民法典的說法
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民法典的說法范文第1篇
前蘇聯民法學說的啟示與我國民事立法的
傳統民法典中，責任是債的組成部分，我國民法通則專章（第6章）規定了民事責任，未來我國民法典怎樣規定責任，這是立法者和民法學者的一個重要。我是從我國的現實為基礎思考這個問題的，其中的根據主要是民法通則。民法通則中關于責任的規定，源于1982年的中華人民共和國民法草案（第四稿），該草案第七編為民事責任。該草案的有關規定，可以從前蘇聯的民事立法和學說找到其淵源。1961年公布的蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要第3章債權第1節為債的一般規定，其中第36條為違反債的責任。1964年公布的蘇俄民法典第3編債權第19章為違反債的責任（現行俄羅斯民法典在債法總則編第25章，專章規定了違反債的責任）。前蘇聯民法學者原來對民事責任的論述，持民法法系學者的傳統觀點，20世紀70年代末80年代初，前蘇聯學者已經改變了傳統觀念，在民法教科書中的債權法部分專章寫“蘇聯民法中的責任”[2]，而不稱“違反債的責任”。有學者特別指出：“在蘇聯民法教科書中，把責任僅僅看作是違反債的責任的傳統認識，根深蒂固。的確，法律責任經常是在違反債的法律關系的情況下采用的。但是，不能由此得出結論，民法中的責任只是和違反債有關系。在違反其他民事權利和義務的情況下，也適用民事法律責任。所以，正確一些的說法是蘇聯民法中的責任”。[3]民法通則專章規定民事責任，可以說了前蘇聯的民事立法和民法學說。不同的是，前蘇俄民法典將責任獨立成章，規定在債編的一般規定之中，是違反債的責任，民法通則明文規定為民事責任，而不僅是違反債的責任。
民法通則專章規定民事責任有多種原因，原因之一，正如上述，在一定程度上受前蘇聯民事立法和民法學說的。原因之二，與我國立法模式有關。自上世紀80年代初之后的一個時期，在我國的“立法技術中，逐漸形成了一種模式：即在一些條款較多的法律中，將法律責任列為單獨一個章節。”[4]似乎可以說這種模式無形中影響了民法通則的制定。原因之三，也是最重要的原因，是司法工作的需要。1981年頒布的合同法第4章專章規定了違反經濟合同的責任，司法實踐中遇到的違反合同的責任沒有統一的法律規定，當時法院對存在的并且不斷增多的侵權行為的裁決，缺乏系統的法律根據。隨著經濟改革的發展和民事權利意識的增強，民事糾紛逐漸增多，加上對外開放的實踐，當時急需民事基本法，其中包括對民事責任的系統規定，民法通則就是在這種形勢下迅速出臺的。
民法通則的民事責任一章分為一般規定、違反合同的民事責任、侵權的民事責任三節，其中侵權責任的條文最多。民法通則民事責任章和民法草案（第四稿）的規定是不同的，主要的不同是，前者將違反合同的責任專節作了規定，后者對違反合同的責任主要分散在其他有關章節規定。民法通則基本上沒有分則的規定，而對民事責任作系統的規定，一是反映了司法實踐的急需，二是體現民法通則具有民事基本法的地位。
民法通則頒布之后，最高人民法院先后作了一系列有關的司法解釋，實踐證明，民法通則關于民事責任的規定和最高人民法院根據民法通則所作的有關司法解釋，基本適應了司法實際需要。
在民法通則頒布十多年之后，立法機關決定開始第四次民法典的起草，未來我國民法典的體系是怎樣的？我的基本想法是，主要參考德國民法典和我國民國時期的民法典，密切結合我國的實際，也就是說既尊重，又注重現實；既借鑒國際上的先進立法，又重視我們自己的經驗。其中涉及到民事責任問題，我認為應當在民法通則和民法草案（第四稿）的基礎上，建立新的民事責任體系。
一般地說，習慣了的，就是正確的。在生活中，人們多年形成的習慣，總有其存在的合理性，法律也是如此。民法法系國家習慣于成文法，重法典化；英美法系國家習慣于判例法，不重法典化。同一個法系國家的民法典也有區別，德國民法典不同與法國民法典，瑞士民法典又不同于德國民法典，而且其基本體系長期不變，其中習慣是其重要原因之一。從權利、義務、責任的關系上觀察和處理問題的，早已為我國立法機關和司法機關的廣大官員所熟悉，這一點也在不同程度上為我國各高等法律院校所接受，可以說“權利、義務、責任”已經成為法律界的一種思維模式。在民法通則頒布十幾年之后的今天制定民法典，不能不重視這個現實。
綜上所述，前蘇聯的民事立法和民法學說的啟示，我國民事立法得發展，是我思考未來我國民法典民事責任體系的基本依據。
二、 從不同的民事責任概念到不同的民事責任體系
兩種不同的概念與體系均有合理性
什么是民事責任？這不僅是個概念問題，而且是涉及民事立法體系的問題。傳統民法典中規定的責任，是指損害賠償責任。民事責任“目的在使被害人所受之損害，得能填補。故民事責任之重心，在于被害人所受之損害，無損害，即無所謂賠償，亦即無從構成民事責任?！盵5]民法通則規定的民事責任不僅僅指損害賠償，而是有10種主要的民事責任形式。對民事責任的不同的理解，反映了或形成了不同的民事立法觀念與體系。以下分別作簡要的。
傳統民法典中的責任，是指違反債的責任。在民法典中，責任是債的體系的組成部分，這種立法體系根源于古代羅馬法。“在昔羅馬法，債務與責任合而成為債務之觀念，責任常隨債務而生，二者有不可分離之關系。德國故有法，始將債務（Schuld）與責任（Haftung）截然區別，以債務為應為給付之義務，責任為此義務之財產的擔保（Einstehen）。債務人不為給付時，債權人得以強制執行之方法，以實行其債權者，即以此也?！盵6]德國民法典在概念上是將債務與責任區分開了，但是從整個法律體系上看，并未將二者截然區。在德國民法典中，“損害賠償”這個概念，有時指責任而言，有時是指義務而言。例如，德國民法典的第2編第1章第1節給付義務，第249條第1款規定：“負賠償義務的人，應回復損害發生前的原狀。”第280條第1款規定：“因可歸責于債務人的事由致使給付不能時，債務人應對債權人因不履行而產生的損害負賠償責任?！痹趥年P系法的分則中，有的條文用“義務”，有的條文用“責任”。
德國民法典的責任體系，體現在以下條文之中：
第2編 債的關系法
第1章 債的關系的
第1節 給付義務
損害賠償義務（系一般規定，第249-255條）
損害賠償責任（第280條等）
第2章 因合同而產生的債的關系
損害賠償義務（第307條）
返還責任（第347條）
第7章 各個債的關系
第11節 無因管理
賠償義務（第678條）
第24節 不當得利
返還義務（第822條）
第25節 侵權行為
損害賠償義務（第823條等）
損害賠償責任（第832條、第839條等）
責任形式：損害賠償
德國民法典的規定的關于債與責任的邏輯關系是：違反債務者，承擔損害賠償義務或損害賠償責任；侵害他人權利者，負損害賠償義務或損害賠償責任；損害賠償義務和損害賠償責任又構成損害賠償之債。最終，債務人不為給付時，債權人得以強制執行之方法，以實行其債權，是為責任。總之，可以說債務與責任，互為因果。[7]德國模式的民法典以責任為債務人就其債務，應以其財產為之擔保，有債務即有責任。有學者將債務與責任的關系比作橘子的肉與皮的關系：“此一關系，就如同一個橘子，債務是肉，責任是皮，肉是用外皮保護，以及債務為責任所包含，因有此肉與皮，此一橘子乃為人所吃?！盵8]以上就是傳統民法典中責任的概念和體系概貌。
德國民法典建立了債權與物權嚴格區分的體系，在上債權為相對權，物權為絕對權。物權編中有所有權返還請求權（第985條）、排除妨害請求權和停止妨害請求權（第1004條），學理上統稱之為物權請求權。
德國民法典具有結構嚴謹，邏輯嚴密的優點，其中關于債的體系的安排充分體現了這個優點。德國民法典是經過長期的理論準備之后才制定出來的，德國民法典制定的理論基礎是在19世紀后半期最終完成的潘德克頓法學，立法的時間也是很充分的，“德國統治階級只想通過民法典統一各邦的法制，以加強帝國在上的統一。至于在法律上，德國已經有了幾個邦的普通法典，盡可維持現狀。因此，德國統治者在制定民法典時就不要求迅速完成，而要求起草者盡量細致地進行工作”。[9]德國民法典就是在這種背景下制定的，這樣制定的民法典當然有其合理性。
我國的民法通則制定的背景和要求與德國民法典制定的背景和要求完全不同。民法通則制定于我國經濟體制改革的初期，當時已經有經有了一些單行民商法規，急需總則性的法律，民法通則就是為了解決新形勢下的需要而制定的，在制定時間上的要求是緊迫的。
民法典的說法范文第2篇
研究未來中國民法典債法編的結構設計問題起源于兩個考慮。首先，統一合同法的制定事實上已經成為朝著編纂中國民法典而邁出的成功的第一步。但是，隨著中國民法典編纂進程的逐步推進，這一合同法的存在又將是過渡性、暫時性的。它必然會被作為債法的一部分而整合到民法典之中去。基于此，在合同法制定之后接著考慮更高層次的債法的結構問題是必然的選擇。其次，在司法部科研項目“中南政法學院民法典草案”之中，根據起草大綱的計劃也存在一個債法編。而這一草案之中的債法總則、合同總則、不當得利和無因管理部分的起草工作由我承擔。這一艱巨的任務促使我思考債法的結構。以下的內容大多來自于為完成這一項目所進行的思考。（注：本文僅代表作者個人的觀點。該項目的最終成果將取決于課題組和項目負責人的決定。）
一、各主要民法典債法的結構分析
債法的結構問題，實際上就是通過何種方式來安排債法的各種制度，使之成為一個排列科學、布局合理、富有邏輯的制度體系的問題。那么，既有的需要債法體系加以整合的有哪些制度呢？根據通常的理解，這一體系至少包括債法總則、合同總則、合同分則、侵權行為、無因管理、不當得利以及其他導致債的發生的情形。債法的結構就是如何安排這些制度。在這方面對一些外國民法典的相關做法進行考察是必要的。
我將考察對象分為兩個類型。第一類是編纂較早的大陸法系的典型民法典的債法結構。第二類是最近一輪民法典編纂運動中產生的典型民法典的債法結構。我希望能在兩者的對比中產生有益的啟發。
第一類包括法國民法典、德國民法典、日本民法典、意大利民法典。
1.法國民法典。（注：參見《法國民法典》，李浩培等譯，商務印書館1979年版。）法國民法典第3章為“契約或合意之債的一般規定”；第4章為“非因合意而發生的債”，其中包括準契約（包括了無因管理和不當得利）、侵權行為和準侵權行為；在插入了第5章“夫妻財產契約及夫妻間的相互權利”之后，從第6章到第15章規定了各種有名合同。法國民法典債法制度的這種安排來自于羅馬法。它建立在契約、準契約；侵權行為、準侵權行為這樣的術語體系之上。在這一結構之中實際上沒有嚴格意義上的債法總則。第3章“契約或合意之債的一般規定”之中包括了絕大部分債法總則的內容，但是至少從體系上看，它并不當然適用于第4章“非因合意而發生的債”。這導致第3章之中的一些規定無法適用于第4章所規定的情形。缺乏一個總則性的規定，債法的體系性價值就無法體現，這是一個例證。
2.德國民法典。（注：參見《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）德國民法典第2編“債的關系法”結構如下：第1章“債的關系的內容”（其中包括了給付義務和債權人的遲延）；第2章“因合同而產生的債的關系”（它實際上是一個合同法總則）；第3章“債的關系的消滅”；第4章“債權的轉讓”；第5章“債務的承擔”；第6章“多個債務人和債權人”；第7章“各個債的關系”（其中主要包括各種有名合同）。它將傳統上認為是債的其他類型的無因管理、不當得利、侵權行為規定在第7章之中與各種有名合同相并列。其中無因管理規定于委托之后。不當得利與侵權行為則規定于各種有名合同之后，成為這一章的最后兩節。德國民法典債法在結構上對合同的重視和對與其處于同一層次的侵權行為和不當得利的輕視都是一個典型。
3.日本民法典。（注：參見《日本民法典》，王書江譯，中國人民公安大學出版社1999年版。）日本民法典第3編“債權”的結構如下：第1章“總則”；第2章“契約”；第3章“無因管理”；第4章“不當得利”；第5章“侵權行為”。這是一個嚴格按照債的發生根據理論設計的結構，但這樣的后果是導致各章內容的極不均衡。第2章與第3章在結構上都是一章，但前者的規模是后者的近30倍。
4.意大利民法典。（注：參見《意大利民法典》，費安玲、丁玫譯，中國政法大學出版社1997年版。）1942年意大利民法典的債法被認為是起草得非常成功的債法，它吸收了二戰以前成立的法—意債法委員會的研究成果?，F在有學者主張將它作為起草一部統一的歐洲債務法的藍本。（注：Codification of Civil Law in Albania,Gianmaria F.Ajani,The Revival of Private Law in Central and Eastern Europe,1996．）意大利民法典第4編“債”的結構如下：第1章“債的總論”；第2章“契約總論”；第3章“各類契約”；第4章“單方允諾”；第5章“有價證券”；第6章“無因管理”；第7章“非債給付”；第8章“不當得利”；第9章“不法行為”。
以上是20世紀中期以前編纂的主要民法典債法結構的基本情況。從這些主要民法典的債法結構來看，主要有以下特征：(1)它們大體是根據羅馬法債的發生根據理論來設計債法結構。這表現在將合同、侵權行為、無因管理以及不當得利等導致債的發生的制度整合在債法體系之中。(2)在債法體系的結構上采用了總則—分則結構。但是，這一結構往往是通過各部分在內容上的關系體現出來，在標題上表現得并不明顯。比如德國民法典從第2編第1章到第6章，實際上規定的是債法總則；第7章是債法分則。(3) 處理屬于相同層次的債法制度時往往并不顧及它們在法律邏輯上的關系。特別表現在有關侵權行為、無因管理和不當得利的制度上，傾向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。(4)債法體系主要圍繞合同法進行結構設計，表現出強烈的合同法主導型的結構。比如只為合同法設立總則規定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現是法國民法典的做法。這不可避免地導致對其中異質的侵權行為法的扭曲。正是這一點導致后來對傳統債法體系廣泛的批評。
自20世紀80年代末期到90年代，在世界范圍內又發生了一次規模空前的民法典編纂運動。其中既有對陳舊民法典的重新編纂，也有源于政治經濟體制的變革而發生的法典編纂。這一輪民法典編纂之中，對傳統債法結構的處理值得認真研究。
1.俄羅斯聯邦民法典。（注：參見《俄羅斯聯邦民法典》，黃道秀等譯，中國大百科全書出版社1999年版。）1995年俄羅斯聯邦民法典是最新的民法典編纂的成果。它在大的結構上采用了“分編”的層次，這樣就普遍提升了具體制度的編制層次。它的第3編為“債法總則”，其中有兩個分編，第1分編是“關于債的一般規定”，第2分編是“關于合同的一般規定”。這一編構成債法的總則性的規定。接下來的第4編“債的種類”是債法分則，其中規定了各種有名合同。傳統的無因管理以“未受委托為他人利益的行為”為名，規定于“委托”之后。這一點與德國民法典是相同的。侵權行為與不當得利規定于債法分則的最后。它的一個突出特點是為“因損害賠償所發生的債”規定了一個“小總則”即“損害賠償的一般規定”，然后又分別規定了類似于分則的各種損害賠償。這樣，在這一部分就存在一個小規模的總則—分則的結構。這一做法反映了侵權行為之債在現代社會的發展，已經要求超出傳統的“低規格”的安排模式，而且其內在制度的發展，也要求采用總則—分則的模式來加以調整。俄羅斯聯邦民法典的這一變化值得研究。
2.魁北克民法典。（注：魁北克民法典共分為10編。第1編“人”：第2編“家庭”；第3編“繼承”；第4編“財產”。在第5編“債”之后，就是一些特殊的編。第6編為“優先權和擔保權”；第7編為“證據”；第8編為“時效”；第9編為“權利的公示”；第10編為“國際私法”。可以這么說，魁北克新民法典是在保存了法國民法典的固有特點之下，同時借鑒了德國民法典的體系。）魁北克民法典第5編“債”分為兩題：第1題“債的一般規定”，第2題“有名合同”。這是一個典型的總則—分則結構。在“債的一般規定”中又分為9章：第1章“一般條款”；第2章“合同”（其中詳細地規定了合同的總則性的內容。第1377～1456條）；第3章“民事責任”（其中規定了有關責任的一般規定，他人的過錯、物件致人損害，責任的免除的特殊情形，責任的分割）；（注：將民事責任作為債的發生原因之一種，突出地表明了魁北克民法典的編纂者對民事責任與債的關系的看法。這一做法是對那些認為債的不履行導致民事責任的說法的一個駁斥。）第4章“債的其他來源”（其中包括了管理他人事務、非債給付、不當得利）；第5章“債的類型”；第6章“債的履行”；第7章“債的轉移和變更”；第8章“債的消滅”；第9章“給付的回復”。第2題規定了各種有名合同。（注：Cfr:Civil Code of Quebec,Bibliotheque nationale du Quebec 1998．）魁北克民法典是作為對1866年的民法典的修訂本而出現的，因此它的債法結構的設計有特別的意味。它簡潔勻稱的結構與其遠祖——法國民法典的相關部分的含混形成強烈的對比。
3.荷蘭民法典。荷蘭民法典第6編“債法總則”；第7編“特殊合同”。這是一個典型的總則—分則結構。關于債法總則的第6編包括了5章的內容。第1章“債的一般規定”，它是能夠適用于所有債的規定；第2章“債權讓與、債務承擔與債權拋棄”；第3章“侵權行為”；第4章“其他導致債的發生的原因”（包括無因管理、不合理給付、不當得利）；第5章“合同法總則”。（注：參見［荷］哈特坎普：《1947年至1992年間荷蘭民法典的修改》，姜宇、龔馨譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第416～417頁。）第7編規定了各種特殊合同。（注：在此之后還有一個叫作“運輸法”的第8編。這一編的存在不具有體系上的理由。它是舊的荷蘭商法典在新法典之中的影響。）
新的民法典的債法結構表現出明顯的特征：(1)總則—分則結構模式更加突出。在編的名字上都不約而同地使用了債法總則、債的一般規定之類的標題，因此各部分之間的結構關系，邏輯聯系顯得十分清晰。(2)將合同法總則與合同法分則加以區分是共同的選擇，沒有將合同法總則與分則規定在一起的做法，而是一致地將各種有名合同規定在債法分則之中。這顯然是考慮到結構上的均衡后采用的方法。(3)在總則部分對侵權行為之債作出特別規定成為一個趨勢。荷蘭民法典將侵權行為法規定上升到與合同法總則相同的層次，魁北克民法典的做法基本相同。
以上分析主要從變革的角度而言。從維持原有債法體系而言，新的民法典幾乎沒有打破原有根據債的發生根據理論設計的結構，尤其是沒有將侵權行為法獨立于債法之外。這對于那些主張侵權行為法獨立的學者而言，是個不利的證據。
將新舊兩種類型的債法結構的特征加以對比，可以得出如下結論：從西方大陸法系國家民法典編纂的做法來看，對債法結構的設計在根本上還是依據傳統的債的發生根據理論，這一點沒有動搖。但是在保持傳統結構基礎的前提下，新一輪的民法典編纂都對傳統的債法結構進行了改革。改革的中心表現在淡化合同法的主導地位，這為侵權行為法保留了較大的獨立空間。立法技術的進步則集中表現在強化了總則—分則模式，在結構與理論一致的前提下，使債法結構更平衡、勻稱，并與整個民法典的結構相協調。這些做法無疑應該成為我們作出選擇的重要參考。
二、債法體系之中的總則—分則模式
從立法技術角度而言，總則—分則模式不僅是建構債法結構的技術，同時也是建構整個民法典的技術。這就涉及到如何看待“法典”的性質問題。法典是法律規范的一種存在方式。它不是一大堆法律規范的集合，而是具有體系化因素和內在邏輯性的法律規范的整體。從歷史上來看，法典法有著獨特的價值取向，即它尋求通過法典的體系化和結構性特征，使得法律具有可接近性和可以為普通人所理解。“法典是為中等智力的普通人而制定的”。（注：轉引自惹尼：《現代民法典的立法技術》，鐘繼軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》，中國法制出版社2000年版。原文來自Le Code Civil 1804-1904 livrc du centenaire(Tome seconde),Paris,1904．經核對，惹尼的引文出自孟德斯鳩《論法的精神》下卷（張雁深譯，商務印書館1963年版），第298頁。張雁深先生的譯文是：“法律是為具有一般理解力的人們制定的”。）這意味著法典必須具備相當程度的認知功能。要具備這種功能就必須努力實現法典的內在體系化的建構。因為這種體系化使得法典所包括的法律規范不再雜亂無章，而是井井有條，使人們可以遵循一定的條理而循序漸進地認識和了解法律。（注：參見薛軍：《民法典編纂的若干理論問題研究》，《清華法律評論》（第二輯），清華大學出版社1999年版，第174頁。）法典之中的“總則”實際上就是實現法律規范體系化的技術。它可以將具有普遍性、一般性和原理性的規則從具體而又多樣的制度之中抽象出來，置于篇首，這樣既避免重復又有助于人們在進入到具體制度之前對于整個法律規范的“原理”有一個通盤的了解，所以總則存在的價值不可否認。（注：Cfr:Konrad Zweigert and Hartmud Dietrich,System and Language of the German Civil Code 1900,In Problems of Codification,Edited by S.J.Stoljar Department of Law,Research school of social sciences,The Australian National University,Canberra 1977.p.42．）當然，這并不意味著必須為每一個民法典設計一個類似于德國民法典那樣的總則編。這樣的總則的規模可大可小，它取決于其他的相關因素。如果在編或分編的層次上較多地采用“總則—分則”的結構模式，那么為整個民法典設計一個大規模的總則就沒有必要。需要指出的是，對于“總則”現象的理解不應局限于民法典的層次，而應具體化到編甚至章、節的層次來認識。不應把總則理解為民法典的總則編，而應理解為一種在民法典各個層次上都可以使用的立法技術。
總則—分則模式除具有體系化功能外，還具有整合各種不同制度的功能。這一功能與體系化功能密切聯系?？倓t之存在，以能統轄其下位制度為前提。總則來自于對具體制度的概括和提升，對各種制度有提綱挈領的作用?？倓t在，則各種制度被有機聯系于一體；總則無，則各種制度成為一盤散沙。
在債法編的層次上討論總則—分則的結構模式，首先會遇到的問題就是一個純粹的債法總則的存在是否必要？對這一問題的回答與對債的本質和債的發生根據理論的認識相聯系。如果將債作為一個具有內在統一性的制度體系來認識，一個統一的債法總則的存在就不可缺少。沒有了這一總則，各種具體的債法制度就不成其為一個統一體，債法就無法作為一編而存在。這對民法典的內在體系化的建構將造成巨大的困難。所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之體系的統一。其次，債法體系之中可以有幾個層次的總則—分則結構，這主要涉及的是單獨的合同總則的存廢。在結構上將合同總則與合同分則規定在一個編制結構單元（如分編或章）之中，不分別規定合同總則和合同分則，就保持了債法之中一元化的總則—分則結構。如果將合同總則與合同分則分開規定于不同的編制結構單元之中，就在債法之中設置了多層次的總則—分則結構。在我看來，這種一元化或多層次在合理性上沒有區別，它們只是形式的不同而已。但是，考慮到對結構設計優劣的評價是多角度的，我們在追求邏輯性的同時，也要考慮到篇幅的勻稱和體系上的對稱感?；诖?，筆者認為，將篇幅巨大的合同法拆分為總則與分則并在結構上分開規定更合理一些，也更具有對稱感，不至于讓人覺得其過于臃腫。（注：參見徐國棟：《民法典草案的基本結構》，《法學研究》2000年第1期。）
三、不變與變——傳統債法體系的維持與變革
債法制度濫觴于羅馬法，迄今已逾兩千多年，而基本未見動搖，由此可見其生命力之強。這樣的生命力毫無疑問來自于其科學性。但是，這一體系在今天已受到嚴重的挑戰。解構傳統債法體系的聲音，充耳可聞。中國學者的批評集中于將侵權行為產生的法律關系置于債法之中。（注：參見王利明：《合久必分》，《法學前沿》（第一輯），法律出版社1998年版。）他們的主要論據是：(1)侵權行為產生的是責任而不是債，違反合同之債才導致責任，因此，債法制度無法涵蓋侵權行為；(2)侵權行為法與合同法存在巨大的差別，難以捏合到一起；以合同原理套用侵權行為是削足適履，不可??；(3)侵權行為法在現代已經有了巨大的發展，重要性程度顯著增加，傳統債法的處理方式不能滿足其要求。
以上種種批評不可謂不切中要害，尤其是關于現代侵權行為法的發展要求變革傳統的債法體系有相當的說服力。然而，傳統的債法體系是否已經到了非解體不可的程度？我認為答案是否定的。傳統債法體系應予維持。試分析如下：
債法體系存在的前提，是社會生活中客觀地存在著兩類不同的法律關系。一為絕對法律關系，另一為相對法律關系。就主體而言，前者之中的權利主體特定，而義務主體為不特定的任何人，后者之中的權利義務主體都是特定的人；就權利義務的內容而言，前者之中的權利為絕對權、支配權，義務為消極的不作為義務，后者之中的權利為相對權、請求權，義務往往為積極的作為義務。（注：在某些情況下，債務也會表現為消極的不作為義務。但是，由于此種不作為的義務主體是特定的，所以它仍然區別于絕對法律關系之中的不作為義務。）這兩類法律關系也被一些學者概括為物權法律關系和債權法律關系。由于這兩類不同的法律關系的法律調整機制不同，所以，在權利義務關系的設置上勢必要先作出法律關系的類型區分，而后分別作出規范。絕對法律關系的產生可以基于法律的直接設定，但相對法律關系的產生卻必須借助于一定的法律事實，使得原本無相對法律關系的主體具有特殊的相對法律關系。這種產生相對法律關系的機制就是債的發生根據機制。如果否認統一的債法體系的存在，勢必導致區分兩類不同的法律關系類型時的混亂。同時，產生相對法律關系的機制是一個開放的體系，隨著社會的發展，會有更多的導致產生相對法律關系的事實出現。否認債法制度的這一整合功能，將使以后出現的導致相對法律關系產生的事實在民法典的體系之中無法定位。
對于有些學者提出的侵權行為產生的不是債而是民事責任的看法，筆者認為是不成立的。侵權行為固然是對于先前義務的違反，但是，它所違反的是絕對法律關系之中的義務，不能與違反相對法律關系（債權法律關系）之中的義務相提并論。因為前者是一種消極的、義務主體不特定的義務。對于這種義務的違反而產生的法律后果必須進行權利義務關系相對化（即權利義務關系特定化）的處理，否則，權利不具有可實現性。至于侵權行為所導致的法律后果具有法定性，則取決于民法對法律關系采用法定主義和法律行為兩種調整方式的取舍。（注：關于法定主義和法律行為兩種調整方式的適用范圍，參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第49～57頁。）它并不能成為否認侵權行為屬于債法體系的理由，正如無因管理、不當得利的法律后果都為法律所明確規定而并不能否認它們屬于債一樣。
從法理的概念體系出發，可以說責任與債是分屬于不同層次的問題，兩者服務于不同的法律范疇。責任要解決的是對于權利的保障和義務履行的潛在的強制，而債所要解決的問題則是當事人之間的法律關系的性質，是請求權還是支配權的問題。同時“義務的違反產生法律責任”也不是絕對的。法律責任在某些場合下，并不一定產生于對義務的違反，比如在侵權行為法中適用公平責任或無過錯責任的情形，就不一定存在一個對先前的義務違反的行為；反之，對義務的違反也并不一定導致法律責任，比如受害人違反避免損失擴大之義務，并不能導致法律上的強制執行，而只是成為界定相對法律關系之中的權利義務時的考慮因素。
民法典的說法范文第3篇
在當下的中國，可以說再沒有任何一個民法上的問題比人格權更能引起民法學界如此的關注和討論了。雖然立法機關已經決定將“人格權”作為民法典的一編來規定，但學者之間對此卻尚未達成共識。更有學者堅決反對把人格權作為一種民事權利來對待。即使是同意民法典規定人格權的學者之間，就如何規定人格權的問題也沒有形成一致的意見，反對將人格權獨立成編的學者也不在少數。
拋開上述宏觀爭議不論，就人格權本身也有下列問題需要澄清：（1）人格權作為一種權利，其構成是否符合權利構成的一般理論？其客體是什么？例如，我國民法學者都認為，“生命權”屬于自然人之人格權的一種，但問題是生命權的客體是“生命”嗎？如果答案是肯定的，那這一客體如何承載這一權利？主體行使權利的結果是指向了主體本身，生命權人行使生命權的結果是要了自己的命。在民法上，生命權對于民事主體真的有意義嗎？該權利既不能轉讓，也不能放棄（類似于“安樂死”的生命處分權并沒有被普遍承認），也沒有取得和消滅的問題（對主體自身來說），其一旦被侵犯，對生命權人也就沒有任何意義了。因此，將生命權定義為民法上的權利，的確值得反思。（2）德國法學家薩維尼反對將人格權作為權利來對待，而《德國民法典》在制定時就沒有規定這一權利。但令人費解的是，《德國民法典》頒布于20世紀初，至今已有百余年歷史，期間曾經多次修改之，2002年剛剛實現了債法現代化，為什么不增加人格權呢？為什么德國法上的所謂“一般人格權”和“特別人格權”要么是以判例形式體現，要么是以特別法方式體現（如肖像權等），而沒有被納入《德國民法典》呢？德國學者雖然呼吁人格權如何如何重要，但卻不能將人格權規定于民法典之中，其真正障礙是什么？（3）將人格權作為一種主動性權利還是作為一種被動性權利更為合適？也就是說，對人格權采取正面賦權的方式與僅僅規定其被侵犯時才加以保護的方式，哪一種方式更合適？因為多數人格權如生命、健康、身體、名譽等作為正面的權利并沒有任何實質的意義，而且它們都不能轉讓、沒有財產價值、沒有取得問題和消滅問題，只有在被侵犯時才有加以保護的意義。因此，將人格權作為一種狀態而不是權利加以保護是否一種更好的選擇呢？有些人的本質屬性如肖像、隱私等，在當今社會例外地具有了商業價值，這種現象如何解釋？是由于肖像、隱私等具有支配特征而導致該主體獲得金錢價值，還是通過事前的同意或者事后的同意“被侵犯”并以獲得金錢為對價而阻卻違法？雖然從法律意義上說，人人都具有肖像利益，但在現實生活中真正靠肖像獲得金錢的卻是個別人，除了演員就是政治或者文化名人，肖像權與普通老百姓的關系并不密切，其是否屬于個別人的特權？（4）人格權被侵犯但卻無法證明自己所受到的損失時，應如何得到賠償？
上述問題足以令我們思考并探討，也是本文寫作的動因及意義。
二、人格權之權利屬性分析
德國法學家薩維尼對民法理論的貢獻之一就是發現或者說構造出法律關系理論，并以此作為民法裁判的基礎，也以此作為構筑民法體系的基石。薩維尼的法律關系理論主要是指人與人之間的權利義務關系即法律關系的本質和核心是權利。[1]如果到此為止的話，《德國民法典》就不可能超越《法國民法典》而劃分出物權與債權。正是權利的客體不同，才導致了權利的進一步劃分。因此，客體不同決定了權利類型的不同，客體是權利類型的基礎，任何一種權利都必須有明確的客體。允許權利人實施所有不受法律禁止的行為，這盡管是一種符合實際的說法，但由于缺乏權利所需要的客體的確定性，因此從這種說法中并不能得出“權利”的結論。[2]人格權也一樣，它也應符合權利構成的“客體明確”之要求。關于人格權的客體，學界存在較大爭議，大致形成了以下幾種學說：
1．“人格利益說”。有學者認為，人格權的客體為人格利益。[3]但是，有學者對此提出不同意見，認為人格權的客體為人格利益，而權利的內容也是人格利益，兩者自相矛盾；利益本屬身外之物，不能成為人格權這種與主體不可分離的權利的客體。[4]另外，從權利本質來看，權利“客體”是權利中利益的來源和手段，“客體”本身并不是利益。[5]這也涉及對德國法學家耶林的“權利利益理論”的批評。法國學者也認為，利益不是權利，不能像權利那樣得到保護，耶林的分析圍繞著權利的概念展開但卻沒有能夠把握其實質，只是明晰了權利的目的或者目的之一。[6]也就是說，所有權利對主體來說都是一種利益。因此，人格利益是法律對人格權保護的目的或者結果，而不是權利客體。否則，按照這一邏輯，將會得出這種結論：知識產權的客體是知識利益、物權的客體是物質利益、債權的客體是債的利益。
2．“人格要素說”。有學者認為，人格權的客體是人格要素；就一定的具體人格權而言，其客體是相應的人格要素。[7]就一定的具體人格權來說，筆者非常贊同這種觀點。但是，就一個一般人格權來說，這種各個獨立的人格要素是否存在就值得懷疑。另外，對于姓名權的客體是姓名的說法也大可懷疑：一個人沒有姓名的時候，也應該有姓名權，那么姓名權的客體就不應該是姓名，而似乎應該是一種決定用什么作為姓名的權利。肖像權的客體亦作類似解釋。在德國和日本，姓名權和肖像權兩種權利恰恰是人格權所包括的自我表現決定權。
3．“人之外在表現形式說”。根據這種觀點，第一順序的權利客體[8]也可以是人的各個可以獨立的、分離的并且由此成為一種標的的外在表現形式，如他的肖像。但是，人格本身不能成為權利客體；相反，人是一切客體的對立面。因此，支配權的客體既不能是自己，也不能是他人。也就是說，人身權應是一種受尊重的權利，一種人身不可侵犯的權利，而不是一種支配權。人的身體從來就不是一個完全的客體，而只是一個直接的和現存的人的本身的外在表現。[9]按照德國學者拉倫茨的觀點，他雖然承認有一般人格權的概念，但卻難以找到一般人格權的客體；相反，他承認，人的各個獨立的分離的人格要素可以成為具體人格權的客體，如肖像、姓名等。[10]在德國，一般人格權與特別人格權是二元對立的，如肖像權就不屬于德國判例根據《德國基本法》及《德國民法典》第823條創設的一般人格權，而是根據《德國藝術著作權法》的規定發展起來的。
4．“人的內在價值說”。根據這種觀點，人格權與物權、債權等其他民事權利的最大差異，就在于人格權把“內在于人的事物”作為了權利的客體。[11]簡單地說，人格權的客體就是人的內在的倫理價值。這種觀點雖然具有相當的說服力，但不無疑問的是，是否僅僅人格權才有內在的倫理價值呢？事實上，人格權概念的出現是法律實證主義的表現。人之所以為人，就在于其具有人的本質屬性，在受到侵犯后，當然地受法律保護。但是，法律實證主義者卻遵循這樣的邏輯：受法律保護的東西，必然具有法律上的依據，即它應當是一種權利；只有侵犯權利才是侵權，相關行為人才負責任。于是，人們不得不去創造一個一般人格權概念，然后再按照權利的一般理論為這種權利尋找客體。但是，我們不能不注意到：為什么學者們對于人格權的概念和客體會有如此大的分歧，而在物權與債權的客體上并無這么大的爭議呢？要解開這個謎團，我們不能不去分析對世界具有重大影響的民法典?！斗▏穹ǖ洹犯揪蜎]有提及人格權，僅僅在第1382條規定：“任何行為人使人受到損害的，因自己的過失而致損害發生的人，對該他人負賠償責任”?！兜聡穹ǖ洹芬矝]有在總則的主體部分規定人格權，僅僅在侵權行為部分規定：“（1）因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。（2）違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務”。凡是仔細閱讀該條的人都會注意到一個問題：該條為什么不在“生命”、“身體”、“健康”、“自由”后面加上一個“權”字而與后面的“所有權或者其他權利”并列呢？更令人感到這種法律表述的差別的是：《法國民法典》第12條明確規定了“姓名權”，但卻沒有將“生命”、“身體”、“健康”、“自由”后面加上“權”字而與姓名權放在一起呢？正如有學者所提出的問題一樣，筆者的疑問就是，既然《德國民法典》已經給予人的“生命”、“身體”、“健康”和“自由”以法律保護，那么為什么還要將它們與“所有權或者其他權利”區別規定，而不是直接把前者規定為權利呢？同時，“生命”、“身體”、“健康”和“自由”之于人的意義，要比姓名重要得多，為什么《德國民法典》認可了人對于自己姓名的權利的存在，反而要將“生命”、“身體”、“健康”和“自由”置于權利的范疇之外呢？[12]盡管我國有學者認為《德國民法典》第823條規定了人格權，但拉倫茨明確指出：“（民法典）第823條第1款列舉了四種在受到侵犯時就完全和權利立于同等地位的‘生活權益’……并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利，并把這種權利與法律承認的人格權并列”。[13]《瑞士民法典》也存在同樣的問題。
對此，馬俊駒教授的一個提問頗有啟發性：法律的保護能否與權利畫等號？是不是受法律保護的對象就一定是權利的客體？[14]拉倫茨在批判耶林的“權利利益理論”時就指出，各種利益通過法律制度以其他方式也能得到很好的保護，而不一定要創設一個“權利”，只要明確以什么方式來實現這種法律保護即可。[15]既然法律已經承認了人的主體地位，那么他作為人的那些內在于自己的本質屬性就應當得到法律的保護，而無須為此設定一個“人格權”。有學者對“受法律保護”的對象與“權利客體”之間的區別作了詳細的解釋。[16]這種觀點深值贊同。人們按照法律實證主義者的一般邏輯，雖然創造出一個一般人格權概念，卻難以為這種權利找出一個令人滿意的客體。正如德國學者所言，帝國法院拒絕承認人格權的決定性原因在于一般人格權與現行民法不相容，僅僅存在為特別法律所規定的具體人格權客體，如姓名權、肖像權等。[17]因為應受保護的人格領域在內容和范圍上具有不確定性和模糊性，不具有客觀載體。按照權利構成的一般理論，如果不能為權利找出客體，就意味著權利沒有存在的基礎，此權利是否一種權利就頗有疑問。因此，應該考慮對所謂人格利益另外的保護方式，即將之作為一種“法益”而不是一種“權利”來保護，但在構成要件上不能適用侵權行為法對法益保護的構成要件，應對其規定更為寬松的構成要件以更好地加以保護。在德國，雖然在民法典產生之前，一些著名法學家就已經提出了法律保護的必要性，但在法律上承認和規定這種人格權的保護還面臨著諸多法學理論上特別是法律技術和實踐上的問題。一直到今天，這些難題仍然阻礙著保護人格權的一般性的法律規定的產生。[18]
德國學者霍爾斯特·埃曼指出，德國民法典的立法者之所以沒有規定一條人格權的一般性條款，是出于以下三個方面的原因：（1）不可能承認一項“對自身的原始權利”，否則就會得出存在一項“自殺權”的結論；（2）債的產生以財產價值受到侵害為前提；（3）人格權的內容和范圍無法予以充分的明確的確定。[19]在今天，雖然說第二個原因已經難以得到人們的認同，[20]但另外兩個原因仍然困擾著當代德國學者。大部分學者都認為，一般人格權的內容和范圍具有不確定性，無法予以清晰確定，因此人格權是“框架性權利”；[21]同時，在保護人格權的時候還要考慮其他利益，必須進行利益衡量。[22]在進行利益衡量時可以分為三步走：（1）認定相互對立的法益和利益；（2）評價相互對立的法益和利益；（3）權衡相互對立的法益和利益。[23]但是，對于具體的特別明確的人格利益如非法侵害特別人格權時一般就無須再進行利益衡量。[24]
德國法區分一般人格利益與特別人格利益（或者稱為具體人格權）的做法，同我國學者主張的立法中先要列舉一些具體人格權，再有一個一般條款的做法是一致的。兩者間的區別則在于，德國立法沒有將之上升為法律權利，而我們準備將其上升為法律權利。其實，人格權究竟是否一種權利的問題雖然也有爭議，但名譽、姓名、肖像、隱私等作為具有人格屬性的利益已經受到法律保護且保護的必要性在不斷增強。[25]日本學者將人格權定義為：以具有人格屬性的生命、身體、健康、自由、名譽、隱私等為客體的、為了使其自由發展必須不受任何第三人侵害的多種利益的總稱。[26]我國也有許多學者對人格的概念提出批評。[27]他山之石可以攻玉。上述《德國民法典》至今沒有將人格權納入其中的“法學理論上特別法律技術和實踐上的問題”也值得我們思考：我們在將一般人格權和具體人格權視為權利而規定到民法典中時是否也存在這樣的問題和障礙呢？
在這種情況下，我們仍然需思考人格利益究竟是應該通過正面賦權的方式規定還是以賦予其一種防御性法益的方式來保護的問題。這一問題應是我國學者重點討論的核心問題。所有參與討論人格權的學者都認為人格權很重要，僅僅是在關于如何規定和如何保護的問題上存在分歧。筆者認為，通過防御性的法益方式來保護人格利益不失為一種合適的方式。其理由如下：（1）正面賦予生命、健康、身體等沒有財產性的人格利益以權利并沒有多少實際的意義：它們不能轉讓、無需登記，無財產價值，這是它們與物權、債權的最根本區別，因此只有被侵犯時才有保護的必要。也正因如此，對這些人格利益賦予防御性法益的方式來保護就足夠了。相反，如果賦予這些法益以正面權利，就會出現這種問題：自殺權、請求他人幫助自殺（安樂死）、器官買賣等都具有權利處分的基礎，為此還需要制定禁止性規范來防止主體的處分行為。（2）有些具有財產性利益的人格利益如肖像、隱私等，從本質上說與物權、債權也具有根本上的不同，并非支配權或者請求權，只不過是商業化的需要導致有個別人的肖像或者隱私被商品化了。而且并非所有人的肖像、隱私等能夠獲得財產價值，僅僅是個別演員或者政治人物或者文化名人的肖像權、隱私權才具有這種商業化的價值。這種現象與是否將這些利益規定為權利沒有直接關系，即使是一種法律保護的利益，也不能隨意侵犯。但是，如果權利主體事先同意或者事后同意的（當然使用人以支付金錢為代價），就可以阻卻違法。（3）雖然當今世界大部分國家如德國、日本、法國都承認對人格利益的保護，但卻沒有將其作為權利上升到民法典中去。正如日本學者指出的，到目前為止的人格權基本上都具有被動性這一特征，即在受到第三者侵犯時請求保護。[28]特別是德國，雖然在經過第二次世界大戰后已經認識到對人格保護的特別意義，但仍然沒有完成把人格利益上升到權利的過渡，沒有把對人格權的保護從判例上升到法典中去。這其中的原因值得我們深思。
三、一般人格利益保護中應注意的問題
德國理論和司法判例關于如何確定一般人格權的保護的利益衡量的思路值得我們思考和借鑒。即使我們將來的民法典將人格利益作為權利來對待，將之作為獨立的一編，利益衡量的方式也是不可能繞開的問題。德國學者一再強調，人格權的問題實際上是一個范圍模糊和客體難以確定的問題，是法官裁量的問題，因此在德國學理上出現了一種所謂的“領域說”，實際上相當于“框架性權利學說”，即將一般人格權作為“自由意思的客觀領域”。[29]例如，德國聯邦最高法院在“讀者來信案”中用下列表述確立了一般人格權：“原則上只有信件的作者本人單獨享有決定其信件是否以何種方式公布于眾的權利”；在“騎士案”中將一般人格權描述為：在那個內在的個人領域原則上僅能由他個人自負責任地自由決定各種事項；在“錄音案”中將原告的一般人格權定義為：個人自主決定其話語是否僅為其對話人或為特定圈子的人，或者為公眾所熟悉的權利，個人更有權自主決定是否允許他人用錄音機錄下自己的聲音；在“索拉雅案”中將一般人格權定義為：原告自己決定是否向公眾發表有關其私人領域的言論以及它如果有此愿望時以何種形式發表。[30]也就是說，德國司法判例，除具體的人格利益外，還往往把一般人格權理解為個人自決的特定領域，而這一領域要受到多種限制，這種限制主要是來自于法官的利益衡量。日本的司法判例和理論與德國多少有些相似，也認為一般人格權包括自我表現決定權；美國司法判例和理論對隱私權的理解重心同樣也從“個人信息的管理權”轉變為“自我表現決定的自主權”。[31]
但是，在很多時候，什么是屬于這種領域中需要保護的自決權利是很難決定的。例如，德國聯邦最高法院在一項判決中指出，猶太人遭受納粹的迫害為世人承認，是信奉猶太教的人們的一般人格權，因此否認屠殺猶太人歷史的行為便侵害了猶太人的一般人格權。[32]另外，德國漢姆州高等法院在一項判決中承認了一般人格權：一名婦女與其情夫通奸，因情夫欺騙她說，他正在與妻子離婚，因此該婦女保持著與他的通奸關系。后來該州法院以該男子侵害了該婦女作為一般人格權的自由決定權為由判決他對該婦女予以金錢賠償。該判決被德國學者認為，已經走得有點太遠了。[33]
在我國，即使將來明確規定具體人格權，也不可能一一列舉完畢，必然會有人格權益的一般條款。對于什么是人格權益，必然涉及利益衡量的方法。例如，2000年在北京發生的一起民事案件中，原告（女）到一酒吧消費，因保安嫌其相貌欠佳而被擋在門外。[34]原告到法院起訴，訴稱被告侵犯了其人格權。但是，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）沒有規定這一種類型的具體人格權，最后法院以“損害人格尊嚴”為由進行了正確的判決。應該說這個判決是一種利益衡量的結果：酒吧害怕相貌丑陋的顧客到酒吧消費會嚇跑其他顧客進而影響其收入，但其收入與原告的尊嚴相比較，更應該保護原告的尊嚴。
四、人格權益被侵害時的救濟方式思考
在我國，因自《民法通則》開始到《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）關于責任方式的多元化規定，民事權益被侵犯后的救濟措施問題似乎并不是一個值得討論的問題。人格權益即使不上升為權利，也可以通過《侵權責任法》第2、6、7條之規定獲得救濟，只是在其被侵害后的賠償計算問題令人關注。對此，“周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權案”（以下簡稱“魯迅肖像權案”）[35]給我們帶來以下需要思考的問題：（1）死者是否享有肖像權？（2）最高人民法院的批復的含義是什么？（3）因使用魯迅的肖像所獲得的利益應如何處理？
享有權利的前提是自然人具有權利能力。而權利能力因人的出生當然取得，因人的死亡當然消滅。既然人已經死亡了，肖像權對其也就不再有任何意義了。也就是說，肖像權應該只是對活著的人有意義，而非對死者有意義。因此，死者肯定不享有肖像權。在“魯迅肖像權案”中，原告之所以提出增加“不當得利”的請求，一個很重要的原因就在于死者是否享有肖像權這一問題是存有爭議的。至于因使用魯迅的肖像所獲得的利益應如何處理的問題，其實是一個很值得討論的問題。在“魯迅肖像權案”中，原告雖然提出增加“不當得利”的請求，但也存在理論上的障礙。首先，不當得利的返還請求權除了證明被告得利外，還必須證明原告受到損失。而在該案中，原告的損失是什么呢？如果原告不能請求返還，那么被告因使用魯迅的肖像而獲得的利益又將如何處理呢？
這一問題在我國是一個很棘手的問題，而德國、日本和我國臺灣地區則通過所謂“權益侵害型不當得利”學說加以解決?！皺嘁媲趾π筒划數美睂W說又有兩種理論：一是“違法性說”，二是“權益歸屬說”?！斑`法性說”由德國學者舒爾茨提出，原來為不當得利法的基本理論。持該說的學者認為，所謂“無法律上的原因”乃是指違法性而言；但由于這一理論存在缺陷，因此最近有學者對之修正后作為“權益侵害型不當得利”的理論依據。[36]但是，根據德國的通說，不得徑由侵害的違法性得出權益侵害不當得利請求權的結論。而根據“權益歸屬說”，權益歸屬內容決定了對權利或者權益的侵害是否會導致權益侵害型不當得利請求權產生：如果受到侵害的權益并沒有此項權益歸屬內容的，或者該項權益內容未被侵害所波及的，則不成立權益侵害型不當得利請求權。按照德國民法學家梅迪庫斯的觀點，侵犯姓名權及一般人格權是否或者在什么條件下適用權益侵害型不當得利請求權尚存在諸多疑問。[37]但是，梅迪庫斯和拉倫茨都認為，因姓名權屬于《德國民法典》第823條規定的“其他權利”，因此侵犯姓名權而獲得利益的可以根據《德國民法典》第812條的規定請求不當得利返還。[38]有德國學者就認為：“本來應受到一般人格權保護的東西，在這里卻成為交易的對象……由于存在一般人格權制度，因此法律承認這一方面具有經濟價值。違法地并且是過錯地侵害這種為法律所承認的人格利益，必須負有損害賠償義務，而僅有違法的侵害行為只能產生‘受害人’的不當得利返還請求權……如果受害人無法以此種方式在其他場合將其人格利益市場化，那么他就不能證明自己的財產遭受了與加害人所獲得的利益相適應的損害。因此，通過適用不當得利法將加害人所獲得的利益予以‘收繳’的做法更合適，因為不當得利之債不以損害的發生為前提?！盵39]日本學者認為，因擅自侵害他人的商品化利益（人格權商品化）而獲取利益時，滿足不當得利要件的情況很多；因侵害者無故意或者過失或者不具有違法性而不構成侵權行為時，或者侵權行為請求權因時效而消滅時，損失者可以通過請求不當得利的返還達到目的。[40]
應當注意的是，“權益侵害型不當得利”的制度目的與侵權行為法的制度目的是不同的：侵權行為法的目的在于彌補因加害人的不法行為給受害人所造成的損害，其一般構成要件是行為人行為的不法性、主觀上的過錯、損害結果的造成及行為與損害結果之間的因果關系；而不當得利制度的目的在于將受益人獲得的利益返還給受損人，其重在平衡而不在補償，因此利益大于損失的，以損失為限，利益小于損失的，以利益為限。而且，不當得利的構成不需要過錯或者行為的不法性。由此可見，不當得利的關系可能有下列三種情形：（1）成立不當得利而不成立侵權行為，如繼承人a非因過失將他人之物當作遺產出售給善意之人b，雖然不成立侵權行為，但卻成立不當得利；（2）成立侵權行為但不成立不當得利，如繼承人a明知某物不屬于其遺產但仍然無償贈與給善意的b，此時a不成立不當得利卻構成侵權行為而負侵權責任；（3）成立侵權行為也構成不當得利，如繼承人a明知某物不屬于其遺產但仍出售給善意的b，a獲得價金。[41]
在我國，雖然《民法通則》第92條也有關于不當得利的規定，但理論和司法實踐卻沒有發展出“權益侵害型不當得利”，從而沒有為這種類型的不當得利提出法律依據。從更具體的法律條文上看，僅有《中華人民共和國商標法》第56條規定，侵犯商標專用權的賠償數額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第151條僅僅規定對侵害肖像權的非法所得進行收繳，而沒有就補償受害人作出規定。因此，如果原告難以證明自己所受到的損失，則難以用被告的得利為依據請求返還不當得利。上述“魯迅肖像權案”最后實際是和解結案的，否則難以按照不當得利處理。而根據《侵權責任法》第20條的規定，侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定、侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定、被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致而向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。這一規定僅為“權益侵害型不當得利”提供了規范依據。[42]但是，由于這種情況僅僅是既構成侵權行為也構成不當得利的情形，尚未與其他情形形成統一的“權益侵害型不當得利”制度，因此有待在理論和實務上進一步發展。
注釋:
[1]參見李永軍：《物權與債權的二分劃分及其對民法內在與外在體系的影響》，《法學研究》2008年第5期。
[2][8][10][13][15][24]參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第378頁，第379－380頁，第165－174頁，第169－170頁，第279頁，第173頁。
[3]對于這種觀點，筆者不想在此列舉出處，我國的許多著作和教材都是這種觀點。可以說，這種觀點是我國民法學界之通說，極具代表性。
[4][7]參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第141頁。
[5][11][12][14][16]參見馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，法律出版社2009年版，第426－466頁，第426－427頁，第437－446頁，第422－466頁，第455－460頁。
[6]參見［法］雅克·蓋斯旦等：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第135頁。
[9][17][18][19][20][22][23][30][39]參見［德］霍爾斯特·埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，法律出版社2002年版，第460頁，第416頁，第413頁，第413－414頁，第415頁，第416頁，第420頁，第429－431頁，第463頁。
[21][32][33]參見［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第807頁，第811頁，第811頁。
[25][26][28][31][40]參見［日］五十嵐清：《人格權法》，［日］鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第1頁，第7頁，第9－15頁，第9－15頁，第151頁。
[27]參見李錫鶴：《民法哲學論稿》，復旦大學出版社2000年版，第193頁；尹田：《論人格權的本質》，《法學研究》2003年第4期。
[29]參見［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第62－64頁；［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276－280頁。
[34]參見北京市朝陽區人民法院民事判決書（［2000］朝民初字第8372號）。
[35]參見《周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權案》，載《最高人民法院請示與答復》（民事卷），中國法制出版社2004年版，第92－93頁。
[36][41]參見王澤鑒：《不當得利》，北京大學出版社2009年版，第114－115頁，第119頁。
[37]［德］梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第578頁。
民法典的說法范文第4篇
中圖分類號：D913
文獻標志碼：A文章編號：1009-4474（2016）02-0125-08
關鍵詞：意思表示錯誤；法律行為；行為人；表意人；比較法學；私法；民法通則；合同法
Abstract： Declaration of the intent， the essential attribute of legal acts， determines the effectiveness of legal act as a fundamental factor. When there is an error in effect meaning or external expression of the declaration of the intent， the effect of corresponding legal acts will therefore produce certain effect. With regard to the effect of legal acts of wrongly expressed meaning， the traditional civil law has a regulation that it is revocable or invalid. In addition， it is considered effective occasionally by interpretation of declaration of intent. In order to balance the interests of the parties of legal acts and protect the safety of transactions， our future civil code should in principle rules that the effect of legal acts of wrongly expressed meaning is revocable， meanwhile， we ensure that the civil code prioritizes the interpretation of declaration of intent to judge its effectiveness.
Key words： declaration with wrong intent； legal acts； actor； representor； comparative law； private law； General Principles of the Civil Law； Contract Law
一、引言
意思表示乃法律行為之本質屬性，是決定法律行為效力的最根本因素，當一項意思表示完全有效時，如果不考慮法律行為有效的其他因素①，那么建立在其基礎上的法律行為當然有效。但是當一項意思表示出現瑕疵時，法律行為的效力到底是有效，無效抑或可撤銷呢？對此恐怕需要根據不同情形做出不同回答。在傳統民法學中，意思表示錯誤屬于典型的意思表示瑕疵，乃意思與表示無意不一致的情形②。關于其效力，一些大陸法系國家或地區雖然對其有所規定，但彼此間存有分歧，并非盡善盡美。我國只是有關學者提出的民法總則建議稿對其加以提及，而在現有立法中卻沒有相關規定。鑒于此，筆者針對意思表示錯誤的法律行為之情形，擬采比較法對其做進一步的分析，并同時通過引入意思表示解釋理論對其效力給出更富彈性的答案，以期對意思表示錯誤的法律行為之效力提出自己的一孔之見。
二、意思表示錯誤的法律行為之一般原理
（一）意思表示的內涵
根據當今德國學界的通說，“意思表示”這個概念是從荷蘭法學家格老秀斯的“承諾拘束理論”（Theorie vom verbindlichen Versprechen）演化而來的③，就立法而言，意思表示首次在1794年被規定在《普魯士普通邦法》中，從而開啟了將“意思表示”納入法典編纂之先河。并且，該法還進一步規定：“所謂意思表示，是應該發生某事或者不發生某事的意圖的客觀表達?！薄?〕這種對意思表示的具體定義盡管在后期頒行的各國民法典中再也無法找到，但是學者們對其給出的定義卻是目不暇接，而且表述也多相類似。如我國大陸民法學者梁慧星教授認為，所謂意思表示，指向外部表明意欲發生一定私法上法律效果之意思的行為〔2〕；我國臺灣著名民法學者王澤鑒先生認為，意思表示是指將企圖發生一定私法上效果的意思表示于外部的行為〔3〕；日本學者山本敬三認為，所謂意思表示，是表示――令一定的、私法上的法律效果發生的――意思的行為〔4〕；德國著名民法學者拉倫茨認為，意思表示是指表意人向他人發出的表示，表意人據此向他人表明，根據其意思，某項特點的法律后果（或一系列法律后果）應該發生并產生效力〔5〕。由此可見，意思表示（Willenserklrung）就是一個行為人將其內在意思向外界表示出來從而產生一定私法效果的行為。
（二）意思表示錯誤的法律行為界定
在傳統民法中，意思表示由內部意思和外部表示組成。內部意思包括行為意思、表示意思和效果意思〔6〕，共同構成具體法律行為完全有效的必要主觀要件。如果其中任何一項出現了瑕疵，那么法律行為則會相應出現瑕疵，甚至根本無效。同理，外部表示作為構成具體法律行為完全有效的必要客觀要件，如果出現瑕疵，亦會影響具體法律行為的效力。意思表示錯誤的情形就是指在主觀要件或者客觀要件方面出現了瑕疵，其導致了表意人在客觀上通過其行為所表達出來的意思與其內心的初衷意思不相吻合，產生了意思與表示偶然的不一致④。對意思表示錯誤的界定就是一個尋找所發生的瑕疵到底是出現在純粹的意思階段，還是出現在純粹的表示階段的過程？一旦我們找出了這兩個階段中的瑕疵，意思表示錯誤的問題就有了定論。
當意思表示錯誤出現在純粹的意思階段時，由于內心意思包括行為意思、表示意思與效果意思三個層面，那么是不是每一個層面都需要去找尋一番呢？筆者認為完全沒有必要。首先，行為意思完全不涉及某種法律上的意義，比如甲主動請他的同事乙吃飯，不管甲是真的想請，還是假的想請，法律都無法去干涉，也就是說在此種情況下，甲請乙吃飯只是一種純粹的情誼行為，一旦甲并沒有請乙吃飯時，法律對甲來說是無可奈何，對乙給不了任何的救濟。換句話說，這里的意思表示是否錯誤完全觸及不到法律行為的范疇，所以從分析法律行為的效力層面來看，不必要去考慮它⑤。其次，表示意思也同樣不用考慮，因為表示意思也并不產生當事人之間某項具體法律行為的效果，不會在當事人之間產生某種具體的法律上的約束力。既然沒有產生這種效果與約束力，自然而然就沒有必要去考慮此時意思表示是否錯誤的問題。顯然，在排除了對前面兩個層面的考慮之后，現在只需要對效果意思這一子層面是否出現錯誤進行界定，不過分析問題并不是在用排除法做選擇題?！耙馑急硎惧e誤”中的意思之所以應為效果意思，其理由在于根據意思表示主觀要件來看，效果意思就是指表意人具有了意欲發生特定法律效果的內心意思。法律效果在表意人的心里到底怎么樣只有通過效果意思來衡量，所以當這種效果意思出現錯誤時，才可能產生意思表示錯誤的情況，從而發生法律行為之效力出現相應瑕疵的后果。比如表意人想把自己的某本法律教科書贈與給甲，而在贈與時他把另外一個人乙錯誤地當成了甲，顯然他在為贈與時，其意欲發生贈與效果的特定對象就出現了錯誤，從而這種贈與之法律效果就產生了瑕疵。當意思表示錯誤出現在純粹的表示階段時，即為在對外的客觀表示上出現了錯誤。比如表意人在向對方發出意思表示的時候，不小心在書寫價格時發生了筆誤，將200元誤寫成了2000元。不過由于實踐中往往很難將對外客觀表示上的錯誤同效果意思的錯誤區分開來，故傳統民法將這兩者在法律效果上一視同仁，并沒有做出嚴格的區分〔7〕。
綜上觀之，意思表示錯誤的情形就是指在意思表示已經成立的前提下，要么其效果意思層面出現了錯誤，要么其客觀表示層面出現了錯誤⑥。同時，因為意思表示是法律行為的本質屬性，所以一旦出現了意思表示錯誤的情形時，法律行為的效力也會隨之出現瑕疵。由此可見，要想探討意思表示錯誤的法律行為之效力，根本的前提工作就是從法律行為的意思表示這一本質屬性的角度來界定意思表示錯誤，從而找尋出相應情形下的法律行為之瑕疵，然后對其加以分析。
三、域外意思表示錯誤的法律行為之效力的現行規定與評析
德國18世紀浪漫主義詩人諾瓦里斯有句名言：“一切認識、知識均可溯源于比較。”德國著名比較法學者克茨教授更是有云：“作為一位法律家，也只有具備有關外國法律制度的知識，方能正確地理解本國法律?！薄?〕我國當代的民法學大都是從歐洲大陸法系的模式上引進過來的，是西學東漸的標志性產物，這已是一個不爭的事實。可以肯定，我國的民法學發展必然還將循此方向不斷地發展與完善。正是在這一背景之下，要想徹底的弄清我國的民法理論，當然少不了將國內外的法律制度進行對比研究。筆者在此也嘗試著采用比較的研究方法，將一些具有代表性的大陸法系國家或地區對意思表示錯誤的法律行為之效力的立法例加以分析。
（一）德國民法的現行規定與評析
1.德國民法的現行規定
關于意思表示錯誤的法律行為之效力，德國民法典第119條和第120條對其進行了詳細的規定。第119條規定了因錯誤而可撤銷，其第1款規定，在做出意思表示時，就其內容發生錯誤或根本無意做出這一內容的表示的人，如果他在知道事情狀況且合理地評價此情況時就不會做出該表示，則他可以撤銷該表示；第2款規定，關于交易上認為重要的人的資格或物的特性的錯誤，也視為關于意思表示內容的錯誤。第120條規定了因誤傳而可撤銷，為傳達而使用的人或機構不實傳達的意思表示，可以按照與根據第119條撤銷錯誤地做出的意思表示相同的要件撤銷之。
2.德國民法現行規定的評析
在意思表示錯誤的情形，其錯誤往往會因發生在意思表示在通往到達的過程中的不同階段而不同。經典的德國民法學著作將錯誤劃分為動機錯誤和表示錯誤兩大類，表示錯誤又進一步分為表示內容上的錯誤和表示行為上的錯誤〔9〕。德國民法典對意思表示錯誤的規定實際上也正是建立在與此相應的三個階段之基礎上：第一，在意思的形成階段，表意人往往會對自己將要做出表示的理由及其相反的理由進行一番十分復雜的內心博弈，比如表意人在考慮購買一本書時，可能會思考：這本書在同類著作中的影響力到底怎么樣？其對自己將會帶來多大的幫助？其性價比是否適宜？這些都是表意人做出意思表示的理由，如果表意人在這些方面發生了錯誤，就是在意思形成階段發生了錯誤，即動機錯誤。第二，在考慮如何將這一意思加以表示的階段，也就是說在這個階段中必須找出那些將這一意思以某種能為對方所理解的方式表達出來的話語或者其他符號，比如表意人想把自己的某物贈與給其故友甲，而在贈與時他把另外一個人乙錯誤的當成了甲，顯然他在為贈與時，把實際上的乙表示成了甲，這時就出現了內容錯誤，其往往包括標的物的同一性、相對人的同一性、價款、數量等因素的認識錯誤。第三，在將其決定使用的表示符號表達出來的階段，也就是說他想把他的真意說出來或寫出來，同樣在上述的贈與例子中，他如果對贈與的對象沒有發生認識上的錯誤，即贈與的對象確實是甲，但是在他表述出來的時候由于不特定的原因發生了筆誤，將甲錯寫成了另外一個人，這時就出現了表達錯誤，也即表意人實際使用的表意符號與其本來想使用的表意符號不一致〔10〕。
顯然，并不是所有上述的錯誤類型都能成為使法律行為的效力產生疑問的原因，尤其是那種完全只是停留在意思形成階段的動機錯誤往往對法律行為的效力不生影響。否則的話，每一項法律行為都會受到一種不可承受的不穩定因素的侵擾，且與民法在一般情形下以保護交易安全為準則的理念相違背。從德國民法典對意思表示錯誤的規定來看，其包括內容錯誤與表達錯誤兩種類型，而關于表意人之意思表示以外的事實情形所發生的錯誤，除了將交易上認為重要的人的資格或物的性質的錯誤視為意思表示內容錯誤之外⑦，其它情形一概不屬于意思表示錯誤的范疇。另外，在德國民法學界也提出了一些歸屬不無疑問的錯誤，如法律效果錯誤、簽名錯誤、計算錯誤等情形。這里同樣可以通過對具體情況的分析而得出其到底屬于內容錯誤、表達錯誤抑或是一些民法典不予關心的錯誤。比如在法律效果發生錯誤的情形下，如果法律效果系因當事人的法律行為直接發生者，此時的法律效果錯誤為內容錯誤，表意人可以據此撤銷其意思表示，如果法律效果系非直接基于當事人的法律行為，而是基于法律為補充當事人意思而規定者，此時的法律效果錯誤多為無關緊要的動機錯誤，表意人往往不得據此撤銷之〔11〕。
無論是內容錯誤，還是表達錯誤，第119條都是硬性地規定這些情況下的法律行為是可以撤銷的。即只要發生了內容錯誤或表達錯誤，表意人如果是非故意的做出錯誤的表示，那他就可以毫無阻礙地選擇撤銷其法律行為，從而使得開始有效的法律行為徹底地變成了無效。這樣的規定果真完全合理嗎？在筆者看來，德國民法典第119條的規定有三大不足之處，一是缺少彈性，不能很好地促進當事人之間的法律交易。比如通過規范性解釋發現，雖然所查明的意思與表意人的真實意思不一致，但是如果前者對表意人更有利，那么表意人則不得撤銷，因為錯誤人不應該因其錯誤表示而被置于更為不利的處境，他也沒有理由通過撤銷來消滅自己的表示⑧；二是對表意人可撤銷的主觀前提之規定僅限于非故意，并非合理。從該第119條的規定來，表意人除了故意做出錯誤的意思表示外，在其他情形下他都可以撤銷，即使其具有重大過失也如此。這種規定過度保護了表意人可撤銷的權利，未較好地兼顧到該法律行為相對人的履行利益，為了平衡雙方當事人的利益，保護交易安全，撤銷的前提應該以表意人不具有重大過失為宜⑨；三是將交易上認為重要的人的資格或物的性質的錯誤一律視為內容錯誤，并非妥當。相反，應該將性質錯誤根據是否能從交易中加以推斷而分為動機錯誤與內容錯誤，即性質錯誤在具體的交易行為中如果已經明示或者完全可以通過推定得知，那么就是內容錯誤，相反，如果性質錯誤在具體的交易行為中完全找不到絲毫的痕跡，那么就是動機錯誤。另外，德國民法典第120條所提及的是因誤傳而可撤銷的情形⑩，其考慮到了表意人與受領人之間并不是直接互信，而可能是通過一個傳達人作為媒介來互信，實乃周全，并且言簡意賅地規定準用第119條，頗值肯定。
（二）日本民法的現行規定與評析
1.日本民法的現行規定
日本于1890年公布的舊民法被1896年和1897年公布的新民法取代后，一直施行到今天，這部民法是亞洲第一部完整的、直追法國、德國民法典的民法典B11。日本民法現行的規定以德國民法典為藍本，尤其是總則編的絕大部分與德國民法典的規定可以說是大同小異。該民法典第95條對意思表示錯誤的法律行為之效力進行了規定，意思表示，在法律行為的要素中有錯誤時，無效。但表意人有重大過失時，表意人自己不能主張其無效。
2.日本民法現行規定的評析
在意思表示錯誤的情形，該民法典第95條的規定與德國民法典第119條的規定有較大差異。其表現有三：（1）該民法典第95條只是籠統地規定了法律行為的要素錯誤，不像德國民法典那樣將意思表示錯誤明確地限定在內容錯誤與表達錯誤這兩種情形。正因為這樣，在日本民法學界對法律行為中的要素錯誤一直都存在錯誤二元論與錯誤一元論之爭。二元論者認為該第95條所說的要素錯誤原則上只限于內容錯誤與表達錯誤，并且學界將這兩種錯誤統稱表示錯誤，至于動機錯誤原則上不予考慮，顯然這種二元論者的觀點實際上源于德國民法典第119條的規定。一元論者認為，該第95條所說的要素錯誤不僅包括表示錯誤，還包括動機錯誤，其理由在于內容錯誤往往與重要的動機錯誤難以區分。相比較而言，明顯二元論者的說法更符合民法在一般情形下以保護交易安全為準則的理念，因為按照一元論者的說法，在該第95條規定的前提下就會大量出現因錯誤而無效的情形，實不可取B12。（2）該民法典第95條僅規定法律行為要素錯誤的結果為無效，不同于德國民法典第119條規定的可撤銷。該法第95條與德國民法典第119條相比，更是缺乏彈性，這樣硬性的規定沒有給當事人留下絲毫事后選擇的機會，所以即便當事人依然想讓此法律行為完全有效，也必須重新達成法律行為，無疑為當事人的交易制造了麻煩，所以從立法價值上說，該法第95條當然不利于鼓勵法律上的交易。（3）該民法典第95條規定意思表示錯誤的法律行為無效的主觀前提是：須表意人沒有重大過失。即當表意人有重大過失時，他就不能主張無效，而不是僅僅在故意時才不能主張無效。該規定對無效情形的表意人之主觀前提的規定較德國民法典的規定更為合理，較好地平衡了雙方當事人之間的利益。除了這三大差異之外，日本民法典有些遺憾的是沒有像德國民法典那樣專門規定因誤傳而可撤銷的情形。
（三）我國臺灣地區民法的現行規定與評析
1.我國臺灣地區的現行規定
我國臺灣地區的現行民法實際上就是中華民國民法，這也是我國有史以來的第一部民法，從形式到內容，基本上采用了德國和瑞士民法的模式B13。該民法第88條和第89條對意思表示錯誤的法律行為之效力做出了詳細的規定。第88條規定了因錯誤而可撤銷，其第1款規定，意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非要表意人自己之過失者為限。第2款規定，當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。第89條規定了因誤傳而可撤銷，意思表示，因傳達人或傳達機關傳達不實者，得比照前條之規定，撤銷之。
2.我國臺灣地區現行規定的評析
在意思表示錯誤的情形，該民法第88條的規定基本上是德國民法典規定的翻版，唯一不同的是關于表意人撤銷該法律行為的主觀前提問題，該第88條第1款規定表意人可撤銷的主觀前提是表意人自己沒有過失，這既不同于德國民法典中規定的沒有故意，也不同于日本民法典規定的沒有重大過失。那么關于該第88條中所謂的沒有過失，到底應如何理解呢？換言之，是應解為沒有重大過失？還是解為沒有具體輕過失？抑或解為沒有抽象輕過失呢？B14如果解為重大過失，往往會與法律文義不符，因為民法對重大過失一般都會特別指明，否則，就不應該當成重大過失來處理。但是如果解為具體輕過失，尤其是抽象輕過失時，顯然表意人往往就很難有行使撤銷權的機會，因為表意人在做出意思表示時完全沒有過失是比較少見的，相反，往往會有或多或少的過失成分。所以為了充分發揮該法第88條規定之宗旨，真正地平衡雙方當事人利益，避免在具體解釋過程中出現不必要的爭議，似乎還是應該仿效日本民法典的立法例，將這里的沒有過失明確規定為沒有重大過失為宜。
在分析完因錯誤可以撤銷的情形外，我國臺灣地區民法接下來第89條所提及的是因誤傳而可撤銷的情形，并且簡潔規定準用第88條即可，其與德國民法典的規定如出一轍，完全值得肯定。
四、我國意思表示錯誤的法律行為之效力規定的反思與重構
（一）意思表示錯誤的法律行為之效力立法存在的問題
我國《民法通則》第59條和《合同法》第54條雖然對意思表示錯誤的法律行為之效力做出了規定，但從比較法的角度來看，與上文中提及的傳統民法國家或地區的規定相比，卻較為薄弱，其不足之處表現為四個方面：第一，《民法通則》與《合同法》的規定中只有“誤解”，沒有“錯誤”。從語義上看，“誤解”的范圍明顯要窄于傳統民法國家或地區中規定的“錯誤”，比如表意人在表達的過程中產生的錯誤，顯然就不能說成是誤解，所以這里所說的誤解充其量只是傳統民法中規定的內容錯誤，而不包括表達錯誤。第二，《民法通則》規定行為人對行為內容有重大誤解雖然大體上相當于傳統民法國家或地區中規定的內容錯誤，但依然存在著差別。因為《民法通則》將誤解用“重大”做了限定，也就是說只有在誤解為重大時才考慮撤銷該法律行為，而傳統民法國家或地區的規定只要求對內容產生了錯誤就可以撤銷，而沒有將內容分為重大與不重大的情形。對比觀之，傳統民法國家或地區的規定較為合理，因為只要是作為法律行為的內容，無論其重要與否，雙方當事人都必須達成合意才可能成立法律行為B15。第三，《民法通則》與《合同法》對這一問題的規定存在著不協調，單從《民法通則》的規定來看，它強調了誤解的對象是對行為內容的錯誤認識，但是單從《合同法》的規定來看，它只是籠統地說重大誤解，而至于誤解的對象是什么，沒有規定。比方在意思形成階段發生了誤解，而其根本沒有在合同中體現出來，此時發生的重大誤解就往往不會影響法律行為的效力，從而無需考慮該重大誤解的情形。所以《民法通則》對這一問題的規定較《合同法》更為合理B16。第四，我國《民法通則》和《合同法》在規定重大誤解的效力時，盡管在傳統民法國家或地區規定的基礎上添加了可變更的規定，這樣當事人就不用先撤銷再重新達成法律行為，而是可以直接在原來的基礎上進行變更即可，無疑為當事人提供了諸多方便，但是卻依然沒有引入意思表示解釋具有優先性這一更富有彈性的規定B17。
（二）意思表示錯誤的法律行為之效力規定的完善
1.意思表示錯誤的法律行為類型之效力的具體規定
通過上文論述可知，在意思表示錯誤的情形，日本民法典的規定較為籠統，最缺乏彈性，德國民法典對錯誤類型的區分不夠嚴謹，并且對撤銷人的主觀條件規定得不盡合理，我國臺灣地區民法盡管對主觀條件規定得相對合理一些，但仍不明確。為此，我國未來民法典在借鑒上述民法部分規定的基礎上，對意思表示錯誤的法律行為之效力似乎應該更加具體地規定為：“在做出意思表示時，就其內容發生錯誤或根本無意做出這一內容的表示的人，可以撤銷該表示，但是如果表意人在做出意思表示時有重大過失的，不得撤銷?！薄爱斨匾娜说馁Y格或物的性質已經明確或者可以推定地納入法律行為之內容時，也當然是一種內容錯誤?！绷硗猓P于因誤傳而可撤銷的情形，應該效仿德國民法典，簡潔規定其準用意思表示錯誤的情形即可。
2.不同編章規定的協調性與簡明性之遵守
一部法律的規定要想具有體系性，最基本的條件就是要做到前后立法的協調與簡明，否則的話，其科學性與合理性就更是無從談起。從筆者在前文中對我國目前民事立法中意思表示錯誤的法律行為之效力的問題分析來看，《民法通則》與《合同法》對重大誤解的規定已經產生了不協調，并且《合同法》是在完全重復《民法通則》的規定。由于這種不協調與完全重復的規定將會給法典化帶來極大的障礙，所以在未來的民法典中，要嚴格杜絕之。況且，我們都知道法典編纂的一個基本特點就是對法律關系進行分門別類，抽象出各種類型法律關系的共同規范，由此構成相對完整的規范體系〔12〕，特別是我國在依循潘德克頓法學派所創建的“總―分”模式來編纂民法典時，這將是一項更加精細的工作，它對協調性與簡明性的要求，更是自不待言。
3.引入彈性規定的途徑：明確意思表示解釋優先原則
德國法儒薩維尼曾經說過，法律的開端和基礎均來自對其本身的解釋，法律的解釋是一種兼具科學性和藝術性的工作〔13〕。我們都知道，在以充分崇尚私法自治為核心的民法體系里，當事人之間通過意思表示所達成的法律行為即為當事人之間的法律，所以解釋法律行為與解釋法律就顯得同等的重要。法律行為由兩部分構成：一為內心意思，二為對外表達。當事人的內心意思無法清楚地表達于外部時，則有解釋之必要。在對法律行為進行解釋的過程中，當無法獲知當事人對表示的實際理解時，就有必要對針對法律行為加以規范性解釋，即解釋者把他自己置入意思表示受領者的情境中，了解意思表示的受領者在表示到達時已經認識或者可以認識的情境〔14〕。意思表示解釋不僅僅具有必要性，而且更具有優先性。下面就意思表示發生內容錯誤與表達錯誤的情形各舉一例來詳細地說明這一問題：
（1）關于內容錯誤的情形。1979年在德國哈瑙州法院審理了這么一起案件，在該案中，一所女子中學的副校長為該所中學訂購了“25羅卷”（25 Gros Rollen）衛生紙。客觀上，羅（Gros）的意思為12打。因此，副校長訂購的數量應為12×12×25卷（=3600卷），每卷1000張（判決書中寫道，這一數量可以滿足學校若干年的需求）。而副校長以為，“羅”（Gros）是一種包裝方式的稱呼，亦即她只想訂購25卷B18。在本案中，作為受領人的紙廠這一方，根據當時的情況，作為一個理想人顯然是可以察覺到對方要約中的衛生紙之數目多得不同尋常，所以最后雙方在履行買紙合同而對其數目發生了糾紛時，就完全可以首先從效力宣示主義的意思解釋標準出發來對數目多少進行定奪，從而使得該買賣衛生紙的法律行為在最終通過解釋得出的數目上完全有效，而沒有必要一概認定該買賣衛生紙的法律行為因為意思表示的內容出現了錯誤而可撤銷。這樣一來，顯然當事人就省去了先撤銷此合同，再重新為法律行為的麻煩。相反，如果確實通過意思表示解釋得不出副校長的本意是只想訂購25卷衛生紙的話，那么副校長再依據第119條撤銷該法律行為也為遲不晚。
（2）關于表達錯誤的情形。自羅馬法以來就有一句古諺：誤載不害真意原則（falsa demonstratio non nocet）〔15〕。比如，甲與乙磋商后只愿意購買乙的A車，某日甲發出要約于乙時，由于在要約上發生了筆誤，而將A寫了B，乙知道甲的真意為購買A車，而為承諾時，此時雙方當事人的買車合同到底效力如何呢？在這種情況下，應該依據“誤載不害真意原則”的解釋方法，認為雙方當事人關于A車的買賣達成完全有效的合同，不生錯誤的問題。
由此可知，意思表示的解釋應先行于意思表示錯誤時撤銷規定的適用。簡而言之，解釋先行于撤銷原則。所以，在我國未來的民法典中，除了對意思表示錯誤的法律行為之效力做出規定之外，還應該明確意思表示解釋的優先原則B19。只有如此，才能真正地構建一種私法效果的彈性機制和更好地完善我國民法體系。
五、結語
法律行為理論博大精深，其最終功能之體現在于充分實現私法自治，從而對行為人的行為發生法律規范的效力。探討一項法律行為的效力問題，絕非一朝一夕之事。通觀本文之論述，無非是在假設法律行為的其他有效要件都具備的情況下，僅僅以意思表示錯誤為視角來探討相應情形下的法律行為之效力。一方面，筆者在堅守傳統民法對意思表示錯誤內涵的基礎上，進一步追述了錯誤的最終根源――即內心意思層面的效果意思或外部表示出現了錯誤，從而為分析此種情形下法律行為之效力上的瑕疵到底“瑕”在何處奠定了根基；另一方面，在肯定傳統民法對意思表示錯誤的法律行為之效力的規定之上，進一步指出了其中的成功與不足，最后結合我國民法目前關于這一問題在立法上的缺陷給出自己的建議，但愿其能夠為完善我國意思表示錯誤的法律行為之效力的規定有所裨益。
注釋：
①法律行為的效力因素除了意思表示本身健全外，還包括當事人須有行為能力以及標的須可能、確定、適法、妥當。不過，關于標的是否須可能之問題，2002年修正后的德國新債權法認為一切類型的合同都可以以自始不能的給付為標的。詳細內容可參見Medicus， Lorenz： Schuldrecht Ⅱ Besonderer Teil， 15. Aufl.， C. H. Beck Verlag， München，2010， S.1。
②該情形又被稱為無意識的非真意表示。詳細分析參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第394-396頁。
③米健教授認為這個術語最初的根源似乎見于中世紀晚期神學家們有關諾言和誓言的詮釋之中，后來荷蘭法學家格勞秀斯在其承諾拘束理論中提出了承諾的拘束力問題，并采用意愿表示概念來表達，最后在契約概念的法學理論中形成了意思表示這個下位概念。詳細分析參見米?。骸斗ㄒ暂d道――比較法與民商法文匯》，商務印書館2006年版，第537-545頁。
④其不同于意思與表示故意的不一致，在傳統民法上，意思與表示故意的不一致指心意保留、戲謔表示與虛假行為。具體分析可參見Flume：Das Rechtsgeschft， 4.Aufl.， Springer Verlag， Berlin， 1992， S.402-415。
⑤如果是在行為意思完全缺失的情形，意思表示則不成立，在這種情形下當然沒有必要去追問意思表示是否錯誤，因為對意思表示錯誤進行探討之前提乃意思表示已經成立。
⑥當然，也不排除意思表示同時在意思階段與表示階段皆出現錯誤的情形，但該情形較為少見，況且，只要將上述兩種情形都弄清楚了，那么在兩個階段都發生錯誤之情形的結果則不言而喻。
⑦該款規定是在民法典第二草案中被加進去的，當時立法者關于這一問題缺乏一種清晰的思路，今天德國的學者們幾乎眾口一詞地認為這是一條失敗的規定。請參見Kramer：Münchener kommmentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch，C. H. Beck Verlag， München，2007，§119 Rn.10，88。
⑧此種情形實際上是根據德國民法典第242條規定的誠實信用原則來排除撤銷之可能。
⑨那么為什么不為具體的輕過失或者抽象的輕過失呢？因為如果解為具體輕過失，尤其是抽象輕過失時，顯然表意人往往就很難有行使撤銷權的機會，關于這一問題筆者在后文的分析中還將提及到。當然即使表意人具有重過失，只要相對人明知的話，也一樣可以撤銷，并且撤銷后對相對人不負信賴損害賠償義務。
⑩關于傳達錯誤的性質，德國民法學界存在一定的爭議，有學者將其視為表達錯誤的一種，也有學者將其視為與表達錯誤并列的一種錯誤。參見楊代雄：《民法總論專題》，清華大學出版社2012年版，第180頁。
B11日本的舊民法是以法國民法典為藍本的。謝懷蚶舷壬一直都很贊賞日本對西方法制的繼受以及將繼受而來的法律進行很好的“日本化”，他曾謂：“日本作為一個東方的封建國家，原來什么近代法律都沒有，在10年內一變而與歐洲的一些先進國家并立，當然是非同小可的?！睂θ毡久穹ǖ湓敿毜赜懻搮⒁娭x懷潁骸洞舐椒ü家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第86-105頁。
B12日本學界將錯誤二元論又分為信賴主義的錯誤二元論與合意主義的錯誤二元論，將錯誤一元論又分為信賴主義的錯誤一元論與合意主義的錯誤一元論。詳細分析參見山本敬三：《民法講義I.總則》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，第122-135頁。
B13梅仲協先生曾經指出：“現行民法，采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷取一二，集現代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也?！眳⒁娭x懷潁骸洞舐椒ü家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第106頁。
B14所謂重大過失，是指顯然欠缺通常人之注意者，幾乎接近于故意之程度；所謂具體輕過失，是指欠缺與處理自己事務為同一之注意；所謂抽象輕過失，是指客觀過失，其以一般人之注意能力作標準，臺灣地區民法稱之為欠缺“善良管理人之注意”。具體分析參見劉得寬：《民法總則.增訂四版》，中國政法大學出版社2006年版，第228-229頁。
B15王澤鑒教授也認為，意思表示達成一致必須同時具備必要之點的合意與非必要之點的合意。具體分析參見王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第188頁。
B16或許有人會認為，盡管《合同法》第54條第1款的規定較《民法通則》第59條第1款的規定要寬泛，但它是在《民法通則》的總領性下適用的。盡管這一說法不無道理，但是在法律的具體適用時，往往是直接先考慮《合同法》的規定，此時就出現了《民法通則》失靈的問題。
B17德國民法典中雖未明確規定意思表示解釋的優先性，但不少判例廣泛運用了該原則。參見Brox，Walker：Allgemeiner Teil des BGB， 36.Aufl.， Franz Vahlen Verlag， München， 2012， S.64。
B18在德文中，gros（羅）與groB（大的）僅一字之差，而由于“羅”不是常用詞，因此很容易被理解為“大的”。本案中，副校長即認為gros乃groB之意。參見 Medicus：Allgemeiner Teil des BGB， 10.Aufl.， C.F.Müller Verlag， Heidelberg， 2010， S.308。
B19我國《合同法》第125條雖然規定了意思表示的解釋，但其規定非常籠統，根本看不出意思表示解釋的真正標準，更不用說規定意思表示解釋的優先性了。況且，這種僅僅在《合同法》中的規定，遠不如德、日等民法典在其總則的規定那樣具有統領性和普遍適用性。
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民法典的說法范文第5篇
生命體一旦出生，即成為法律上的人，確定無疑地享有民事權利能力。而在其出生之前，究竟應否予以保護，如何保護，則存在諸多疑問。因此，判定一個生命體是否出生非常重要。它決定了該生命體在法律上究竟具備何種地位。對于出生的認定標準，法學界存在較大的分歧，不同的標準對于某些案件的處理將產生不同的結果，比如繼承案件：孕婦在分娩時死亡，需要判斷胎兒在當時是否已出生，據此決定其是否享有繼承權。另外，對于判斷是否構成對嬰兒的殺人行為也有重要意義。例如：某孕婦即將生產，醫生在接生的過程中出現嚴重失誤，胎兒身體露出一部分的時候死亡，醫生是否構成過失殺人？是否需要支付死亡賠償金？在學說史上，關于出生的認定標準主要有：（1）陣痛說，認為孕婦肚子開始陣痛時，即為出生。（2）分娩說，認為處于分娩過程中的可以存活下來的胎兒，就屬于已出生，不論身體是否已露出。（3）一部露出說，認為只要胎兒的身體一部分露出母體，就算出生。（4）全部露出說，認為胎兒的身體必須全部脫離母體，才能算出生。〔2〕（5）斷帶說，認為胎兒脫離母體后，臍帶剪斷時，才算出生。（6）獨立呼吸說，認為胎兒出生不但應該與母體完全分離，而且該胎兒在當時還必須能獨立呼吸，以其第一次獨立呼吸的時間作為出生的時間。（7）發聲說，認為胎兒降生后發出啼哭聲時，才算出生?！?〕其中，比較有影響力的是一部露出說、全部露出說、獨立呼吸說。日本刑法判例采一部露出說?！?〕而日本民法學界則以全部露出說為通說，〔5〕但也有一些學者采獨立呼吸說。〔6〕英國普通法也采全部露出說。〔7〕我國臺灣地區民法學界以獨立呼吸說為通說。王澤鑒先生對此作了精辟的論述：“所謂出生，系指與母體完全分離（出），而能獨立呼吸、保有生命（生）而言，臍帶是否剪斷，已否發出哭聲，在所不問?！薄?〕但也有學者采全部露出說?！?〕《德國民法典》第1條規定“：人的權利能力始于出生完成之時。”〔10〕對于出生的判斷，德國民法學者一般認為，所謂的出生是指與母體完全分離并且保有生命，臍帶是否剪斷、胎盤是否去除，無關緊要?！?1〕從《德國民法典第一草案立法理由書》的記載看，之所以要求“與母體完全分離”，是因為法律人格建立在與母體分離的獨立的生命體基礎之上，法律上的人首先必須是一個獨立的生物人?！?2〕至于怎樣才算“保有生命”，德國民法學上存在一定的分歧。德國傳統民法理論認為，胎兒脫離母體后必須有呼吸功能或心跳，才能認定為有生命?！?3〕按照德國的《身份法實施條例》第1條的規定，“活著出生”要求胎兒與母體分離后有心跳、臍帶具備輸送功能或者已經開始自然的呼吸。目前德國民法學者普遍認為這種標準過于嚴格，不應該將該條規定適用于權利能力起點的判斷。在《身份法實施條例》上被認定為死產者仍然有可能被認定為《德國民法典》第1條意義上的具備權利能力的人，身份登記簿上的記載僅具有證明功能，不是終局性的，允許提出相反的證據該證明結論?！?4〕目前德國的通說認為，除了呼吸和心跳之外，腦電波也是一種生命跡象，胎兒脫離母體時即便沒有呼吸或心跳，但存在腦電波，也應該將其認定為有生命?！?5〕構成“活著出生”只要求胎兒脫離母體后具有上述生命跡象之一，不要求其具備繼續生存之能力，哪怕其只存活了一瞬間，也屬于民法上的人，具備權利能力?！?6〕我國民法對于自然人出生時間的認定并未規定采用何種標準。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第1條規定：“公民的民事權利能力自出生時開始。出生的時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的，以醫院出具的出生證明為準。沒有醫院證明的，參照其他有關證明認定?！庇械膶W者認為我國現行民法已經采獨立呼吸說，〔17〕有的學者認為我國民法應該采獨立呼吸說?！?8〕筆者認為，關于民事權利能力的起點，在前述關于出生認定標準的七種學說中，陣痛說和分娩說所確定的出生時間顯然太早了，不可取。一部露出說在實踐中不易把握，胎兒的身體究竟需要露出多少才算“出生”，容易引發爭議，所以該說也不可取。斷帶說與獨立呼吸說具有密切聯系。從醫學上看，胎兒在剪斷臍帶前是依靠臍帶從母體獲得氧氣的，并無獨立的呼吸，在剪斷臍帶后，才開始用自己的肺呼吸。因此，斷帶的時間也就是獨立呼吸的時間。有學者認為，斷帶說與獨立呼吸說的區別在于：斷帶說并未要求剪斷臍帶后胎兒具有生命，而獨立呼吸說要求斷帶后胎（嬰）兒是個活體?！?9〕發聲說其實與獨立呼吸說也有關聯，在醫學上有一種解釋，認為嬰兒出生后之所以發出哭聲，是因為嬰兒從母體出來后，脫離開羊水和臍帶就需要自己用肺呼吸了，而哭泣能幫他實現用肺呼吸氣態氧的功能，哭就意味著要做深呼吸。也就是說，發出哭聲是嬰兒獨立呼吸的一種（但不是唯一的）表現。由此可見，獨立呼吸說可以覆蓋斷帶說和發聲說，而且具有更周全的解釋力。不過，考慮到現代醫學的發展，呼吸已經不再是嬰兒生命的唯一表征了，所以獨立呼吸說有其局限性。比較妥當的標準是“全部露出并具有生命”（全部露出說），至于是否具有生命，可以采用多元的判斷指標，包括心跳、呼吸功能和腦電波，只要具備其中一種跡象，即可認定為有生命。就呼吸說而言，只要求嬰兒具備用肺呼吸的能力即可，不要求其實際上已經開始獨立呼吸，從而也不要求其臍帶已經剪斷。
二、生命體在出生前的民法地位
如果說自然人的民事權利能力自出生開始的話，那么，出生前的生命體即母腹中的胎兒應當如何保護就成為問題了。從生物學意義上看，出生前的生命體（胎兒）是正在形成中的人，具備了人的某些屬性，如果不能享受任何關于人的法律保護，就會違背倫理以及民眾的法情感。法律上不應該在人與非人之間劃出一道涇渭分明的界限，有的時候需要認真對待過渡階段。實際上，自古以來，民法就沒有完全忽視胎兒的保護。古羅馬大法學家保羅曾經說過：“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被看待?！薄?0〕現代各國民法都在不同程度上對胎兒予以保護。以下主要介紹德國與日本民法對胎兒的保護，并對我國民法上胎兒的保護予以評析。
（一）德國民法上胎兒的保護
在德國法上，盡管其民法典并未以一般規定賦予胎兒權利能力，但胎兒享受廣泛的保護，主要包括：（1）胎兒具有繼承能力。按照《德國民法典》第1923條第2款的規定，在繼承開始時已經孕育的胎兒，視為在繼承開始前已出生，也就是說，胎兒具備繼承的權利能力。（2）胎兒可以獲得保佐和輔佐。按照《德國民法典》第1912條的規定，在胎兒將來的權利需要照料的限度內，可以為了維護該權利而為其設置保佐人。按照《德國民法典》第1712、1713條的規定，待產母親可以在胎兒出生前提請由少年局作為其輔佐人。（3）胎兒可以成為為第三人利益合同的“第三人”。按照《德國民法典》第331條第2款的規定，在為第三人利益合同中，當事人可以將未出生的人約定為第三人，使其取得一項給付請求權?！?1〕（4）胎兒有權請求父親支付扶養費。按照《德國民法典》第1615o條的規定，在子女出生前，即可以由母親或為胎兒選任的保佐人向法院提出申請，以假處分命令已承認父親身份或被第1600d條第2款推定為父親的男子支付在最初3個月所須向該子女給予的扶養費。此時，母親或保佐人是以胎兒法定人的身份提出申請的，胎兒本身是該程序的當事人?！?2〕（5）胎兒享有扶養賠償請求權?！兜聡穹ǖ洹返?44條第2款的規定，在致人死亡的情況下，加害人必須向死者生前有義務扶養的人賠償其因被剝奪扶養請求權而遭受的損害，在侵害發生時已經孕育但尚未出生的胎兒也享有此種賠償請求權。不過，在加害行為發生時尚未孕育而在死亡結果發生時已經孕育的胎兒或者已經出生的嬰兒不享有此種賠償請求權。比如，甲開車將乙撞成重傷，三星期后乙的第一個兒子丙出生，兩年后，乙的第二個兒子丁出生，幾個月后乙因上述傷害的后遺癥而死亡。在本案中，丙在加害行為發生時已經孕育，所以享有扶養賠償請求權，而丁不享有該請求權?！?3〕（6）胎兒健康受害時享有損害賠償請求權。胎兒的健康遭受侵害能否行使損害賠償請求權，《德國民法典》并無專門的規定。德國民法判例肯定了這種請求權。在一起案件中，加害行為實施的時候，受害人尚未被孕育，也獲得損害賠償請求權。案情：1946年9月9日，一個婦女在醫院被輸入受梅毒污染的血液，第二年10月13日，這名婦女產下一個患了先天性梅毒的女嬰，該女嬰向法院，獲得了損害賠償。在審理過程中，被告認為，按照《德國民法典》第823條第1款規定，不法侵害他人生命、健康、身體、所有權及其他權利的，對他人因此而遭受的損害負賠償義務，該款的適用要求曾經存在一個未受損害的狀態。在本案中，原告于侵害行為發生時（即其母親輸血時）尚未受胎，而自其受胎之時即已患有疾病，在其出生并取得權利能力時，并未經歷從健康到不健康的轉變過程，因此并不存在健康受損害的情勢。對此，聯邦最高法院認為，《德國民法典》第823條第1款所保護的生命法益與所有權等絕對權有所不同，對于絕對權，法律設有明確的界限。從概念上說，所有權在其發生之前不可能遭受損害，但不能將這個原理直接適用于生命法益的保護問題，生命法益先于法律而存在，任何對人類自然成長的妨礙，皆構成對生命法益的侵害。所謂健康損害，就是對生命發展過程的妨礙，生而有病的孩童，其內部生命過程遭阻礙，就屬于健康受損，有權要求賠償?！?4〕在另一起案件中，被告開車不慎撞倒原告A駕駛的車，導致A的妻子原告B身受重傷，B當時已經懷孕六個月，她的兒子原告C出生時患有麻痹癥，腦部受傷，要求損害賠償。德國聯邦最高法院判決原告C享有賠償請求權。〔25〕盡管德國的司法實踐已經普遍承認胎兒受侵害將發生損害賠償請求權，但對于受害人究竟是基于出生前的權利能力而享有損害賠償請求權，還是基于出生后的權利能力以及損害后果而享有賠償請求權，民法學者有很大的爭議。很多民法學者認為，在上述案例中，賦予受害人損害賠償請求權并不意味著承認損害行為發生時，胎兒具有權利能力。即便當時胎兒不具有權利能力，等到其出生從而取得權利能力之后，也可以行使損害賠償請求權。因為他確實受到損害，而該損害確實是在此前由被告的行為造成的，加害行為的實施與損害結果的發生之間的時間差是一種常見的現象?！?6〕在前面提到的輸血導致胎兒感染病毒案中，被告曾主張損害行為（輸血）發生時，原告尚未受胎，不屬于民法上的人，所以不能取得損害賠償請求權。但德國聯邦最高法院認為，本案爭訟的問題不是一個胎兒或未受胎者的損害，而是一個患有疾病出生的人所遭受的損害，原告的損害與被告的加害行為具有相當因果關系，損害結果因為出生的完成而發生?！?7〕顯然，德國聯邦最高法院并不是在受害胎兒出生前賦予其損害賠償請求權。享有此種損害賠償請求權的實際上是出生后的嬰兒，而不是出生前的胎兒。施瓦布將這種損害賠償稱為“被生下來的孩子的權利的預先效力”。〔28〕當然，也有一些學者認為，胎兒在出生前就已具備權利能力，據此可以取得損害賠償請求權?！?9〕施密特在《慕尼黑德國民法典評注》中指出，承認胎兒屬于《德國民法典》第823條（侵權行為一般條款）意義上的“他人”，至少有兩個優點。一是可以減輕原告的證明責任。如果采用聯邦最高法院在上述判例中的觀點，即受到損害的是出生之后的人，那就意味著責任的構成要件一直到胎兒出生之后才成立，從加害行為實施到胎兒出生這段時間所有的因果進程都是責任的要件，主張損害賠償請求權的原告對此都需要予以證明。反之，如果承認在胎兒出生前就已經受到損害，則原告需要證明的因素就少很多了。二是胎兒在出生前即可以行使不作為請求權。即請求行為人停止其危及胎兒健康的行為，不論其將來是否活著出生（與損害賠償請求權不同，它要求胎兒活著出生），因為胎兒在此種情形中已經具有權利能力?！?0〕雖然在損害賠償請求權問題上，德國很多學者不贊成承認胎兒在出生前就已享有損害賠償請求權，但考慮到《德國民法典》已經在很多情形中賦予胎兒權利，所以目前很多學者都認為胎兒具備限制權利能力，〔31〕或部分權利能力，〔32〕或附條件的部分權利能力，“條件”即胎兒活著出生。〔33〕有學者認為《德國民法典》中現有的關于胎兒保護的規定是可以類推適用的，從這些規則中可以歸結出若干一般原則，用于界定胎兒權利能力的范圍。這些原則包括：其一，胎兒在物權法、債法和繼承法領域可以取得有利于其自身的權利；其二，如果某人加害（不限于殺害）胎兒的扶養義務人，從而間接地使胎兒遭受損害，胎兒有損害賠償請求權；其三，在訴訟程序上，胎兒有權維護自己的權利，即胎兒具備限制的當事人能力?；谏鲜鲈瓌t，在個案中可以賦予胎兒實證法明確規定的權利以外的其他權利。比如，可以接受贈與，但以其將來活著出生為條件，可以被登記為抵押權人，可以提起《民事訴訟法》第771條規定的第三人異議，當然，還可以就其自身的健康受損請求賠償。〔34〕
（二）日本民法對胎兒的保護
日本民法對于胎兒采用個別保護主義?！度毡久穹ǖ洹返?86條規定“：胎兒在繼承上，視為已經出生。前項規定，在胎兒以死體出生時，不予適用。”該條承認胎兒具有繼承權。按照《日本民法典》第965條的規定，胎兒可以接受遺贈。此外，《日本民法典》第721條規定“：就損害賠償請求權而言，視胎兒為已出生?！比毡久穹▽W者普遍認為，上述規定是對胎兒權利能力的承認。但在理論上如何解釋胎兒的權利能力，日本民法學界則存在爭議。第一種觀點是解除條件說，也稱為限制人格說，認為胎兒出生前在一定范圍內具有權利能力，但如果最終沒有活著出生，其權利能力溯及地消滅。也就是說“，活著出生”是胎兒權利能力的法定解除條件。第二種觀點是停止條件說，也稱為人格溯及說，認為胎兒在出生前不具有權利能力，但其活著出生后權利能力溯及于問題發生時，比如對胎兒的損害事實發生之時?！?5〕這兩種學說在實踐中將產生不同的結果。就繼承問題而言，按照解除條件說，由于胎兒在出生前就具有權利能力，所以其可以立即參與分配遺產，若將來胎兒是死產，則再改變繼承關系。反之，按照停止條件說，繼承發生時，胎兒沒有權利能力，所以不給其分配遺產，而是先由其他繼承人分配遺產，待胎兒將來活著出生時再使繼承回復?！?6〕就胎兒的損害賠償請求權問題，按照解除條件說，胎兒在出生前即可由其法定人代其行使損害賠償請求權。反之，按照停止條件說，由于胎兒出生前權利能力尚未發生，所以不適用（的前提是存在具備權利能力的被人），只能等其出生后，才能行使賠償請求權。日本的判例采用停止條件說。在1932年的一則判例中，胎兒的母親授權他人與加害人進行私了談判，人與加害人達成協議，約定由加害人給付一筆慰撫金，受害人放棄一切賠償請求權。日本的大審院不認可對于胎兒的，從而否定了私了行為的效力。〔37〕日本學者認為，解除條件說與停止條件說各有利弊。解除條件說的弊端在于在胎兒出生前法定人可能實施不利于胎兒利益的行為。停止條件說的弊端是在胎兒出生之前不能及時地采取措施維護胎兒的權利。為此，有學者主張采用經過修正的解除條件說，即承認胎兒出生前就已經取得為保存其權利（比如為其損害賠償請求權設定擔保）所必要的權利能力，在此范圍內適用法定?！?8〕
（三）我國民法對胎兒的保護
