾，服務民眾，進一步“貼近實際、貼近生活、貼近大眾”，這是本文研究的主要。
二、何謂民法的大眾化
民法是以民眾的社會活動為主要來源的，民法誕生于大眾的需求，也應服務于大眾的需求，即便是純學術的民法研究，其眼光最終仍然應當投向大眾。從這個意義上說，大眾化是民法的生命，是民法的起點與歸宿。所謂民法的大眾化，就是指的民法應該步入回歸大眾、走向大眾、貼近大眾、服務大眾的良性發展軌道，真正使民法反映民眾的利益訴求，符合社會發展的需要。隨著的發展，中國民法的大眾化進程必將更加迅速地向前推進，中國民法也將在大眾化的進程中取得更加輝煌的成就。
民法的大眾化至少具有以下幾個特征：
（一）大眾性
民法必須服務于民眾，必須反映民眾的現實要求，必須為民眾的福祉服務，必須將民眾在實踐中成熟的做法定型化、法制化。這是民法大眾化最主要的特征，也是民法大眾化的關鍵取向。對此，廣大的民法工作者必須有清醒的頭腦。那種脫離民眾社會實踐、孤芳自賞式、從書齋到書齋的民法學研究是不足取的，那些喪失學術良知、違背民眾利益和意愿的民法學研究更是應該堅決抵制的。
（二）實踐性
任何法都是對民眾社會生活的反映和定型化，民法也概莫能外。民眾的偉大實踐是民法取之不盡、用之不竭的唯一源泉。按照恩格斯的說法，民法是“以法律形式表現了社會的經濟生活條件”[1].古羅馬之所以能夠產生 “商品生產者社會的第一個世界性法律 ”即羅馬法，就是應為羅馬法對簡單商品所有者的一切本質的法律關系作了無比明確的規定。《法國民法典》之所以成為大陸法系第一部成文民法典且長盛不衰，就是因為其反映了自由資本主義發展時期的社會經濟生活條件。同樣，我國的民法如果不關注我國民眾在生產、生活實踐中的創造，不認真研究他們所關心的實際問題，不研究我國正在進行的改革開放和化建設，就談不上推動民法理論與制度創新，更談不上繁榮發展民法學，制定一部為世人所稱道的民法典來。
民法學者提出問題、研究問題和解決問題，應當堅持理論聯系實際，一切從實際出發，實事求是，深入到民眾的實踐當中去，觀察、體驗、研究、，而不是從主觀判斷出發，不是閉門造車，不是從本本、教條出發。“一切有成就的學術大師，無不關注人民群眾的實踐，從實踐中獲得靈感和啟發”[2].先生的《江村經濟》（版，1939）和《鄉土中國》（1948），無一不認為是社會學調查和理論的經典之作。相比之下，民法學界卻沒有出現一本這樣膾炙人口的著作，這很值得民法學家的反思。
民法是一門實踐性很強的學科，也是民眾最關心的部門法。民眾的實踐是檢驗民法理論、學說、制度正確與否的唯一標準。民法學研究是否發現了真理，只有運用到民眾的實踐中去才能得以證明。在實踐中不能為民眾所接受的理論、學說和制度，不能對民眾的實踐起推動作用的理論、學說和制度，都不能稱為是優秀的。除了民眾的實踐，沒有任何東西可以檢驗民法。
（三）本土性
與研究自然現象不同的是，包括民法學在內的社會科學主要研究的是社會現象，尤其是研究本國的社會現象。不同的地域和社會，表現出來的自然現象的性基本上是相同的。而社會現象從本質上講是一種文化現象。不同地域和社會的社會現象雖然具有一些普遍的規律性，但更普遍的是其差異性，尤其是、文化方面的差異。中國是一個具有5000年歷史的文明古國，有文字記載的歷史從未中斷過。在這5000年的漫長歷史長河中，中華民族創造了光輝燦爛的文化（包括法文化）。盡管直至清末《大清民律草案》完成以前，中國沒有形式意義上的民法，但是自秦始皇統一六國建立秦朝開始，歷朝歷代均頒布了大量的調整民事關系的法律規范。
歷史是不能割斷的，民法的大眾化必須關注中西方的這種文化差異，研究本國的歷史。這就意味著，民法學者應該正確對待本民族、本國家的民法文化，深入研究它、分析它，繼承本民族的優秀傳統。在民法研究中，搞是有害的，同樣，照抄照搬其他文化的東西也是行不通的。事實上，不研究本國本民族的民法文化，就不能理解本民族進而也就不能理解本民族的實踐活動，不能得出關于本民族實踐的科學認識。更進一步說，在全球化的進程中，不注重本民族本國家自己歷史民法文化的研究，就會失去自己的特色，失去與其他國家民法學對話的優勢。
（四）普及性
民法的大眾化，意味著民法學的研究成果和民法規范應當為民眾所掌握、所利用，而不是停留在專家學者的腦子里，放在專家學者的書齋中，僅在專家學者之間交流，更不是停留在紙面上。民法研究成果和民法規范從書齋、紙面走向社會就是一個向大眾普及民法知識的過程。，這種工作做得很不夠，必須予以加強。
加強民法的普及工作，首先要求民法學者使用民眾喜聞樂見的形式表達其成果，而不是故作高深，刻意創造新概念、新理論，語言晦澀，半文半白。[iii]優秀的民法學著作及其他成果都是深入淺出的。“深入”是對其內容的要求，通俗化絕對不等于庸俗化：“淺出”是對其形式的要求，力求鮮活生動，明快易懂，杜絕故弄玄虛的生造和晦澀。[4]其次，應當完善民法學成果的普及機制，充分利用大眾媒體、專家論壇、公益講座、成果交流會等形式，普及民法知識。鼓勵專家學者走出書齋，走下講臺，以自己獨到的學識和見解，在公眾中弘揚民法精神，傳播民法知識。這樣做，把大學的課堂延伸到社會，把晦澀的民法知識普及到民眾，使廣大民眾真正了解民法知識，可以讓民眾感受到高深的民法知識也可以做得如此平易近人。
（五）參與性
像其他自然科學一樣，包括民法學在內的現代哲學社會科學是一種體制化的科學，專家權威居于主導地位，普通民眾很難參與其中，他們在很大程度上是作為被研究對象而存在的。這種體制化的知識生產模式越來越受到公眾信任和認同危機的壓力，在發達國家出現的對于“公民科學”的呼吁，在發展中國家出現的對于“本土知識”的關注，都可以看作是對體制化知識生產模式的反思和修正。
民法的大眾化要求必須調整現有的民法研究方式，鼓勵民眾對民法研究的參與，實現專家學者與民眾之間的良性互動。民法專家學者要尊重民眾的意見、智慧和經驗性認識，關注民眾的利益訴求，傾聽廣大民眾的呼聲，把民眾看成是參與民法研究的主體之一，而不是純粹的被研究的對象。保證民眾的參與性，對于防止專家學者的偏見與錯誤，促進民法的研究和，無疑具有重要的現實意義。
三、民法大眾化的理論基礎
與“民法的大眾化”相對應的是“民法的精英化”。民法的精英化意味著內行主導民法的教學、研究、傳播工作，意味著沒有受過法律專業或者缺乏相應的法律閱歷的人士將被排斥在外。實踐證明，將普通民眾排除在民法教學、研究、傳播工作之外，是有害的。事實上，民法的大眾化有其相應的理論基礎。
（一）民法大眾化是民眾的需要
關于民法典的說法范文第5篇
內容提要: 既有的意思表示理論基于法技術與法價值的考慮，以目的／效果意思作為其起點，而把目的／效果意思形成階段排除在外。隨著法技術與法價值的發展，在理論與立法上，要求重新審視意思表示的構造，進而把意思表示的目的／效果意思形成階段的因素提煉作為意思表示構造的一部分。
“意思表示是法律行為的工具，而法律行為又是私法自治的工具”。{1}143所以,“意思表示是私法秩序下絕大多數法律關系的起點。”{2}意思表示理論，一方面是法學理論精致化的結果，“對生活過程的法律意義作了最簡潔的表達”，{3}其作用不容否認；另一方面是“真正的灰色理論的產物”。[1]而法學理論與社會生活之間存在著永恒的缺口：理論在不斷的彌合，而生活又不斷地去撕開。{4}意思表示理論對意思表示的內部構造進行了精細的區分，這種區分有著一定的起點。這個起點界定的是意思表示關注的范圍。意思表示理論與社會生活之間的缺口，主要表現在：在既有的意思表示構造的起點之外，即意思表示形成階段，存在著一些因素在影響意思表示的效力。
對于這種情況，大致有兩種認識。一種認識是，這是社會現實變化的體現，圍繞著意思表示構造形成的這種狀態是對意思表示的否定，正所謂契約死亡了。{5}另一種認識是，意思表示與社會社會生活之間的這個缺口恰恰要求深化對意思表示構造的認識，以新的意思表示構造來回應社會的需求。本文旨在揭示意思表示理論發展的后一條路線。學說上法學家已對此作了零打碎敲的努力，立法上則從特別法突破，這些都是意思表示理論“吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉”。[2]
一、意思表示的起點：目的意思抑或效果意思
對于意思表示的起點為目的意思抑或效果意思，學者們有不同的看法。認為：“目的意思者，對于經濟上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金錢之贈與是。”目的意思，為法律行為之內容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”稱為法效意思，即效果意思。“就其發生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一為經濟的意思，一為法律的意思，故此兩種意思應以分別觀察為宜。”{6}王澤鑒把“行為人欲依其表示發生特定法律效果”的效果意思作為意思表示起點，并舉例說，甲寫信給乙，欲以200萬元購買a屋。“欲以200萬元購買a屋”就是效果意思。{7}鄭玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又稱為效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基礎。然而，目的意思只有經過法律的評價，才能發生法律效力。從目的意思到法律效果發生，效果意思是一個中介。法律是應然與實然的對應。{9}效果意思就是這樣一種應然與實然的對應。效果意思是一種“視界融合”，既可以連接目的意思，又與賦予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以統攝私法上一切“根據當事人意志發生法律效果”的行為。{10}所以，目的意思與效果意思是密不可分，甚至可以融為一體。目的意思與效果意思共同構成了意思表示的起點。
二、意思表示的構造：以目的／效果意思為起點
意思表示理論的一個貢獻是精細地區分意思表示的內部構造。對意思表示的結構進行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行為制度在技術規范上，主．要就是通過意思表示的各種形態、基本構造等方面實現的，為實現私法自治設定了具體細微的能夠為司法實踐操作的標準和考量因素；另一方面，意思表示的每一個構成要素都對應著相應的法律行為效力狀態。“意思表示之要件成分，于判斷錯誤之根源時有其實益。”{11}在意思表示所經歷形成階段、決定使用何種符號表示意思的階段、表達階段、運送階段、理解階段等不同的階段上都有可能存在錯誤，相應的錯誤可劃分為動機錯誤、內容錯誤（意義錯誤）、表示錯誤（弄錯）、傳達錯誤、受領錯誤（誤解）。{11}565-575
傳統上，意思表示理論利用心理學的研究成果，{12}從意思形成的過程對意思表示進行了分析：{13}
其一，先有某種動機（例如，通過使用電腦提高工作效率）；其二，基于該動機產生意欲發生一定法律效果的意思，即效果意思（購買一臺電腦的意思）；其三，有將該效果意思向外部公開的意識，即表示意思（欲表示購買電腦的效果意思的意思）；其四，為向外部發表該效果意思的行為，即表示行為（說：“我要買一臺電腦”）。這樣，通過表示行為將效果意思表示于外部，而完成意思表示。
意思表示（法律行為）的構造是法學家對上述的過程及其不同的階段“擷取有限數量的、甚至是較小數量的重要的情況”，將生活的關系限制在必要部分的結果。{1}53
薩維尼從意思主義的立場，對意思進行了界定。一方面，薩維尼認為“意思”對法律關系的形成具有重要性：法律關系是“個人意思獨立支配的領域”，“任何一項法律關系都是由法律規則規定的人與人之間的關系。通過法律規則所進行的確定，屬于依賴于個人意思的領域，該領域內，個人意思獨立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是當事人通過法律行為變動權利義務的根據。所以，“我們只能將當事人的意思作為唯一重要和有效的東西，即使它是內在的和看不到的，我們也需要通過某種標志來確認它”。{15}另一方面，則認為“動機”只是意思的準備過程，二者應區別。所以，動機錯誤，雖然是“真的錯誤”，但構成法律行為的基本事實要素--“意思”已經存在，而且該意思與表示完全吻合，動機只是意志形成的緣由，并非意思表示（法律行為）的內容，動機縱使經表示，除非動機以“條件”或“前提”的形式構成法律行為的內容，原則上不應由法律加以保護；而表示錯誤是“不真正錯誤”，其本質為“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保護，不是因為其陷入錯誤，而是因為根本就不存在與表示相對應的意思，所以不能按表示行為發生效力。[3]在薩維尼這里，意思表示的構造止于法律行為的內容。而法律行為的內容即“當事人依其法律行為所欲發生之事項也”，{16}即效果意思。所以，動機雖然是真的錯誤，卻由于非意思表示之成分，對意思表示（法律行為）效力不生影響乃當然之理。[4]
恩斯特·齊特爾曼（1852-1923）從表示主義的立場，反對將動機等意思表示形成階段的事實納入意思表示的構造之中。齊特爾曼將意思表示分為三個階段，每一階段各有其錯誤。第一階段是動機的出現，表意人在該階段對周圍的環境有一定的預想，基于該預想，表意人產生了某種欲望或需要。如果表意人對周圍環境的預想發生錯誤，這個錯誤被稱為動機錯誤。第二階段是“原來意思的形成”，齊特爾曼稱之為意圖。如果意圖無法適當地實現而造成錯誤，這個錯誤被稱為意圖錯誤。第三階段是“意思的表達”，稱之為表示行為。在這個階段發生的錯誤為“有意義的錯誤”。齊特爾曼基于其心理學意義上的錯誤學說與表示主義的立場，性質錯誤自始至終只是意思形成的預定動機，屬于無法觀察的動機錯誤。[5]所以，“動機不過是引起效果意思的心理過程，其本身不具有法律上的意義，因而不是意思表示的構成要素”。{13}
盡管意思主義與表示主義在許多方面存在差異，進而影響到意思表示構造的討論與分析，但在強調意思與表示、主觀與客觀、動機與效果意思的區別上都是一致的。換言之，目的／效果意思是意思表示的起點，目的／效果意思形成前當事人的某種動機與意圖、影響效果意思內容的特定事實在這種分析框架內沒有容身之地；盡管理由或為意思主義中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或為表示主義中的意思表示形成階段的事實無法為他人觀察。這種“以表示行為及與此相對應的內心效果意思（即當事人意欲實現特定民事法律效果的意思）的二層構造為前提，目的／效果意思被作為意思表示的起點，只要目的／效果意思客觀存在，而且與通過表示行為表達于外的內容相吻合，民事法律行為就能有效成立”的分析框架，可以稱為“二層的民事法律行為論”。{17}
以目的／效果意思為起點構造意思表示，不只是存在于法學家的著述中，也深深地反映在民法典規范的設計上。目的／效果意思作為意思表示的起點，體現在法律關于典型法律行為條款的設計之中。一方面，“民法學中有關意思表示要素的理論實質上是法律行為必備條款制度據以建立的基礎。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。這三種成分具有不同的特點和價值：“民法對于要素的控制主要通過類型法定方式實現，對于常素的控制主要通過內容法定方式（強行法或推定法）實現，而對于偶素的控制則主要通過特約范圍限制方式以禁止性規范實現”。{18}這一目的／效果意思為法律所擬制，[6]反映在法律上則為典型法律行為（有名契約）的必備條款。另一方面，近代法律對生活的調控采用的是“古典的近代法體系所追求的要件與效果明確的規則形態”。{19}近代民法典中關于意思表示的規定，很少有概括條款進行評價。這是把目的／效果意思作為意思表示的起點在法律規范設計上的體現。
目的／效果意思作為意思表示的起點的另一個具體表現是：民法典明文強調，除非法律另有規定，動機錯誤不影響法律行為的效力。薩維尼的意思表示理論把動機排除在“意思”之外。薩維尼認為意思表示錯誤分為“值得法律保護之表示錯誤”與“不值得法律保護之動機錯誤”。這一區分模式被稱為“錯誤論中的二元構成說”。{20}薩維尼的意思表示理論在19世紀德國普通法學錯誤論中占據了主導地位，對德國民法典的立法活動產生了重要影響。《德國民法（第一草案）》幾乎是薩維尼錯誤論的直接翻版：一方面規定（表示）錯誤無效（第98條）；另一方面明文強調，除非法律另有規定，動機錯誤不影響法律行為的效力（第102 條）。{21}后來，《德國民法典》第119條規定：“(1)表意人所為意思表示的內容有錯誤時，或表意人根本無意為此種內容的意思表示者，如可以認為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。(2)對于人或物之交易上重要的性質所發生的錯誤，視同于表示錯誤。”日本{22}、“民國民法”在該問題上基本繼受德國立法。瑞士、奧地利也是如此{23}。
意思表示的這種構造起點的設計，大致與當時的社會情況相適應。“在私法史的偉大時代里，法律家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象相符。這種說法完全可以適用于注釋法學家、評注法學家與理性自然法時代，在一定范圍內也還可以用在十九世紀的學說匯編學；十八、十九世紀的法典也符合此一評價。在精神與形式上，一般邦法典是等級社會的最后表現，法國民法典是平等國族的第一個表達，德意志與瑞士民法典則是中歐晚期市民主義社會的代表”。 {24}這尤其體現在意思表示構造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{25}、平均類型的人{26}，這些詞匯代表了近代民法上人的形象。這種形象下的“人”，正如亞當·斯密在《道德情操論》中所認為的那樣，其行為是由于激情和公平兩者相互斗爭的結果。激情包括由饑餓和性帶來的驅動，情緒如恐懼和生氣，動機情緒如疼痛等。人的行為處于激情的直接控制之下，但如此同時他會考慮其他人的情緒，會關注公平。在這個過程中，始終有一個公正的旁觀者在進行“監督”。{27}意思表示的構造不考慮目的／效果意思形成階段的事實，就是試圖通過這樣的構造塑造一個對人之激情進行監督的公正的旁觀者的標準。
三、意思表示的構造：學說對目的／效果意思形成階段的關注
“將生活關系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段。”{1}52意思表示的構造就運用了這一技術。然而，法學家的“擷取”、法律制度的設計不足以適應現實生活的需要。法學家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象保持一致性的情形已不復存在，作為民法典基礎的社會模型也已經早被超越。{24}由于信息不對稱，締約當事人對影響意思形成和意思內容的重要信息的了解常常會出現很大差別，而這種“沒有收集到正確的信息而形成錯誤意思的問題”，說到底是意思表示形成階段的問題。現有法律在應對動機錯誤、交易基礎等意思表示形成階段所顯現的種種問題，或許表明有必要對意思表示的構造重新審視。實際上，這種“意思表示的內部區分，并非到了極點，而只是到了一定的程度而已，如果認識再進一步，完全還可再細化”。{28}所以，有學者認為，“民事法律行為理論看似完成度頗高的理論，但在對效果意思形成前的動機、前提事實等賦予何種法律意義這一問題上，又表現出了相當的不成熟性。”{17}
意思表示理論在如何對待對目的／效果意思的形成有影響的動機、前提事實等方面，法學家們提出了各種學說對既有的意思表示構造理論帶來了挑戰，也為意思表示構造的修正與細化帶來了機遇。
（一）溫德沙伊德的前提學說
1850年，溫德沙伊德在《關于前提的羅馬法學說》一書中詳細討論了目的／效果意思形成階段的事實對意思表示效力的影響。溫德沙伊德稱之為“前提”。前提是對考慮效果的效果意思的一種外在的可識別的限制，這種限制產生于既有的特定狀態。欠缺該狀態，表意人不應作為給付人負擔給付義務。{29}因此，溫德沙伊德使得法律效果依賴于先前、現在和將來的關系狀態，該關系狀態的實現、成就無疑被當作了前提。前提是原則上不予考慮的動機和原則上影響法律效果的條件之間的一個過渡概念。{29}
該理論的大致內容是：{30}表意人通常預想，其所表示之意思僅在某種環境下發生效果。但是，這種“特定情事狀況在契約有效期內持續不變”的“預想”，并沒有明示為合同條款。如果相對人訂約時已意識到這種“預想”對表意人的決斷起著至關重要的作用，那么，一旦該“預想”被證明是錯誤的，表意人所表示之意思，即無拘束力。已經給付的，發生不當得利，表意人享有返還請求權；尚未給付的，表意人對于主張契約上的請求權者，產生抗辯權。
溫德沙伊德把稱前提之為“尚未發育完好的條件”：表意人看來是一定要求現在或者將來存在某狀態。條件和前提的區別在于：{31}條件附于“某情事之發生不確定”的場合，而前提應當被看作為“該事情是可靠的”。以某情事為條件時，說的是“如果……我將……”；以某情事為前提時，說的則是“我將……可是，如果不……我就不那樣做”。
溫德沙伊德自己是這樣表述的：“……當意思沒有包括對關系現實的了解或者預見時，對此不該說其他的。”{29}
所以，前提就是當事人未表達出的主觀期待。所以，在大多數情況下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下兩種情況：{31}其一，從各種情事，特別是當事人的作為、不作為可推定意思表示存在的情形；其二，包含在別的意思表示中，根據解釋，確實從中看出該意思表示的情形。
在第一種默示性前提的情況中，前提與意思表示之目的有關。并非所有意思表示之目的都成為前提。例如，在某人表示是為女兒出嫁置辦嫁妝而購買標的物的情況下，即使婚約被解除，也不發生返還請求權。成為前提的，是第一目的。所謂第一目的，首先是法律效果發生本身。例如，就法律行為解除之意思表示來說，法律行為的解除便是第一目的。捐贈財產的情況就與此不同了。不會為了捐贈而捐贈。任何捐贈行為都有其捐贈的理由，該理由也不是第一目的。例如，為償還債務而為給付的人，如果債務不存在，就不能達到給付之目的。因此，“債務存在”成為給付之前提。
上述第二種默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接內容通過解釋而得到承認的。例如，在約定贈與的情況下，受贈人比贈與人長壽，即被理解為意思表示之前提。{31}
溫德沙伊德堅持認為前提是“尚未發育完好的條件”，但該學說在很大范圍內都被拒絕承認。反對的學者，如勒內爾{31}認為，前提不能與動機相區分，一種介于法律沒有必要考慮的動機和真正的條件之間的中間事物，并不存在。—溫德沙伊德也承認這一點。{29}他對此解釋為，前提并非意思表示的組成部分。 {29}
盡管存在反對意見，溫德沙伊德堅持前提學說達46年之久，并堅決主張《德國民法典》應當采用該學說。“即使有很多爭論，默示表示的前提也是妥當的”，“前提假設論即使被扔出大門，也總會經由窗戶返回來”。{31}《德國民法典第一草案》也采納了該見解，該草案第742條至第744條可視為其前提學說的開場白，{29}但第二委員會又把它刪除了。
1889年5月德國帝國法院第六審判庭根據前提學說的淵源缺陷，對該學說進行了一些改變。{29}第一次世界大戰后，該學說通過交易基礎的概念似乎獲得 “再生”，因為需要法律對由于通貨膨脹導致的契約的給付和對待給付之間不協調進行調整。而交易基礎理論由溫德沙伊德的女婿厄爾特曼1921年在《交易基礎：一個新法律概念》一書提出。{32}
（二）加藤雅信的“三層的民事法律行為論”
日本的加藤雅信教授對目的／效果意思形成階段有影響的事實進行了考量，并結合溫德沙伊德的前提學說和拉倫茨的交易基礎學說，把目的／效果意思形成階段當作直接影響民事法律行為效力的一個階段；目的／效果意思形成階段的事實對意思表示的影響可歸入深層意思。這樣，意思表示的構造就變成了表示行為—效果意思— 深層意思的三層構造。這一理論被稱為“三層的民事法律行為論”：{17}
首先（三層的民事法律行為之第一階段）也要求表示行為之存在。以構成民事法律行為中心的契約為例，只有達成表示行為之合致，契約才能成立。如果欠缺表示行為之合致，探討效果意思之存否與合致都將毫無意義。在第二階段，即便存在表示行為的合致，若不存在與表示相對應的效果意思，則產生真意保留、通謀虛偽表示、錯誤等問題，民事法律行為可能因此而無效。在第三階段，雖然表示行為的合致與內心效果意思的合致都存在，但因一方當事人的故意行為（如欺詐、脅迫）導致當事人之間在深層意思層面上的不一致，則民事法律行為可以被撤消。
“三層的民事法律行為論”的靈魂和精髓之所在，是在深層意思層面，當事人之間的合意與不合意，將對法律行為的效力直接發生何等影響進行了構造。
加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在當事人之間還存在深層意思的合意，而且兩種合意的內容并不吻合，則民事法律行為在整體上歸于無效。 {17}這就意味著，合意在兩個層面上存在著：“表層的合意”—關于效果意思的合意與深層意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表層的合意的基礎，所以要使法律行為發生效力，兩個層次的合意在內容上應相互吻合。前提的合意就表現是形式來說，明示、默示均可，而且默示為通常的表現形式。
當事人之間不存在前提的合意的情形可以區分為兩種情形：
一種情形是，當事人因欺詐、脅迫等一方的故意行為而導致在深層意思層面上不一致，可以撤銷民事法律行為。欺詐（詐欺）、脅迫實際上是“于意思表示之動機，他人之詐欺脅迫為有力也”。{23}422這種情形，也是德國法中意思形成（決定）領域的主要意思瑕疵類型。{23}497
另一種情形是，一方當事人行為的受非難程度遠沒有達到欺詐、脅迫的程度時，法律行為的效力取決于是否達到“非難可能性”。當事人如果在其深層意思的層面，存在著違反誠實信用原則的內容，則其依據表層合意的主張也不能成立，民事法律行為仍將歸于無效；當事人之間若未形成前提的合意，而且任何一方當事人對此都不存在非難可能性，則深層意思之不一致對表層合意的效力不發生任何影響，民事法律行為完全有效。
對“非難可能性”這個概念，加藤教授雅信舉例分析到：{17}甲女向乙男贈送并交付訂婚禮品，乙男在接受禮品時并無與甲女締結婚姻的意思（且其行為不構成欺詐），甲女發現該事實后提出錯誤之主張，此刻，法律認可甲女之錯誤請求，是因為乙男的曖昧促成了甲女的錯誤并積極利用該錯誤，乙男的行為違反了誠實信用原則，根據禁反言法理，不能使其獲得額外的利益（訂婚禮品）。再如前述有關高速公路修建情報錯誤的例子，甲收集到某地段將修建高速公路的情報，打算在該高速公路人口附近建加油站，為此購入位于該處的乙之土地，但事實上該地段并無修建高速公路的計劃。若甲的情報錯誤系因乙的行為所致，而對乙的該行為又具有非難可能性，縱然甲乙間不存在前提的合意，但使乙主張表層合意的效力顯然違背誠實信用原則，因此，甲乙之土地買賣契約無效。
“三層的民事法律行為論”中表示行為—目的／效果意思—深層意思三階段存在著密切的相互關系：{17}一般而言，如果能舉證存在第一階段的表示行為之合致，則通常也存在內心效果意思之合致，內心效果意思不一致僅為例外。故對內心效果意思之合致無須舉證，需要舉證的是內心效果意思的不一致。只要存在表示行為和內心效果意思的合致，契約即已成立，深層意思合致之有無，對契約的成立不產生影響，故在判斷契約成立時，對深層意思的狀況也無須舉證。在表示行為和內心效果意思合致時，深層意思狀況雖不影響契約成立，但可能例外地影響契約的效力。一是因欺詐、脅迫等，當事人之間雖然內心效果意思一致（表層合意），但深層意思不一致，契約可撤消；二是當事人之間內心效果意思一致（表層合意），但深層意思因欺詐、脅迫之外的違反誠實信用原則的行為而不一致，違反誠實信用原則者不能主張基于表層合意的契約上請求；三是當事人之間內心效果意思一致（表層合意），深層意思也一致（前提合意），但表層合意與深層合意之間不一致，契約無效。無論是上述哪一種情況，主張深層意思影響契約效力時，必須對深層意思的狀況進行舉證。
孫鵬對加藤雅信教授的“三層的民事法律行為論”給與了高度評價：一方面，“三層的民事法律行為論”不僅能對大量的動機錯誤的判例作出理論上的解明，而且還可以通過“前提的合意”與“非難可能性”等概念，對動機的保護范圍作出合理限定，克服了“動機錯誤論”對動機保護過于寬泛之弊。另一方面又能對傳統的“動機錯誤論”的本質進行解明，故在三層的民事法律行為理論構造下，動機錯誤論全然包含于其中，而失去了獨立存在的價值。另外，“前提理論”中的“前提”、 “行為基礎理論”中的“行為基礎”也都可以消減到“三層的民事法律行為論”的“前提的合意”中，而且通過“合意”、“禁反言”等概念對“前提”、“行為基礎”的作用進行限制，防止因其概念的泛化給交易安全造成不良的影響。所以，“三層的”民事法律行為論合理地覆蓋了“前提理論”和“行為基礎理論”，實現了民事法律行為構造的單純化與明確化。{17}
四、意思表示的構造：立法對目的／效果意思形成階段的關注
深化意思表示構造，即關注意思表示目的／效果意思形成階段的關注，沒有停留在學說的層面，也反映在了立法的層面。
（一）說明義務：從特別法到民法
說明義務，是指“在締約當事人就影響締約意思決定的信息的了解存在明顯差距的交易中，為使締約相對方能夠在充分了解情況的基礎上就契約的締結作意思決定，掌握更多信息的一方當事人負有向對方提供與影響締約意思決定的重要事實相關的一定信息的義務”。說明義務類型較多．在法國，學者們對合同締結階段上的說明義務進行了深入的研究，發展出了“信息提供義務”的理論。信息提供義務有廣義與狹義之分。廣義的信息提供義務解釋上分為以客觀信息為對象的狹義的信息提供義務、以物理上的或法上的風險為對象的警告義務以及不僅要提供關于客觀事實的信息還要提供意見的建議義務。另一種分類是將信息提供義務分為契約前的信息提供義務和契約上的信息提供義務。{33}
這里的說明義務專指對目的／效果意思形成階段有關事實的說明。正像樊啟榮所說，在保險契約中，“義務人所為之告知，僅為誘發保險人締結契約之動機、緣由”。{34}說明義務之于意思表示的構造，“功夫在詩外”的功效。說明義務，有利于表意人正確認識影響其利益、與形成效果意思有關的諸因素，進而形成效果意思。說明義務使目的／效果意思形成階段的事實對于意思表示效力的影響凸現了出來。說明義務可以作為締約過失的一種類型而在締約過失制度中進行論述，把說明義務有體系地統合到意思表示理論中，或許不失為一條較具正當性的途徑。
由于民法以自己決定、自己責任為其理念與性格，而且法律對意思表示的評價止于目的／效果意思，所以，“擬訂合同的當事人并沒有交換信息的義務。每一方當事人都必須自己決定和通過自己的判斷決定是否訂立合同，任何一方都沒有義務將他所知道的可能會影響他方決定是否訂立合同的其他事實告訴他方”。{36}說明義務的淵源盡管可以追溯到西塞羅在《論義務》中舉的賣糧的例子：如果有一位正派之人在羅德斯島食物匱乏、饑餓蔓延、糧價昂貴時，從亞歷山大里亞把大批糧食運往羅德斯島，倘若他當時知道有許多商人也離開亞歷山大里亞，看見載滿許多糧食的船只駛向羅德斯島，這時他是把這些情況告訴羅德斯人，還是保持沉默，以盡可能高的價格出售自己的糧食？
對此，斯多葛派哲學家、巴比倫的狄奧革涅斯和他的門生安提帕特羅斯存在不同看法。安提帕特羅斯則認為應該讓買主知道賣主知道的一切情況。西塞羅認為販賣糧食的人不應向羅德斯島人隱瞞情況，“對一件事情沉默誠然并非即就是掩蓋，但是當你為了自己的利益不讓知道情況會有益處的人知道你所知道的情況，那就是掩蓋。”{36}但是，說明義務在以目的／效果意思為起點的意思表示理論中并沒有得到重視。
隨著時代的變遷，隨著人類社會的生產和生活日趨專業化、復雜化，在越來越多的情況下，尤其在消費領域，當事人在締約時對于影響意思形成和意思內容的重要信息的了解經常會出現明顯差別，這種信息上的不對稱若為處于信息優勢的一方所利用，則容易發生對相對方事實上決定自由的損害。于是，司法、立法與學說開始關注說明義務。說明義務在立法上首先在特別法中得到承認，如消費者保護法{37}、產品責任法{38}、證券法，后來在歐盟的一系列指令中{39}也得到承認。
特別法上說明義務的確立，沖擊著既有的意思表示理論。如何將各種特別法上的說明義務統合起來加以考察，給予定位、定性，從民法一般原理上給出說明，進而實現說明義務從民事特別法向民法上的一般性義務轉化，將是民法解釋學的一個重要課題。例如，如何把消費者權益保護法中的欺詐與民法上的欺詐聯系起來， {40}如何處理保險契約中的告知義務違反與民法上錯誤、欺詐（詐欺）的關系。{34}302-306
把說明義務定位于意思表示形成階段一方當事人的一般性義務，或許是一個途徑。“在我國制定民法典時，關于說明義務及其存在條件，應考慮在總則法律行為的 “欺詐”中作原則性的規定，在民事行為的雙方處于前述的’信息上不對等’的情況下，處于信息優勢的一方負有說明義務，可就說明義務的認定列舉各種判斷要素，由法官針對具體情況進行裁量”，{30}來統合各特別法的規定。《阿爾及利亞民法典》第86條第二款規定：“一方當事人對事實或實物形態故意沉默，如他方知道真實情況就不會締結法律行為，此種沉默構成詐欺”，通過對欺詐的擴張，涵蓋了說明義務。{41}《綠色民法典草案》第65條規定也采用了這種規定模式。{42}《埃塞俄比亞民法典》則更進一步，說明義務的情形不僅適用于惡意，還適用于過時的情形。該法典第1705條規定：“（1）如果一方當事人惡意或因過失作出虛假陳述，而締約各方間存在一種產生特殊信任和要求特別忠誠的關系，各該合同可被宣告無效。(2)第（1）款的規定，適用于因一方當事人的沉默致使他方當事人相信一個虛偽事實的情形。”{43}
把說明義務規定在民法總則法律行為中，也是對意思表示瑕疵制度傳統制度構成進行的修正與擴張。比如，認定欺詐的成立必須有違法的欺罔行為存在。這在積極為虛偽告知的情況下能很好的認定為欺詐。但如果只是哄騙，而沒有告知事情本來的情況時，就需要作特別的說明。此時，作為欺罔行為主張基礎的是信息說明義務。對于欺詐中故意的要件，若認識到信息對于相對人重要而不說明，就推定為有欺詐的故意。進一步說，脫離故意的要件，主張在過失違反信息說明義務時也否定契約的效力。[7]
（二）概括條款對意思表示效力評價的加強
如前所述，在以目的／效果意思為起點而設計的意思表示構造中，法律對意思表示進行評價采用的是規則模式，很少有概括條款。概括條款在評價、調控意思表示的過程中很少發揮作用。法官則是適用法律的機器，只能被動地適用立法者制定的法律。這是近代民法的價值取向追求法的安定性的結果。
現代民法注重的是法的妥當性，采用時具有較大裁量余地的標準形式。“在適用一般條款的審判中，法官不是在傳統的規則適用中所看到的那種被動的法適用者。因為它必須發揮監護作用，對諸事實綜合地考慮，把規范具體化。因此，新規范的登場甚至于帶來訴訟結構的變化。”在關系契約論的力倡者內田貴看來，一般條款具有的衡平功能及其它功能可以把關系契約的許多因素（大致包括命令、身份、社會功能、血緣關系、官僚體系、宗教義務、習慣等）導入實定法。{9}在概括條款下，對目的／效果意思形成階段的關注成為焦點。譬如，《荷蘭民法典》第233條規定：“鑒于契約的性質以及其條款以外的契約條件所產生的緣由，相互知曉的雙方當事人的利害及其他有關該案的事實，約寬的條款對另一方當事人顯然不利的場合下，該約款可認定為無效”，就是這樣一種條款。前述加藤雅信在把“非難可能性”和誠實信用結合起來的基礎上，認為前提合意（深層合意）是影響法律行為效力的因素。這一提法就是建立在法律對意思表示調控模式發生變化、一般條款得到重視、法官作用得發揮的基礎之上的。
注釋:
[1]德國法學家烏拉沙克認為，法律行為是一個“真正的灰色理論的產物”。弗盧姆也贊同這種觀點。參見謝鴻飛：《法律行為的民法構造：民法科學和立法技術的闡釋》，中國社會科學院研究生院2002年博士學位論文，第2頁。
[2]參見鄭玉波：《民法總則》，黃宗樂修訂，三民書局發行，2003年修訂九版，第260頁、第33頁，“商法在交易錯綜之里程上，常做為民法之向導，且為勇敢之開路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉。”
[3]錯誤理論的發展簡史，參見周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版。
[4]一種很普遍的觀點認為，薩維尼不考慮動機錯誤，是為了保護交易安全，以免交易陷于無界限的不安定與恣意之中的需要。周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第229-242頁。保護交易安全固然可能是薩維尼把動機排斥在意思表示的構造之外的原因。鄭永寬則以“薩維尼基于維護交易安全的目的，以心理為劃分基準創立的二元構成理論，其不僅存在基準不明確的缺陷，也不符合實際交易中的要求，不能正確指導解決實踐問題，而且對其正當化也存在理論上的困難”，對錯誤二元構成論進行了批評。鄭永寬《德國私法上意思表示錯誤理論之分析檢討》，載《政法論叢》2004年第5期，第32-36頁。但是更主要的原因、直接的原因是，在薩維尼那里，動機根本不在薩維尼的考慮范圍之內。
[5]參見黃鈺慧：《意思表示錯誤之研究》臺灣中興大學法律研究所1992年碩士論文，第80頁；轉引自周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，北京：清華大學出版社2004年版，第229-242頁。
[6]當事人效果意思的認定，有兩種學說：實質效果說主張只要表意人對于所達到的事實的結果有人事就夠了，此種認識包括經濟上的或社會上的結果；法律效果說則主張表意人在行為時，必須對所欲達到的法律效果有具體的認識。郭玲惠：《意思表示之不一致與意思表示之不成立》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第211-228頁。
[7]山本敬三就“合意瑕疵”（指雖然實際上進行了磋商，但在意思表示形成過程中或意思表示本身存在問題的情況下，如何把此時的合意作為合意來處理的情形）在法律行為法中法律制度的建構進行了詳細地闡述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”論的發展及研究》，杜穎譯，載易繼明主編：《私法》第1輯第1卷，北京大學出版社2001年版，第67-95頁。
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