合同法在民法典中的地位
前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇合同法在民法典中的地位范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。
合同法在民法典中的地位范文第1篇
關鍵詞：消費者；債法現代化；現代化民法典；再法典化
中圖分類號：DF529文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2017）06-0185-08
人人都是消費者，保護消費者權利就是保護人類的共同權利。消費者、經營者是市場經濟最重要的主體元素，民法作為調整市場經濟關系的基本法，必須對此予以回應。歐洲私法統一化的最新趨勢就是對消費者給予更高水平的保護。但在我國民法典的編纂中，對該問題沒有足夠關注。近代民法向現代民法的過渡重視對弱者的保護，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費者法應定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對消費者合同中格式條款和撤回權的體系化規定，對我國編纂現代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。
一、雙重體系下德國債法改革對消費者的保護
（一）內在體系
內在體系是法律的根本價值取向體系，它取決于人類不同歷史時期的社會基礎，主要包括倫理價值和經濟秩序[1]。社會基礎的變遷牽引著民法內在價值體系的變革，正如傳統自由資本主義經濟理念主導的1896年《德國民法典》，歷經100余年的社會變遷，在21世紀伊始社會轉型r期進行了最為重大、深刻的變動，由程序抽象平等向實質平等的現代化民法典的行列邁進。
19世紀各國民法典在自由競爭經濟（laissez faire）體制下關注的是抽象人格的形式平等，形成權利能力這樣的平等的法律人格，這在當時擺脫封建主義等級身份的束縛、發展自由資本主義經濟有跨時代的重大意義。但消費者與經營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當?斯密“理性經濟人”兩個假設前提之上的①，從現代社會經濟基礎來看，只存在有限理性和個體差別，這兩種超驗性的理論假設都具有濃厚的理想主義色彩，嚴重脫離生活現實[2]。契約自由實際上是把古典經濟學中的“理性經濟人”法律制度化，忽視當事人實際身份地位的差異。隨著資本自由流動、自由競爭的倡導，資本越來越集中在經濟上占有優勢的人的手中，合同的話語權也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對稱、經濟智識能力不均衡，消費者從抽象的經濟人中分化出來與經營者對立。契約自由平等本是消費者實現財富增值、擺脫身份束縛、創設社會地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實現。而在契約關系實質不平等、不自由的現代環境下，傳統契約自由便成為強勢者濫用權力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變為“契約專制”的危險，如“霸王條款”的出現。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會，拋棄一切外在身份、客觀經濟能力的傳統私法越來越無法適應人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強烈要求能夠對其傾斜性保護的法律，因而法律日漸注重對實質正義價值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會福利國家模式，對弱勢群體的關注是社會國家的應有之義②。
（二）外在體系
內在的價值取向引導民法外在體系的構建，外部體系是對社會基礎變遷的必然反映。隨著民法弱者保護價值取向的日漸形成，使得注重實質平等的社會法分離于傳統私法而落地生根，消費者法首先作為民法之外的特別題材發展起來，專注對實質不平等關系的調整。作為市場游戲規則法律表現形式的傳統私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉型。這種向“身份”的轉型不同于封建時期等級觀念的強調，不是羅馬時期“人格減等”的回溯，而是現代社會基于人文關懷理念，具體關注每個獨立人的實際經濟能力而產生的“締約身份”。
1.債法現代化改革之前的德國消費者法
第一，《德國民法典》雖有少許對弱者保護的條款，但整體上缺乏對弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費者系統保護為既定立法目標的獨立法律，更沒有統一的“消費者”和“經營者”的概念。在消費者與經營者實力雖已分化的壟斷資本主義社會，由于1896年《德國民法典》是傳統學說匯纂派的晚熟果實，完全不作倫理、政治、經濟的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會模式與“孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義”的人類圖樣，而不是促進“實質合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財產法自由：“債法已經失靈，其所提供的支持以及因僵化地運用而可以造成如下結果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對法律進行社會背景的分析，較少將消費者利益納入民法典考量[6]。
第二，針對新價值理念的形成和立法目的的變革，傳統法律為避免對程序抽象平等的私法體系的破壞，對新現象的關注大多通過單行法的形式表現出來。由于歐盟權限的不完整和分散性，致使各個指令都有其特定的政策目標，立法者沒有通盤考慮各個指令之間的系統性關聯，而采取“點彩畫法”（pointllism），基本價值定位和關鍵概念的界定缺乏內在連貫性，故歐盟立法呈現碎片化（fragmentary）和專門化現象（ad hoccharacter）[7]。基于這種歐盟指令下的國內法轉化，產生了德國民法典之外各有側重性保護的消費者特別法，從而也呈現出體系龐雜的發展風格。以消費者撤回權為例，其以不同的歐盟消費者保護指令為基礎，但立法者沒有通盤考慮各個指令間的系統性關聯，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關于撤回權的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規定也不統一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨規定。
2.債法現代化改革之后的德國消費者法
在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發展歷程中，對弱勢群體保護的內核不斷壯大。隨著二十世紀六、七十年代世界消費者保護運動的興起，在歐盟指令的轉化要求下，消費者保護已經成為德國民法的一個實質性保護原則[8]。各種利益調整機制都愈加致力于對消費者權益的保障，作為調整私益最核心的法律――民法，亦不應脫離國際發展軌道而忽視對消費者權利的關注。作為社會角色互換性而言，每個民事主體都可能成為消費者，在這一抽象平等的層面，民法應涉入對消費者普遍性的保護。由于歐洲司法協調和一體化進程，對歐洲各國法律的制定都產生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯邦政府通過兩個“消費者保護政策報告”明確了其對消費者保護的態度③，也為后來系統構建消費者法鋪平道路，最終形成“消費社會”（Konsumgesellschaft）[9]。
21世紀向實質正義轉化的現代民法典，更愿意把消費者保護理解為私法制度本身的一項基本原則。這個新的構想主要表現在2000年6月27日通過轉化歐盟《遠程銷售指令》④，將消費者與經營者的概念在民法典總則中得到統一定義，并通過2001年11月26日《債法現代化法》（《聯邦法律公報（I），第3138頁》）將散落于事實上消費者保護法規中的內容全面融入《德國民法典》，形成統一的消費者私法保護體系。這一方案所表達的是這樣一種觀念，即消費者保護法不應當獨立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應當成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對消費者法的立場：其不應是一個單獨的私法領域，而應是一般私法的內在組成部分；這一組成部分不應總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應當作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權法》（HWiG），1990年《消費者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規范相協調而在法典中重新定位，進而達到民法實質公平的追求[11]。
二、德國債法現代化對消費者保護模式的選擇
（一）立法選擇動因
從表面上看，德國債法改革的興起動力來自于轉化歐盟消費品買賣指令的時間壓力，但貫徹歐盟指導方針并沒有強制國內法轉化的形式要求，完全可以采取相對簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對現行法進行小規模的“點式修正”（如轉化為單行法）[12]，以避免與傳統私法體系相抵觸。例如法國將《消費品買賣指令》單行法化為《消費者法典》（1997年），從而在民法典調整買賣的一般規則之上增加了一個附加層；意大利法學家Guido Alpa 帶領制定了單獨的《消費法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費者基本法》外制定《消費者合同法》對消費者進行私法保護。事實上德國一直以來也確實以這種簡單方式進行處理，將歐盟一系列指令轉化為國內單行法，那么為何在“歐盟消費品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費者保護的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統一的民法典，采取全面的債法改革呢？
從德國內部法律體系來看，減少民法“體外循環”，使其更加一目了然，恢復民法典在民法領域中心法典的地位，這是德國進行全面債法改革的最主要目的之一[13]。大量轉化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現如何實現連貫性、體系性的難題，民法典的法律規范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時才求助于民法典，出現了意大利法學家那蒂達林若?伊爾蒂提出的民法典解構現象，失去作為基本法的統領地位[14]。有法學家對此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協調方面付出高昂代價，只要共同體的權力實際上被局限于消費者合同，這種代價就不得不付出”[15]。立法者認為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴重影響了法律規定的透明度，可能對國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯邦司法部就旗幟鮮明地決定以對消費品買賣作出新規定為契機，消除泛濫的特別法，對德國債法“動大手術”一舉消除缺乏內在連貫性和體系性的缺陷，以達到簡單、明了、安全的目的[16]。
從與國際接軌的角度來看，德國將消費者法統一納入民法典與21世紀歐洲私法一體化追求分不開。當前歐洲民法典的指導價值大致有三種：一是傳統自由主義，二是市場功能主義，三是社會正義，偏重弱勢當事人的保護[7]。在這種價值理念指導下，歐盟民法的立法重點都與消費者權益的保護分不開，大部分指令局限于消費者合同，設置了很多有利于消費者的保護性規定，對消費者權益的保護以及順應數字化時代的要求是當前歐盟合同法修改的主要趨勢。對消費者保護的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅持把一般民法與消費者保護特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進程中，德國民法典為與時俱進并重新取得歐洲民法制度一體化進程中的領導地位，保持其先進性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對消費者系統保護，使得德國民法典與國際通行規則以及歐洲法更為接近。
（二）“大解決方案”所引發的問題
債法現代化將所有與消費者合同有關的單行法均納入民法典中的債務關系法，這無疑會導致債法部分冗繁復雜、特別不明晰，“未被消化和內部彼此協調的消費者法與既有的傳統法律規范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統性與融貫性”，甚至“引發法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協調的部分：傳統私法規范與現代規制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實際上巳變為一部消費者保護法典”[17]。
三、我國民法典納入消費者保護的可行性和必要性
（一）現代化民法典強調人文關懷
如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風車水磨時代和工業機械時期的產物，那么我國正在編纂的民法典則應當是風險社會下具有人文關懷的法典。在風險時代，私法日益社會化，對弱勢群體進行保護逐漸成為公、私法的共同目標，我們不僅應強調消費者的社會性人格（社會人），也應構建其私法性人格（民法人）。消費者不僅需要社會法在保障社會利益的視角下，通過國家對市場經濟秩序的管控來對其間接保護，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費者權利，以達到私法的直接保護。民法典若要保持對“私”關系統籌考慮的領導者地位，將實質不平等的消費者經營者關系納入民法典保護范圍是就是民法現代轉型的必然要求。同時，現代民法理念向實質正義的轉變又保障了消費者弱勢地位可以得到公平對待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產階級的貿易需求而設計，體現其特有的“重財輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現代化的我國民法典誠應充分實現人文關懷的價值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發揮其既有主體，且有社會性之存在意義”[19]，實現對弱者利益的保護。
（二）明確消費者法的私法屬性
第一，為避免沖擊傳統私法秩序，不平等的經濟關系往往只能訴諸民法之外的特殊規則，從而產生《消法》這樣兼跨公私法領域的社會法[20]。我國現行法律對消費者權益的保護主要采取“雙軌制”調整⑤，導致民法在實際調整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現實生活中成為“具文”，重塑民法典在調整市場經濟關系中的統領作用，就面臨法典重構的任務[21]。由于現代民法的實質正義轉型，《消法》中涉及消費者重要私權利的規定（如撤回權），最終都需要與民法典_成內在統一的體系，納入民法典保護為最優選擇[22]。然而，我國目前對《消法》的主流定位仍為市場規制法，若將消費者合同放在消法中規定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對于消費者合同不應簡單作為國家調控市場經濟秩序的工具而由《消法》規定或制定民法之外的單行法，應將其納入私法范疇，作為合同編的單獨一章，由私法秩序的核心――民法調整。
第二，這些遍布私法和社會法的規范群，雖然對《民法典》進行了必要和有益的補充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優先級，同時，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費者權利的保護。《消法》在第二章規定了9項消費者基本權利，通過第三章經營者義務的規定又反推出幾項消費者的具體權利⑥。相較而言，消費者基本權利較為抽象，實踐中對消費者合同的處理大部分只能通過一般合同責任和產品侵權責任來具體實現，但現有的有名合同類型已不足以對新經濟形勢下出現的消費者合同進行調整，民法對消費者權益的保護捉襟見肘，并且通過一般合同責任來調整消費者合同遠遠無法考慮到消費者弱勢地位的實質不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對格式條款進行規范，但內容過于籠統，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎上進一步細化調整規則，司法實踐為避免對格式條款的認定和調整出現分歧，只有將消費者合同作為合同私法的一部分，才可以對其通過一般合同法規則和民法原則予以調整，同時，只有民法典納入對消費者傾斜保護的實質正義理念，才能對格式條款作出公平正義的認定和解釋。再如撤回權，《消法》中規定反悔權而民法未有，只有將消費者撤回權認定為合同法定解除權的一種，才可以將適用中未予規定和規定不明的地方通過合同解除權的規則予以解釋。
縱觀德國消費者法的發展進程，可以看出德國私法的立法規律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節奏進行，這三個階段可以交替往復甚至同時出現。當前德國成文法發展正處于第三個階段，我國實際上正處于第一、二階段并存，同時努力向再法典化過渡的階段。
（三）實現民商合一的要求
通過對域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進程中的里程碑式法典文本，都以“經營者和消費者”為核心，表明民商合一是現代化法典編纂的一個趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規定“個體工商戶、農村承包經營戶”，在第四章規定“非法人組織”，由此，對“消費者-經營者”這一對市場經濟主體的一體化規定，是民法作為市場經濟基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現民商合一的理念，應將消費者合同作為“合同編”的一部分，充分發揮合同法組織經濟的功能。
四、我國民法典對消費者保護的模式選擇及制度設計
（一）模式選擇：適度法典化
如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實現21世紀消費者保護特別法規的大規模回歸，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費者私法時應選擇性的借鑒。法典化的規模和程度應與現實需要相適應，在我國市場經濟體制尚未健全、法學研究水平相對較低的形勢下，不應盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費者保護單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統一也最容易實現統一的法律領域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎上有限創新。同時，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現實、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現了消費者保護的現實問題，我國編纂的新時期民法典更應防患于未然，吸取德國的經驗教訓，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現代化的民法典應具有前瞻性、預見性，將可能發生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時代，故消費者保護又是民法必須予以回應的現象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優孰劣之說，關鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護民法典之實用性使其繼續保持私法基本規范的體系和邏輯起點之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當地吸納異質的消費者保護規范以達致法律形式公正與實質公正之間的有效均衡”[11]。
（二）具體制度設計
要達到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費者”和“經營者”概念的納入，以實現對消費者的民法原則性保護⑦；相應的在債法部分納入消費者合同中重大且已較為穩定的制度。涉及“消費者―經營者”訂立的合同適用消費者合同的特殊規則，對消費者實質性保護，在此之外的其他合同適用民法的一般規則。其他有關消費者的特殊規定仍通過特別法的形式呈現，以方便對不斷變化的社會經濟關系進行調整，保證民法典的穩定性，避免成為“永遠的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。
1.在民法總則中增加“消費者-經營者”的一體化概念
任何時代的民法典都是為了實現對“人”的保護，通過對“人”的關注和定位，從而設計出各種以“人”為主體的民事法律制度。縱觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經濟體制的轉型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對類型化主體給予特殊關注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規定的個體工商戶、農村承包經營戶和個人合伙，第三章“法人”部分規定的法人分類及聯營等類型。21世紀現代化民法典的制定，更應充分考慮主體分類是否已足夠規范當前市場經濟下的法律關系。各國傳統民事主體制度均采取抽象人格分類，以實現私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應新時期下的經濟關系。以具體人格為主體劃分標準，將傳統民法中抽象平等的“理性經濟人”進化為實質正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實現自己意思能力的做法，更接近于私法的本質[25]。
德國作為嚴格追求電腦般嚴密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費者、經營者”并列的這種超邏輯層面的概念結構，是因為其在法典編纂形式化的同時采取表達方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會合法性。通過總則中統領性的主體制度作出類似于原則性的規定，以精簡混亂的法律體系，統一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價值和邏輯體系統一的應有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務于普通民眾和現實需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應簡化這種復雜結構，構造“事實性概念”，更加注重法律的實用功能。從德國多年的司法實踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發揮更好的法律效果，這為我國引入“消費者-經營者”的一體規定打下了可行性基礎。
2.引入“消費者合同”中的重要制度
消費者和經營者之間的權利和義務因通過協商訂立的私人合同而成立，消費者合同便是連通二者之間法律關系的橋梁，雙方地位的認定和建立也往往以消費者合同為依據，其重要性不言而喻。然而我國現有法律框架中，《合同法》中僅有關于格式條款的規定可以作為對消費者合同的規定，且內容過于抽象籠統，根本不足以對處于被動地位的消費者進行保護。《消法》雖作為消費者保護的主體法，亦未有消費者合同的專門規定，僅有零散單一的法條通過基本權利的規定來對消費者進行保護，未能對消費者合同的調整形成穩定規模，現實亟待我們制定一套專門系統調整消費者和經營者之間合同的規則。
通過總則的原則性規范指引分則的設計，在“合同編”增加“消費者合同”的規則是總則的邏輯性結果。傳統民法作為純粹的私法排斥公權力對“私域”的干預，堅守“契約必須嚴守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會化的浪潮，其向社會本位的演進成為趨勢。現代化的民法典首先突出的特性應當是社會化，對形式平等之下的權利濫用應予以適當限制、干預。相應的，在合同法這樣的財產法領域，現代化民法典人文關懷的滲入也使其發生新的關注――一般合同注重意思自治的實現，消費者合同則更注重對弱勢消費者的特殊保護，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權利、強勢一方更多義務來干預合同，縱觀各國、地區的消費者私法保護，關鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調控和撤銷權的賦予兩方面⑧。
第一，細化格式條款的規定。對消費者利益進行保護最重要的手段就是對濫用優勢地位的格式條款進行法律控制。我國現行民法對格式條款的規制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規則（形式控制）不完善、效力規則（內容控制）不合理導致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨立的《一般交易條款規制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對“一般交易條款的概念”、“納入合同的規則”、“個別約定優先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時的法律效果”、“規避的禁止”、“內容控制”（效力認定）、“有評價可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評價可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進行實體規定（即現在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現代化法》第3條）對落實消費者保障的集團訴訟進行規定，已形成集程序與實體為一身的完整體系。我們應借鑒前述規則細化我國消費者合同格式條款的規定，重點引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費者合同格式條款時，通過納入消費者傾斜保護的理念，應以“契約正義”為衡量標準，通過實質公平的司法裁量對司法實踐中各式各樣的格式條款進行合理評價。
第二，賦予消費者撤回權。意思自治的核心是意思真實而自由，如果在訂立合同時，一方的意思決定不自由或不真實，就應該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實現實質自由。目的在于提供消費者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價值理念，德國將此類撤回權僅賦予需要特別保護的消費者，與消費者在更高程度上值得保護的特殊銷售形式存在關聯[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時間居住（第485條第1款）、消費者信貸（第495、355條）、分期供應（第505條第1款）以及遠程授課（遠程授課保護法第4條第1款）。行使撤回權的前提條件被規定于各特種消費者合同的條文中，并通過第355-359條統一規定保障消費者撤回權的行使及法律后果。
消費者反悔權制度無疑是現代合同法改革上相當關鍵之問題，也是現代消費者合同法進步的最重要標志之一。其不應是一項簡單的“冷卻期”條款，而應是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關的規定之外，還應包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟方式的關系以及權力濫用的預防等規定[27]。我國目前正式規定消費者撤回權的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護消費者意志自由的使命遠遠不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權的適用范圍僅限于遠程交易合同，而對于其他非固定交易場所的合同（即在消費者住所、工作場所等推銷商品或者服務，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權沒有規定，應予以適度、審慎的擴展適用。其次，在民法典“消費者合同”一節具體規定各種特殊交易形式下撤回權的構成要件和行使前提。再次，通過經營者的信息提供義務來保障消費者的決定自由，統一規定經營者的告知義務及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費者合同中的撤回權”與“一般合同解除權”規定在同一節，二者應屬同一性質。我國《消法》第24條的反悔權應屬《合同法》第94條第5項其他違約情形致使合同目的不能實現的法定解除權，故應形成完整適用于消費者合同的解除權體系，在合同法定解除權下統一規定反悔權的行使方式和法律效果。
五、總結
目前民法對消費者的私法保護雖未引起我國學者的廣泛關注，但為實現民法的現代化轉型和系統化適用，不能再對弱者保護問題熟視無睹。預先參考歐洲以及德國民法法典化對該問題的處理對我們大有裨益。民法應是市場經濟的基本法，通過消費者保護法的納入可以修正傳統私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內回應社會需求。現代化民法典應是充滿人文關懷的法典，對“人”的保護尤其是弱者關懷應放在首要地位。消費者作為弱勢群體理應受到民法典的特殊照顧，而不應一直游離于民法之外，消費者合同應歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉化為契機通過債法改革大踏步向現代化民法典邁進，我國正處于編纂21世紀民法典的歷史時機，同樣應以此為契機適當整合單行法以實現民法的再法典化，從立法技術層面來看，適度的法典化只應把消費者保護中的原則性理念和普適于消費者合同的重要制度納入即可，循序漸進的實現民法向實質正義、弱者保護轉化的現代化民法典。
注釋：
①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個理智的、具備判斷能力并能自己承擔責任的個人，也即一個能夠通過合理、負責的方式處理自己事務的“成年理性”人。根據亞當?斯密理論，每個人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個人的自由選擇都能在客觀上促進社會整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。
②社會國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會的聯邦國家”；第28條第1款第1句：“社會的法治國家”。社會國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個人活動的自由、競爭經濟和財產自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標之間存在著持續的緊張關系，因此要受到調控和限制。社會國家的實現首先是通過公法完成的。20世紀下半葉，保護弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標。
③第一個報告公布于1971年10月18日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內容是“聯邦政府決定采取國家措施，承擔起改善消費者弱者地位的義務”；第二個報告公布于1975年10月20日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對消費者基本權利，即消費自由和合同自由權利的保護”。
④2000年6月27日，《遠程銷售合同和消費者法的其他問題以及條款中的歐元轉化》的頒布生效，是德國私法領域的一場革命。
⑤主要通過《民法通則》、《侵權責任法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《產品責任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價格法》、《計量法》、《廣告法》、《標準化法》來綜合調整。
⑥如索要發票的權利、主張舉證責任倒置的權利、要求經營者說明的權利，其中最重要的是“反悔權”。
⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規定消費者保護的基本原則：“在商業經營活動中，本法特別保護消費者的合法權益，防止其權益受到不法侵害。經營者負有保護消費者合法權益的義務”。但筆者認為民法原則應統一適用于所有民事關系，將此單獨作為一項基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達到強調消費者保護理念的效果，較為可行。
⑧如日本《消費者合同法》第一條規定：“本法律鑒于消費者與經營者之間在信息的質與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費者在因經營者的一定的行為，產生誤解，或者發生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費者撤回權），以及認定免除經營者的損害賠償責任的條款及其他構成對消費者利益的不當侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認定格式條款效力），來謀求消費者利益的保護，以通過這些規定達促進國民生活的安定提高和國民經濟的健康發展之目的”。從中可以看出，對消費者合同的規定主要集中于特殊合同的撤回權以及對消費者不利的格式條款的認定。
參考文獻：
[1]朱巖.社會基礎變遷與民法雙重體系建構[J].中國社會科學，2010（6）：154.
[2]蘇號朋.格式合同條款研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004：22.
[3][英]亨利?梅因.古代法[M].沈景一，g.北京：商務印書館，2009：172.
[4]沈達明，梁仁杰.德意志法上的法律行為[M].北京：對外貿易教育出版社，1992：11.
[5][德]羅爾夫?克尼佩爾.法律與歷史――論《德國民法典》的形成于變遷[M].朱巖，譯.北京：法律出版社，2003：41-42.
[6]蘇號朋.民法典編纂與消費者保護―――以德國債法改革為參照[J].法學雜志，2015，（10）：47.
[7]朱淑麗.歐盟民法法典化研究[M].上海：上海人民出版社，2013：17-19，44，154.
[8]杜景林，盧諶.德國民法典――全條文注釋（上冊）[M].北京：中國政法大學出版社，2015：15.
[9]張學哲.德國當代私法體系變遷中的消費者法――以歐盟法為背景[J].比較法研究，2006（6）：40-41.
[10][德]迪特爾?施瓦布.民法導論[M].鄭沖，譯.北京：法律出版社，2006：23，31.
[11]魏磊杰.德法債法改革之比較：一個宏觀的視角[J].私法研究，2011（10）：31-32，43，48-49.
[12]杜景林，盧諶.德國新債法研究[M].北京：中國政法大學出版社，2004：3.
[13]齊曉琨.德國新、舊債法比較研究[M].北京：法律出版社，2006：11.
[14]高富平.當今世界法律環境及其對中國民法典制定的影響[J].河北法學，2005（8）：10-11.
[15]J.Basedow.A Common Contract Law for the Common Market[J].Common Market Law Review， 1996（33）：1176.
[16]李偉.德國《債法現代化法》簡介[J].比較法研，2002（2）： 143.
[17][德]米夏埃爾?馬丁內克.許蘭，譯.2002年德國債法現代化法――幾點批評性的評述[M]//米健.中德法學學術論文集（第二輯）.北京：中國政法大學出版社，2006：245.
[18]王利明.民法的人文關懷[J].中國社會科學， 2011（4）： 156.
[19]蘇俊雄.契約原理及其實用[M].臺北：中華書局，1978： 7.
[20]滿洪杰.弱勢群體權利保護與公私法的互動――以民法上人格的變遷為例[J].山東大學學報：哲學社會科學版， 2013（6）：22.
[21]王金根.歐洲民法典草案消費者撤回權制度研究[J].北方法學，2012（5）： 107.
[22]張學哲.消費者撤回權制度與合同自由原則――以中國民法法典化為背景[J].比較法研究， 2009（6）： 73.
[23]Reinhard Zimmermann.Consumer Contract Law and General Contract Law： The German Experience[J].Current Legal Problems， 2005（58）： 488.
[24]董文軍.平等視野中的消費者權利研究[D].長春：吉林大學法學院， 2006：48.
[25][德]迪特爾?梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東譯，北京：法律出版社，2000：362.
[26][德]迪爾克?羅歇爾德斯.德國債法總論（第7版）[M].沈小軍，張金海，譯. 北京：中國人民大學出版社，2014：55，56.
[27]余敏友，梁雯雯，于穎，等.對修訂《消費者權益保護法》和制定《旅游法》有關問題的初步看法[M]//余敏友，[英]羅賓?辛普森，于穎.消費者保護的全球性挑戰.武漢：武漢大學出版社，2015： 211.
The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference
of the Modernization of German Law of Obligation
HU An-qi
（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）
合同法在民法典中的地位范文第2篇
關鍵詞：民事法律行為；立法技術一、民事法律行為概念的界定
目前，我國理論界關于民事法律行為這一概念可概括為以下幾種：《民法通則》頒布之前，“民事法律行為”是指自然人和法人是基于意思表示而設立、變更、終止民事權利與民事義務的行為。①“民事法律行為旨在產生民事法律后果的合法行為”。②然而在《民法通則》頒布之后，一些學者轉而認為“法律行為是公民、法人設立、變更和終止民事權利與民事義務的合法行為”。③筆者傾向于維護傳統民法中法律行為的概念，即：為意思表示使之發生私法上的效果就叫做法律行為。所謂“私法上的效果”就是一切私權的發生、消滅、變更統統包括在內。法律行為只要有了發生私法上效果之目的，則不必事實上發揮效力。④
二、民法典中設立民事法律行為制度的必要性
我國民法通則中對設立民事法律行為制度方面的必要性。概括分析，主要理由如下：
（一）民事法律行為制度的設立對于民法典的完善起到重要作用
民事法律行為制度將各種以意思表示為中心的行為做了統一的規定，實現了立法簡約，避免了立法的重復。實踐中法官已經常常援引法律行為的相關規定作為判案依據，該制度已經深入人心，為大眾所接受。形成了約定俗成的規則，應予以保留。我國正處于制定民法典的關鍵時期，為是民法典簡明扼要，具有操作價值，更應引入民事法律行為制度。
（二）民事法律行為制度整合了民法體系
我國立法學者通說認為我國民法典應該設立總則，總則在整個民法體系中起總領作用，使整個民法典更加富有體系感。民法總則應當以主體、客體、行為、責任來構建，只有這樣才使整部法典體系完備，因此行為能力是不可或缺的一部分。
（三）民事法律行為制度是實現私法自治的重要手段
意思自治 是指主體根據意志自主而形成法律關系的一些原則，或者是通過表達意思或消滅法律后果可能性的法律，從而承認法律行為制度作為實現私法自治工具的作用是不容忽視。⑤民事法律行為解釋了為什么能夠產生、變更與終止法律關系。民事法律行為也充分尊重當事人意思表示，給當事人以最大的自由空間。⑥
三、民事法律行為的具體立法技術
（一）明確我國民事法律行為制度的地位
在總則中藥先規定民事主體、民事法律關系的客體，而后才可能規定民事法律行為制度。而民事權利和民事義務又是民事法律行為的直接后果，故而，民事法律行為制度應規定在民事權利及民事責任之前。
學理上爭議較大的問題之一就是民事法律行為與的位次關系問題，二者關系密切，但切不可顛倒主次。法律行為制度的核心是意思表示，范圍較大，因規定在前。制度作為一項獨立的法律制度在民法中的地位已毋庸置疑，因此，也不可將其納入到民事法律行為制度當中，應當獨立成章，規定于民事法律行為之后。我國目前民法立法的基本考慮，將原來屬于法律行為的一些制度行為能力制度而納入人法，原來屬于制度中的一般，即直接，并結合法定、間接與廣義的商事，而單獨規定為一章。⑦
（二）正確處理民事法律行為制度與其他特殊規則的關系
民事法律行為制度與合同法總則的關系十分密切。二者存在諸多的交叉之處，為了是法律規范簡明扼要，各國的作法不一。為了避免民事法律行為制度與合同法總則的關系交叉重復，我國應如何處理民事法律行為制度與合同法總則的關系關系到我國法律體系構建的大問題，應在借鑒他國的基礎上出新，尋找適合我國法制的發展道路。
對于合同的意思表示的概念、構成要件以及生效時間等問題可以在法律行為中加以規定，合同法總則可以不必贅述。而對于技術性較強的規定，例如：要約與承諾制度的詳細規定，特殊合同，抗辯權等具體問題需要合同法加以規范。此外，法律行為的解釋應與合同的解釋區別對待。區分統一規定與分別規定。⑧民事法律行為制度做全面規定，對于格式合同、交易習慣等由合同法做出規定較為妥當。（作者單位：吉林大學法學院）
參考文獻
[1]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社，2002年版。
[2]李慧君《中國大百科全書—法學卷》北京中國大百科全書出版社，1984年版
[3]毛磊：《解讀保密法修改》，載于《法制與新聞》，2010年6月版。
[4]佟柔《民法原理》北京，法律出版社，1983年版。
注解
①李慧君《中國大百科全書—法學卷》北京中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁。
②佟柔《民法原理》北京，法律出版社，1983年版。第76頁。
③佟柔主編《中國民法學—民法通則》第63、64頁。
④王勇飛編《法學基礎理論參考資料（五）》 第285頁。
⑤王利明《法律行為制度的若干問題探討》載于《中國法學》2003年第5期，第80頁。
⑥謝懷：《從德國民法一百周年說到中國的民法典問題》，載5中外法學62001 年第1 期。
合同法在民法典中的地位范文第3篇
內容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內容詳備、體系完整的民法典。
黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰略任務，這一目標已經基本實現。目前我國已經構建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系，為市場經濟構建了基本的法律框架，保障了社會經濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。
一、中國民法體系化必須走法典化道路
法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現為起著支架性作用的法律已經制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態的，需要不斷發展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經制定了《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。
我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現私法系統化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經驗已經充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現了所謂的“去法典化”現象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發生過，因此，我們不能以“去法典化”現象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現民法體系化，既有確保民法規范邏輯自洽、科學合理的系統化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。
(一)法典化是實現中國民法體系化的最佳途徑
法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統一法律術語、法律制度和法律規則，并在法典內部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系。可以說，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經驗教訓。體系性的民法典還統一了市場法則，能保障法制統一，避免民法規范與行政法規、地方性法規等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經濟的正常運行。法典的體系性還要求其內容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規則依據，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規則。不過，強調全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節制地規制社會生活，應當體現出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術語進行表述，必須要對社會生活中反復出現的、具有一定普遍性的規則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩定性，不因社會變遷乃至國家政策調整而隨意改變。
體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現市場經濟所要求的效率價值以及現代民法所要求的“人的全面發展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規則背后所體現的價值不一致甚至沖突的現象。比如說《合同法》第51條關于無權處分的規則，是把它作為效力待定的行為來規定。該條所體現的價值，實際上強化的是對原權利人的保護。但是《物權法》第106條規定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權，它所體現的是對交易安全的保護。所以同樣是無權處分行為，根據《合同法》第51條可能因權利人未追認而無效，但根據《物權法》第106條，權利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統一和一致性就必須要制定民法典。
(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障
作為整合私法制度的統一體，民法典還將統一民事審判的司法規則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現在:
第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權力來源上有至高的權威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規、部門規章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據，必須首先從民法典的規則中去尋找。[7]我國《侵權責任法》第2條規定，侵害民事權益應當依據本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權責任法是處理各種侵權糾紛的裁判依據。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續存在，除非是在民法典沒有規定的情況下，民法典就應當優先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產品缺陷致人損害的普通案件，但現實中有許多法官經常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產品質量法》、《消費者權益保護法》，還是《侵權責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優先適用。顯然，與其他規范相比，經由體系化而產生的民法典具有更高的權威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。
第二，民法典作為體系化的產物，集中規定了法官裁判案件的基本規則。這便于法官找法，即優先適用民法典中明確規定的裁判規則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優勢在于“資訊集中”。同時，與數量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。概括而言，民法典的權威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]
第三，民法典作為體系化的產物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經驗和法學理論，概念、規則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規范適用統一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統一的信息系統，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權將在規范的約束下進行，保障法官平等地、統一地對不同案件作出判決，實現判決結果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現法的安定性。[13]
第四，民法典作為體系化的產物，可以消除各項規則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規定。其中一個重要原因就是因為《物權法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度。或者說進一步強化民事立法的體系性。
第五，民法典作為體系化的產物，可以培養法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規范以及協調這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規范的考察，而應當將其置于體系化的規則中進行考察，尋找與案件最密切聯系的規則，這樣才能找到最為妥當的案件處理依據。所謂請求權基礎的分析方法，其實就是一種對請求權的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規范的有機整體，其基本架構為總分結構，法官即應按此邏輯和系統進行適用，法典是按照總分結構來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統，了解各個規則在適用時的效力層次，了解民法典內部各個制度之間的關系，如分則中的制度優先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優先于一般法的規則來適用法律。例如，出現了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規定，則可以適用合同法總則的規定。如果合同法總則沒有規定，可以適用債法總則的規定。如果債法總則沒有規定，則應當適用民法總則的規定。
民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規定時，法官必須依據法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]
二、我國民法典的體系構建
在構建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規范將形成邏輯統一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環節，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[15]二是民事權利說。此種觀點認為，民法就是權利法，因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的，這種關系的邏輯結構就是人———權利———責任的結構，而不是單純的人———物對應的結構或總———分對應的結構，因此，民法典的結構應按照人———權利———責任這一結構來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具，而且成為體系構建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的潘德克頓體系結構(Pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。
筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現象的高度抽象和全面概括。“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規定者，不外法律關系而已。”[20法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容(即民事權利)為中心展開，分則部分包括人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則和合同法、侵權責任法。
按照此種體系來整合我國現行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:
第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則。《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內容，只不過基于現實需要在其中增加了部分民法分則的內容(如所有權、債權)。在某種意義上，它的確發揮了民法典的部分功能，并且其大部分內容仍然可以適用于我國的現實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規范，作為民法典總則的藍本。
第二，通過整合完善《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統的設計，例如，《物權法》關于保護物權規定中，既包括了物權請求權，也包括了侵權的請求權等，忽視了與《侵權責任法》的協調，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當的修改，而不能簡單地、原封不動地納入。
第三，應當在分則中設立獨立的人格權編。傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的，因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的，民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分，后者分為物權與債權，它們均獨立成編，人身權主要是以人格權為主，卻未單獨成編，其規則或規定在主體制度中，或散見于侵權責任制度之中，這就造成了一種體系失調的缺陷。可以說，傳統民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢:一方面，除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等，各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權等等;另一方面，一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現代化進程中以及高科技發展過程中所提出的人格權保護問題，也需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環境權的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經濟的發展所引發的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉讓、形象設計權的產生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統的國家，對人的關注與保護愈發重要。如果在民法中設立獨立的人格權編，進一步對人格權予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產生極其重要的影響，還能體現民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。
第四，應當在分則中規定獨立的侵權責任法編。大陸法系一直將侵權責任法作為債法的一部分而體現在民法典中，但是現代社會發展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權責任法所保障的權益范圍不斷拓展，其在傳統債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權責任法得以不斷完善發展的重要條件。中國立法機關已經于2009年12月26日通過《侵權責任法》，實際上是采納了侵權責任法的獨立成編的觀點。侵權責任法將來要作為民法典的一編。侵權責任法通過構建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權利形成了更加周密的保護，又為侵權責任法未來的發展留下了足夠的空間。
第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規則。另一方面，債是市場經濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現有規范，債權總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權總則有利于完善民事權利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權總則內容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經驗，債權總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。
第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統地專門規定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規定來選擇涉外法律適用的規則，如果法律沒有特別規定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。
第七，知識產權法的主要內容可以在民法典之外規定。知識產權法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規定。不過，我國民法典有必要對知識產權的類型和內容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產權的共同規則，或僅在民事權利的客體中確認知識產權客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產權為民事權利，盡管知識產權兼具人身性和財產性，但其本質上仍屬于民事權利的范疇，是私法上財產權利和人身權利的結合。民法典作為調整人身關系和財產關系的私法，應當對這一重要的權利類型予以確認和界定。在發生知識產權糾紛后，如果知識產權法未作出特別規定，可以適用民法典的規定。例如，侵害知識產權的責任，在知識產權法中缺乏規定時，可適用侵權責任法的規定。二是共性的規則在特別法中不宜分散規定，可以放在民法典中規定。
三、民法典制定中的若干重大問題
早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。
(一)民法總則制定中的若干重大問題
盡管我國具有支架性的民事法律已經制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:
第一，完善民事權利體系。在《民法通則》中民事權利是單設的一章(第五章)，這種經驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術。但是，民事權利本身是個發展的體系，《民法通則》中關于民事權利體系的列舉性規定仍有完善的必要，例如，其中未規定物權概念，也未構建物權體系，現在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經濟的發展，出現了一些新型的民事權利，如環境權、公開權、成員權等權利，它們是否應規定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權應該獨立，不僅因為公司法中的股權(股東權)已非財產權所能包容，還因為民法從個人法向團體法發展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質的權利(如選擇權、解除權)、有一些期待權(如繼承開始前的繼承權)，雖然從實質上看，與一些獨立的、實定的權利不同，仍應將之歸入整個民事權利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當得到繼續的貫徹和實現。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權益、網絡虛擬財產權、商業秘密、死者人格利益、特許權等等也需要在法律中作出規定。
第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發點，如將企業法人分為全民所有制企業、集體所有制企業等，并受制于現實而采用了企業、機關、事業單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規定法人的概念、性質、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。
第三，完善合伙制度。《民法通則》雖然規定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規定主體的一般規則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區分開來，這樣，盡管合伙企業對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發展，使其已經具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。
第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規定意思表示的概念、效力的發出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。
第五，完善制度。《民法通則》關于制度，只規定了直接，未規定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規定了間接，并在其總則第49條規定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構建制度，因為現有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規定。
第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統一的規定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權責任法》所繼承和發展。因此，有關責任制度獨立規定的結構應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權責任的具體規則已經被《合同法》、《侵權責任法》所涵括，不宜再規定于民法典總則部分，該部分只宜規范可共同適用的民事責任規范。第七，完善時效制度。《民法通則》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統規定。
(二)人格權法制定中的若干重大問題
盡管人格權法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權法有必要獨立成編。
在人格權法中，要完善一般人格權制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經驗不足等影響和人格權不斷發展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權的規定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規定一般人格權，一些具體規則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結了保護人格權的經驗，豐富和發展了《民法通則》所確立的人格權制度。例如，該解釋第1條第2款規定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”這實際上確立了一般人格權法律制度。我認為這一經驗是值得肯定的，因為人格權是一個不斷發展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據。但一般人格權主要還是對新的人格利益的開放式的規定，應當適用利益保護的規則。對一般人格權的具體內容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。
在人格權法中，要完善具體人格權制度。在此方面，除了進一步規定并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自主權等人格權之外，還應當重點規定以下三種權利:
第一，隱私權。隱私權是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權[28]。簡單地說，隱私權就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。隱私權在現代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛星定位技術的出現，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監視、監控設備，由此也帶來了如何區分個人隱私與公權力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經將隱私權作為基本的民事權利加以規定，甚至上升為一種憲法上的權利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權制度，但并沒有規定隱私權。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權益保障法》)，都規定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權利，所以，極大地影響了此種權利的保護。筆者認為，未來我國人格權法中要重點確認如下幾項隱私的內容:一是私人生活安寧權。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權，就是個人對他們的生活安寧享有一種權利，并且有權排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。“住宅是個人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權利不受侵害的權利，它還包括了權利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權能。
第二，個人信息資料人格權。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯的反映個體特征的具有可識別性的符號系統，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權有獨立的權利內涵，可以成為一項人格權。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經濟價值，都體現了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權，個人信息資料的保護方式與傳統人格權也有所區別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。
第三，網絡環境下的人格權。互聯網的發展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發展，使信息傳播進入了全新的時代。據統計，目前我國已有近五億網民、四千多萬博客。如此眾多的網民，在促進社會發展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網絡環境下的人格權并非新類型的人格權，因為與既有的人格權類型相比較，其不具有獨立的權利客體。但是，網絡環境下的人格權又有必要在人格權法之中單獨加以規定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環境中并不顯得特別重要;而在網絡環境下就顯得特別重要。例如，在網絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網絡環境下，公眾人物人格權的限制有特殊的規則。在網絡環境下，公眾人物人格權限制規則會有所變化，即便是公眾人物，其在網絡上的人格權也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網絡環境中更應當注重人格權保護與信息傳播自由之間的平衡。在網絡環境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權變得非常重要。公民有在網絡言論的自由，實現信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業的評價有所不實，一旦在網絡上傳播，就可能對其生活或者經營產生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現利用網絡誹謗和侵害其他企業信用的情形，例如造謠說某公司的產品摻入有毒有害物質，而這種言論一旦在網上傳播開來，甚至可能引發人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網絡侵權主體具有廣泛性;另一方面，網絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區別。尤其是，法律上應當特別規定網絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發生和擴大。在人格權法中也可以規定網絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權為基礎而產生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網絡環境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發生，就難以恢復原狀，故預防損害的發生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式。總之，我們認為，面對網絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規范。通過在法律上設置相應的規則，可以更充分地實現人格權的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權法中對網絡環境下的人格權作出特別的保護性規定。
第四，在人格權法中，需要完善人格權行使的規則。需要解決權利行使沖突的規則，尤其是要明確人身權益的優先地位。還有必要規定一些與人格的內容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權涉及醫院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權和隱私權的保護也涉及對于基因的采集和轉基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權法應當重點規范輿論監督、新聞自由與人格權保護的關系，對于公眾人物的人格權是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規定。
(三)債法總則制定中的若干重大問題
如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內容，在合同法和侵權責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:
第一，各種債的共性規則。如前所述，盡管合同法和侵權責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權之債還是存在著一些共同性的規則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權法需要分別作出類似的重復性規定。通過債權總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規定債法的共通性規則，這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范[34]。
第二，完善具體的債的類型。傳統上將債列為四種類型，即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常常可以借助受益人的補償義務、公平責任等制度來實現。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規定即可。另一方面需要規定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產生于合同訂立階段，也可以產生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯系，不應當納入合同之中，而應當單獨規定。二是單方行為。單方行為也可以產生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產生的債，有必要在債法中作出規定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權的存在為前提。更何況，稅收債權在破產法上作為優先受償的債權而受償。在債法中，明確稅收之債的相關內容，有助于稅務機關以民事方法來實現稅款的征收。
第三，債法總則與傳統上屬于商法內容的特別法的銜接。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看，商事活動領域出現越來越多的債的類型，例如，票據行為所發生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規定，有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規則如何與其進行銜接設立必要的規則。
(四)婚姻家庭法、繼承法的修改
《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權問題雖然有所規定，但非常簡略，實踐中就探望權的問題經常發生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產等問題，同居者的相互權利義務的規范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養、監護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發了新的問題，父母對子女究竟享有何種權利，現行法的規定比較籠統、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權利究竟如何確定和行使?例如探望權的主體、行使方式、探望權被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權、教育權、撫養權、財產管理權等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產的范圍規定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產、混同財產等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權人的合法權益。
四、結語
制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現中國大陸民事法律的體系化并構建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發達水平，更是中國法治現代化的具體表現。[37]我們的祖先曾在歷史上創造了包括中華法系在內的燦爛的中華文明，其內容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經濟的發展和完善，為市場經濟健康有序的發展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發展史上留下光輝的篇章!
注釋:
[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．
[2]張禮洪:《民法典的分解現象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。
[3]Lobinger，Codification，in 2 Encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，Reissued 1937)．
[4]Valérie LASSERRE－KIESOW，《L’esprit scien-tifique du Code civil》，in Droits，n°45，2005，PUF，pp．58－59．
[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。
[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。
[7]李開國:《法典化:我國民法發展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。
[8]Reinhard Zimmermann，Codification:History and Pres-ent Significance of an Idea，3 Eur．Rev．Private L．95，98(1995)．at 103．
[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。
[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。
[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。
[12]Christian Wolff，Institutiones juris naturae et gentium，p．62．
[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。
[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。
[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，上海:《法學》，2004年第2期。
[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。
[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。
[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。
[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。
[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。
[23]［法］勒內·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。
[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。
[26]謝懷栻:《論民事權利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。
[28]張新寶:《隱私權的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。
[29]Rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權下面來保護。Gebhard Rehm，Just Judicial Actibism?Pri-vacy and Informational Self－Determination in U．S．andGerman Constitutional Law，32U．WEST．L．A．L．REV．pp．275，278(2001)．
[30]James B．Rule and Graham Greenleaf ed．，Global Pri-vacy Protection，Edward Elgar Publishing，2008．
[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。
[32]張新寶:《信息技術的發展與隱私權保護》，長春:《法制與社會發展》，1996年第5期。
[33]《泄漏女星年齡網站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。
[34]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。
[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。
[36]王衛國主編:《中國民法典論壇》(2002—2005)，北京:中國政法大學出版社，2006年，第91頁。
合同法在民法典中的地位范文第4篇
內容提要: 作為典型合同體系例外和特別規則存在的無償合同，無論在成立（生效）要件、終止方式，還是在債務人承擔的義務標準等方面，其制度設計都與有償合同迥異。制度差異的背后隱藏著對不同價值功能的追求。有償合同是追求利益最大化的商人需要的行為規則，無償行為則是人們維系團結合作的渠道。即使是借助商業化的形式，無償行為也能在商業社會中創設出某種利他的、相對穩定的社會關系，從而實現促進財產交易和提升社會團結等多元價值。
現代合同立法以有償為原則，無償合同只是作為各國民法典典型合同體系中的例外和特別規則存在；理論上對具體有名合同的研究往往也集中于有償合同，尤其以買賣為范本展開，無償合同從未獲得過足夠的關注。既然現代市民已全盤“商人化”，法律行為以營利性為圭臬，而各國民法典仍對無償合同進行規制，其意義何在？民法對無償合同與有償合同究竟是如何區別對待的？作為一種重要的社會交往方式，無償合同在整體的社會交往中又具有何種價值？本文將圍繞這些問題，嘗試展開一次民法學和社會學之旅。
一、無償合同與有償合同的區分
自羅馬法以來，各國民法中一直存在一些在本質上為無償的合同，如贈與、無利息消費借貸、使用借貸、委任、保管以及終身定期金等。這類合同的特點是，一方對另一方完全不負對待給付義務。此類單務、無償合同也被稱為“恩惠契約”或“好意型契約”[1]（p.162），以示其與典型的交易行為之間的差別。
有償契約與無償契約劃分的哲學起源可以追溯到亞里士多德和托馬斯關于交換正義和慷慨美德的倫理學說，基于這種學說，羅馬法中的合同可以分為兩類：一類是交換正義行為，另一類則是慷慨行為。大部分中世紀經院哲學家都沿襲了這一分類方案，其中，被視為在歐洲私法向近代的世俗理性法轉型過程中發揮承上啟下關鍵作用的格老秀斯的體系更接近常見的羅馬法類型。根據格老秀斯的看法，人們有時出于“施惠”（即無償地）而給予利益，有時為“互惠”（即為獲得利益）而給予利益。無償授予的利益有時立即轉讓，有時在將來轉讓（如贈與允諾）；有時也會創設受領人方面的義務，如使用借貸和無償委托等[2]（p.90-91,130-131）。這一分類直接影響了《法國民法典》，法典區分了有償合同與無償合同，并把作為契約效力基礎的原因（cause）理論建立在這一劃分的基礎之上。包塔利斯對此有下述描述：“什么是契約的原因？恩惠（行善）契約的原因就是恩惠自身。但在利己契約中，原因就是利益，也就是說，當事人簽訂契約所追求的好處。”[3]（p.293）《法國民法典》第1105條規定了“恩惠契約”，即“當事人的一方無代價給與他方以利益”的契約；第1106條規定了有償合同：“當事人雙方相互負擔給付與作為的債務時，此種契約為有償契約。”對二者的區分標準，即如何判斷雙方的給付是否符合“均衡”（equivalence）的要求，法國民法學界歷來存在爭議，目前學術界占主流的觀點認為，認定一個合同有償還是無償，應綜合主客觀兩方面的因素來判斷。無償合同欠缺一般有償合同給付均衡的客觀“原因”，作為主觀原因的“恩惠意圖”在認定上存在明顯的不確定性，因此應施加嚴格的形式要求予以補充[4]（p.98-99）。
德國學者認為，有償合同與無償合同是根據一方是否負有財產上的對待給付義務作出的劃分[5]（p.303）。債務人負有的行為義務不屬于對待給付的范圍，如在附義務贈與中，受贈人為獲得贈與所從事的義務（一般為勞務或某些行為限制）并不被認為是獲得贈與的對價。雖然受贈人所負的義務僅影響到贈與人瑕疵擔保責任范圍，即其應在受贈人所負義務的范圍內承擔與出賣人相同的瑕疵擔保責任（《日本民法典》第551條第2款、《德國民法典》第524條、《瑞士債務法》第248條第2款），但這并不改變對贈與合同的單務無償性質的認定。基于此種標準，雙方當事人之間的給付有無對價意義，應主要根據當事人的主觀意思加以判斷。日本學者亦有采取此項標準者，如我妻榮教授指出，無論價金如何便宜，只要當事人認為其交易屬于買賣，其價金就具有對價意義；而贈與中，無論受贈人所負的負擔如何沉重，只要當事人認為是贈與，負擔就不具有對價的意義[6]（p.44）。在我國臺灣地區，對“無償”的界定，史尚寬先生也持主觀標準，認為“無償謂不受任何對價。是否為無償，應主觀的決定之。縱令使相對人負擔多少之義務，如其負擔較其所取得之利益為微小，當事人不以為有對價之意義，仍為贈與。”[7]（p.120）
無償合同具有如下特點：第一，無償合同僅限于民事行為。商法學者認為，“無償的行為與商法完全絕緣”。雖然商人也通過贈送禮品或者同意給予某種優惠條件，但依照“贈品回報理論”（theorie ducontre-don），其期待的是更加牢固地“拴住”顧客[8]（p.49）。也正因如此，各國法律都對各種優惠銷售行為施加嚴格的規范，如法國 1986年12月1日法令對“有獎銷售”、“郵購買賣”的規制、1989年9月22日條例規范的“打折銷售”等。第二，無償合同的“無償”僅限于“不支付金錢價值的對價”。例如，在附義務贈與中，其中的“義務”不構成贈與的對價。當受贈人請求贈與人履行其義務時，贈與人不能以受贈人未履行義務為由進行抗辯，附義務的贈與不影響對贈與行為在民法上“無償”的定性。只是贈與人向受贈人給付贈與物以后，受贈人不履行所負義務的，贈與人有權請求其履行或者撤銷贈與。一般而言此處的“義務”，須為“人的行為”，不得為物之給付。
二、無償合同的民法學之維：制度梳理
無償合同與有償合同的機理極為不同，其要在民法中安身立命，必然要體現為一系列特殊的制度構造。以下對民法典或合同法中諸具體無償合同的微觀規則進行梳理，以期在宏觀上把握無償合同相對于有償合同的特殊品性。
（一）無償合同一般為要式合同或要物合同
1．無償合同的要物性
在無償合同中，由于作出給付的一方當事人并不能從對方獲得對待的財產給付，因此，就存在著優待該給付方以實現雙方當事人之間利益平衡的問題。對此，各國法律大多規定要么其意思表示必須采取特定形式，要么交付標的物方能使合同成立或生效。如合同法第210條規定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”第367條規定：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”我國臺灣地區“民法”第464條規定：“稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方于無償使用后返還其物之契約。”
要物行為在羅馬法上是作為契約拘束基礎從特定形式到當事人意志演進中的過渡階段而出現的[9]（p.84）。與古代法中的那些要式契約相較，要物契約的當事人即使不履行特定手續，只要交付標的物，債的關系亦屬有效。用梅因的話說，要物契約“第一次把道德上的考慮認為‘契約’法中的一個要素”，“在倫理觀念上向前邁進了一大步。”[10]（p.187）現代契約法中契約自由原則的確立，使要物契約在古代法中所負有的將契約效力從程式中解放出來的作用當然不復存在，其在現代合同法中的存在價值就依存于保護無償合同中的利益出讓方。“要物合同之緣起，主要在于避免契約義務之發生，以保護無償契約當事人中只負擔義務的一方。因為在無償契約，例如使用借貸、無償消費借貸、無償寄托契約等，契約成立后的權利義務，片面地有利于契約當事人一方（例如借用人、借貸人、寄托人等），因此有特別規定‘非至完成標的物之交付，契約不成立’之必要，法律憑借要物契約的理論來緩和只負擔義務一方的不利益。”[11]（p.50）
2．無償合同的要式性
無償合同的要式性在贈與合同上體現得最為典型。自羅馬法以來的大陸法系民法典幾乎都肯定形式對贈與效力發揮的作用。如優士丁尼《法學階梯》規定：“……當贈與人表示他的意思時，不問是否采取書面方式，贈與即告成立。聯的憲令規定這些贈與應以買賣為范例，轉讓是必要的；但是即使沒有轉讓行為，轉讓也有完全的效力，并使贈與人負有轉讓的義務……聯的憲令提高到五百個索拉杜斯，因此不超過此數的贈與，無須登記，又規定某些贈與，根本不需要登記，其本身完全有效……。”（注：[羅馬]查士丁尼：《法學總論—法學階梯》，商務印書館1989年版，第68頁。該條中所言“根本不需要登記”是指對于婚前贈與或贈與用于贖回戰俘的，雖超過限額，也可免于登記。）根據《法國民法典》第931條、《德國民法典》第518條、《意大利民法典》第782條第1款、第783條第1款的規定，（注：《法國民法典》第931條規定：“一切生前贈與行為應以通常契約的形式，在公證人前作成之，且應在公證人處留存契約的原本，否則贈與契約無效。”《德國民法典》第518條第1款前段規定：“為使以贈與的方式約定履行給付的合同有效，約定須經公證人公證。”同條第1款規定：“缺少前款規定的方式的，可以通過履行約定的給付加以補救。”《意大利民法典》第782條第1款規定：“贈與應當以公證的方式作出。如果贈與的標的是動產，則只有贈與人在公證書中指明該動產的價值，或者在另外一份由贈與人、受贈人和公證人共同簽署的文書中指明該動產的價值情況下，贈與才有效。”第783條第1款規定：“即使未依公證的方式進行，但只要進行了交付，則價格低廉的動產的贈與有效。”）贈與人與受贈人達成合意后，要么公證，要么履行，否則贈與合同不發生效力。因此不論在德國法上，還是在意大利法上，贈與合同均為要式合同。當然，該特征并不具有絕對性，公證形式的欠缺，可通過履行來加以彌補，此時贈與合同又具有了實踐合同的性質。根據《瑞士債務法》第242條第1項以及第243條第1項之規定，贈與合同必須采用書面形式始發生效力，如果動產贈與未采用書面形式，則贈與人將動產交付給受贈人也可補正贈與合同的效力。此立法例與上述法國、德國、意大利民法之規定并無不同。而對于不動產或不動產權利之贈與，依《瑞士債務法》第243條第2項之規定，經公證方發生法律效力。并且依第242條第2項、第3項之規定，此公證具有嚴格性與絕對性，如欠缺此方式，即使將不動產或不動產權利登記于土地登記簿，贈與亦不發生效力。
日本民法與我國臺灣地區“民法”采取了另一種立法思路，雖未賦予贈與合同以要式性，但要式的贈與相較于不要式的贈與合同亦具有更強的法律效力。根據《日本民法典》第549條，贈與人與受贈人達成合意，贈與合同即發生效力。贈與合同顯然為諾成合同。并且，根據第550條的規定，對書面贈與，贈與人不得撤銷；而對非書面贈與，在合同履行前，贈與人得行使任意撤銷權撤銷贈與。（注：書面雖非贈與合同之成立要件，即贈與非要式行為，但書面形式采納與否，對贈與合同有重大影響。即采用書面形式的贈與不得任意撤回，反之則可任意撤回。因此，書面贈與較非書面贈與，其效力更為強大。學者因此稱贈與合同為準要式行為。參見[日]四宮和夫：《日本民法總論》，唐暉、錢孟珊譯，朱柏松校，五南圖書出版公司1995年版，第152頁。）日本民法上述規定對我國臺灣地區“民法”有重大影響。我國臺灣地區“民法”第408條規定，“贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。”該條則不再區分動產贈與與不動產贈與，凡贈與合同，不論以動產抑或不動產為標的，均為諾成合同。只是除經公證之贈與或為履行道德義務之贈與外，在贈與物權利移轉前，贈與人可撤銷贈與。
（二）無償合同的拘束力較弱，債務人一般依法享有履行拒絕權
依照合同拘束力原則，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同，但在無償合同中，普遍存在著允許當事人任意終止合同效力的現象。（注：合同中的任意解除權分為兩類，一是一方當事人享有的任意解除權，包括：（1）承攬中定作人的任意解除權（《合同法》第268條）；（2）旅客運輸合同中旅客的任意解除權（《合同法》第295條）；（3）旅游合同中旅客的任意解除權（我國臺灣地區“民法”）；（4）勞動合同中勞動者的任意解除權（《勞動合同法》第37條）；（5）保管合同中寄存人的任意解除權。（《合同法》第376條）。二是合同雙方都享有任意解除權，包括：（1）委托合同中雙方的任意解除權（《合同法》第410條）；（2）不定期租賃中雙方當事人的任意解除權（《合同法》第232條）。對于第二類任意解除權的適用，學界認為應予以限縮解釋。如崔建遠教授認為，如果一個合同既包含委托的因素，又包含其他合同類型的因素而構成無名合同時，即不得適用《合同法》第410條來解除合同。參見崔建遠、龍俊：“委托合同的任意解除權及其限制—‘上海盤起訴盤起工業案’判決的評釋”，載《法學研究》 2008年第6期。
）這一設置使得無償合同的實質拘束力較有償合同明顯減弱，具體體現在：
1．贈與合同中贈與人的任意撤銷權
一如上述，一些國家或地區的民法對贈與合同做出諾成性而非要物性的設計，但為保護無償出讓利益的贈與人，特賦予贈與人在作出贈與允諾后的不履行權，即贈與人享有任意撤銷權。如我國合同法第186條規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。”大陸法系如此，英美法系亦如是。在美國合同法上，贈與人同樣可以撤銷其作出的贈與允諾。有學者指出，法律允許撤銷贈與允諾顯示了一種讓無償行為的當事人保持其既有狀態的政策，“如果不存在交易性質的交換（這種交換通常會提高社會的整體福利），那么設置相應的法律機制就可能缺乏正當性。”[12]（p.51）
2．無償委托合同中雙方當事人的任意解除權
各國民法均賦予無償委托合同的雙方當事人以任意解除權：大陸法系自羅馬法開始，委托合同即以無償為原則，（注：保羅《論告示》第32編：“如果不是無償的，則不存在委托。因為，委托契約的締結是基于幫助他人和友誼。收取報酬不符合委托的本意。”參見[意]桑德羅·斯契巴尼選編：《契約之債與準契約之債》，丁玫譯，中國政法大學出版社1998年版，第253頁。）隨后的《法國民法典》第1986條、《德國民法典》第662條均為如此。《日本民法典》第648第1款規定：“受任人除非有特約，不得對委任人請求報酬。”隨后在第651條規定委任雙方均享有任意解除權。（注：該條規定：“當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，于不利于他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責于該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。”）對于規定如此寬泛的解除權的原因，日本學者大村敦志指出，一是因為委任合同要求雙方具有高度的人身信賴關系。一旦這種信賴關系遭到破壞，當事人當然可以解除合同。此外，更為重要的原因在于，其是以委托合同的無償性為基礎的，而在雙方約定為有償的委任關系中，這一任意解除權當然應受到限制[1]（p.138-139）
雖然有學者認為，任意解除權與委托雙方的信任關系相關，但縱觀各國立法，將委托合同規定為無償合同的立法例，一般會同時配合規定任意解除權。如《法國民法典》第2003條前段規定：“委任人得任意解除其委任”，第2007條規定：“受任人即以其拋棄通知委任人，而拋棄其委任。但拋棄如對委任人發生不利時，受任人對委任人應負損害賠償之責，但受任人非受顯著的損失即不能繼續其委任時，不在此限。”我國臺灣地區“民法”第547條規定：“報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬。”雖然學界對此條的性質認識不一，但少數觀點認為，依此條委任雙方未約定報酬的，委任原則上為無償[14]（p.523）。第549條同樣也配合以規定雙方的任意解除權。
3．無償消費借貸預約中貸與人的任意撤銷權
修正前的我國臺灣地區“民法”第475條規定，“消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。”該條明確將物之交付作為消費借貸的生效要件。不過將有償的消費借貸規定為要物契約是否適當，在臺灣學界一直遭受質疑，黃茂榮指出，消費借貸應區別其有償無償給予不同對待，即直接將有償的消費借貸規定為諾成契約；而無償的消費借貸則應回歸一般無償契約的基本立場，容許債務人任意撤銷[15]（p.110）。對此，修正后的我國臺灣地區“民法”第475-1條規定，“消費借貸之預約，其約定之消費借貸有利息或其他報償，當事人之一方于預約成立后，成為無支付能力者，預約貸與人得撤銷其預約。消費借貸之預約，其約定之消費借貸為無報償者，準用第465條之一之規定。”即無償消費借貸預約中貸與人可隨時撤銷其約定。
4．使用借貸預約中貸與人的任意撤銷權
《德國民法典》第598條將使用借貸規定為諾成契約，但解釋上仍肯認貸與人交付借用物后享有任意終止權，這實際上即賦予了出借人享有毀約權[16]（p.91）。我國臺灣地區“民法”修訂后刪除了原第465條，增設第465-1條規定，“使用借貸預約成立后，預約貸與人得撤銷其約定。但預約借用人已請求履行預約而預約貸與人未實時撤銷者，不在此限。”事實上也是采納此種做法。
（三）無償合同債務人的義務與責任較有償合同中債務人的義務與責任為輕
德國學者梅迪庫斯指出，基于“利益主義”（utilitaetsprinzip）的原則，只有因合同而獲得利益的人才應負完全的責任，因此，無償行為的行為人往往是被減輕的，而且其負擔的義務往往也比較容易得到解脫[16]（p.5）。由此看來，契約的有償無償其實涉及到法律對當事人的保護，并非無足輕重之事實[17]（p.129）。具體體現在：
1．債務人僅例外承擔物之瑕疵擔保責任
在有償契約如買賣中，當事人所為之給付系為換取具有對價關系之對待給付，如一方給付不符合對價平衡，即應負瑕疵擔保責任（我國臺灣地區“民法”第354條、合同法第157條）。但在贈與、使用借貸、無償消費借貸等無償合同中，贈與人或貸與人原則上對標的物不承擔瑕疵擔保責任，只有在例外的情況下才承擔瑕疵擔保責任。如根據我國合同法第191條的規定，只有對附義務的贈與，贈與人才在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任以及只有贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，贈與人才承擔瑕疵擔保責任。消費借貸中債務人的瑕疵擔保責任也因借貸是否附有利息而有所不同。依《日本民法典》第590條的規定，消費借貸只有在有附利息約定時，出借人才承擔瑕疵擔保責任。無利息的消費借貸中，借用人可以以有瑕疵之物的價額返還。只有在出借人明知借用物有瑕疵而不告知借用人時，才承擔瑕疵擔保責任。對使用借貸，依我國臺灣地區“民法”第466條的規定，貸與人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受損害者，負賠償責任。即除此情形外，出借人不負瑕疵擔保責任。
2．降低債務人所負注意義務的標準
（1）保管人的注意義務
傳統民法區分有償保管與無償保管而異保管人的注意義務。無償保管中，保管人對保管物盡與處理自己事務同一的注意義務即可。但對于有償保管（如倉儲合同），保管人則應盡善良管理人的注意義務（《法國民法典》第1927條、《德國民法典》第690條、《日本民法典》第400條與659條、我國臺灣地區“民法”第590條、《意大利民法典》第1927條）。合同法也秉承了此立法精神，只是把保管人的注意義務降到更低的程度。第374條規定，“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”基于嚴格責任的一般歸責原則，對此條可作如下理解：第一，對于有償保管，在保管期間保管物損毀滅失的，保管人即應承擔除法定免責事由外的違約責任，無論是否具有過失。第二，對于無償保管，保管人僅需盡普通人的注意義務，保管人盡一般人所應盡的注意即無重大過失，從而可免責，但舉證責任由保管人承擔。因此，此處采納的是過錯推定責任。（注：基于此，保管人的法定免責事由包括：（1）《合同法》第117條規定的“不可抗力”；（2）《合同法》第394條規定，因倉儲物的性質、包裝不符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質、損壞的，保管人不承擔損害賠償責任。根據“舉重以明輕”的法解釋規則，既然專事倉儲業務的倉管人可因這些事由而免責，則有償保管合同的保管人也應可因這些事由而免責。）
（2）受托人的注意義務
與其他無償合同類型不同，委托合同以人身信任關系為基礎，因此，無論有償委托還是無償委托，受托人均應盡善良管理人的注意義務。對此，《德國民法典》第161條、《日本民法典》第644條、《瑞士債務法》第398、328條均訂有明文。當然，也有立法基于委托有償性與無償性的不同仍然采取了區別對待的做法，如依《法國民法典》第1992條第二項的規定，受托人雖均負過失責任，但無償的受托人應較受領報酬的受托人為輕。因此，與有償的委托人相比，立法對無償的委托人應更為寬容（moins rigoureusement）。我國臺灣地區“民法”第535條規定，“受任人處理委任事務，應依委任人之指示，并與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。”即要求有償委托人承擔善良管理人的注意義務，無償委托人只需負與處理自己事務同樣的注意即可。我國合同法第406條規定，“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”與上述立法相比，該條進一步拉大了無償受托人與有償受托人所負注意的標準，即相較于有償受托人承擔善良管理人的抽象輕過失責任，無償受托人只承擔重大過失責任。
3．債務人承擔較輕的債務不履行責任
基于贈與合同的無償性，各國立法往往規定贈與人僅承擔較輕的債務不履行責任。如我國臺灣地區“民法”第409條規定，“贈與人就前條第二項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物；其因可歸責于自己之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額。前項情形，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償”。第410條規定，“贈與人僅就其故意或重大過失，對于受贈人負給付不能之責任”。第411條規定，“贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任。但贈與人故意不告知其瑕疵或保證其無瑕疵者，對于受贈人因瑕疵所生之損害，負賠償之義務”。這些規定從三個方面減輕了贈與人的債務不履行責任：首先，降低贈與人的責任標準。如第410條規定僅就故意或重大過失負責。其次，免除贈與人的責任。如贈與人給付瑕疵給付遲延，無論其為故意重大過失抑或輕過失，均不承擔債務不履行責任。非故意不告知瑕疵以及未保證無瑕疵，也不承擔加害給付責任。再次，縮減贈與人的責任范圍。如贈與人履行遲延時，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償。我國合同法于第189條規定，贈與人就其故意或重大過失承擔損害賠償責任。
（四）法律對某些無償合同存續期限保護的程度低于有償合同
1．定期贈與
定期贈與是指贈與人在一定期間內繼續向受贈人為贈與的贈與，其在性質上不僅為無償合同，而且屬于繼續性合同，具有人格信賴關系，因此當贈與人死亡或受贈人死亡時，除贈與人有反對的意思表示外，定期贈與消滅。如《日本民法典》第552條規定，“以定期給付為標的贈與，因贈與人或受贈人死亡而喪失其效力。”
2．委托合同
《法國民法典》第2003條規定，委托可因委任人及受任人的自然死亡（或民事死亡）、禁治產或非商人的破產而終止；《德國民法典》第673條也規定，委托關系因受托人死亡而消滅。合同法第411條也規定，“委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產的，委托合同終止，但當事人另有約定或者根據委托事務的性質不宜終止的除外。”委托特別是無償委托建基于當事人之間的信賴，無論一方當事人還是雙方當事人同時死亡，因此種信賴關系不復存在，委托合同皆隨之消滅。
3．使用借貸
借用人死亡，借用合同當然終止[1]（p.164-165）；[13]（p.25）。如《日本民法典》第599條規定，“使用借貸因借用人死亡而喪失其效力。”我國臺灣地區“民法”第472條第4款規定，“有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：……四、借用人死亡者。”而在作為有償合同的租賃合同中，承租人死亡的，合同并不當然終止，而是由其同居人取得承租人地位，如合同法第234條規定，“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。”依照我國臺灣地區學說及實務上見解，房屋租賃未以書面形式訂立的，除有“土地法”第100條所規定之事由的，出租人并不能收回房屋[18]（p.259）。究其區別對待之緣由，是因為“無償之債的當事人間有高度之屬人的恩給考慮，因此，借用人死亡時，應讓貸與人有重新考慮的機會。”[15]（p.97）
（五）無償合同相較于有償合同的其他明顯差異
1．有償合同的規定不能類推適用于無償合同
例如，各國法律均在租賃合同中規定了“買賣不破租賃”以特殊保護不動產特別是房屋承租人，但此項制度并不適用于房屋借用合同。我國臺灣地區“最高法院”1970年臺上字第2490號判例中曾明確指出，“使用借貸，非如無償的租賃之有‘民法’第425條之規定。”不能類推適用的原因在于：第一，承租人使用的物來自于對價的給付，而借用人則無償使用出借人提供的標的物，二者地位不具有類似性，對承租人予以特殊保護的政策并不能直接推及于借用人。第二，與無償行為相比，法律一貫對有償行為的受益人給與較高程度的保護，法律對有償的租賃合同中承租人的保護也并不能當然擴及于無償的借用合同中的借用人。第三，如果賦予借用人的債權以對抗力，將會對出借人的處分權構成過分限制，從而妨害物的使用效率的發揮，不符合經濟原則。
2．作為有償合同典范的買賣的規定可準用于其他有償合同，但作為無償合同典范的贈與的規定不能當然準用于其他無償合同
買賣合同在有償合同中居于“總則”地位，各國法一般設有對其他有償合同的準用條款（如《日本民法典》第559條、合同法第174條等）。由于各種無償合同各自有不同的配置，其獨立性較為明顯，法典中并不存在所謂關于無償合同的一般性規定，前述分析也只是為了精確地理解各個無償行為中配置的特別制度，并不是對無償合同一般規定的抽象化。可以說，有償合同具有共性，而無償合同則各不相同。贈與是無償、單務合同的典型代表，并非無償合同的一般規則，關于贈與的規定不能準用于其他無償合同。一如德國學者梅迪庫斯所言，“并非對任何提供某種無償給付的人，都可以減輕其責任。”[19]（p.151）如在客運合同中，合同法第303條第一款關于乘客自帶行李的毀損滅失的過錯責任不適用于無償客運合同，而第302條關于旅客人身傷害賠償的嚴格責任歸責原則就不論客運合同是否有無償而一體適用。這一區別對待的基礎在于規范背后隱藏的債務人義務的不同，而非合同是否為有償。[20]（p.113）。
三、無償合同的社會學之維：主要以贈與為例
上述論說只是從民法學視角揭示了有償與無償合同之間的制度差異，但這尚不能對無償行為的設定及存在原因給出更為深刻的解釋。無償行為在表面上與理論上關于交易本質和人性標準的“利己”原則這一基本預設并不相符，不過，它不但未因為與商業社會的“主流價值觀”不符而式微，相反卻歷久而彌新，有時還以更加宏大的敘事出現在現代生活中，如企業社會責任、慈善等都是在贈與、捐助等無償行為的基礎上才得以可能。這些都意味著無償合同在市民社會中具有促進交易之外的其他社會功能。
古典合同法理論從人類的社會行為中抽象出各個典型的交易關系并加以標準化，同時進行細密的法律規制，從而建構了典型合同體系。但在社會學的視野中，交換不限于“片斷式”的個體行為，也不限于確定的可折算成金錢的交換。契約不僅包括經濟上的交換，還包括其他的互動行為。各個具體的法律上的締約行為都只是廣義社會交換鏈條中的一個片斷而已。那些在民法中的被定性為“無償”的行為，也并非真的無“償”，無償行為中給予財產或價值的一方，同樣可能懷有某種互惠的動機和需求。只不過這些需求被“不用支付對價或報酬”的表面現象掩藏起來，行為人真正追求的東西其實在合同之外。各國民法中普遍允許贈與人撤銷對“忘恩負義”受贈人已做出的贈與行為，甚至不顧該贈與已履行公證、書面等形式的事實。（注：《法國民法典》第955條規定：“生前贈與，有下列情形之一時，始得以有負義行為為理由而予以取消：一、如受贈人謀害贈與人的生命時；二、如受贈人對贈與人成立虐待罪、輕罪或侮辱罪時；三、如受贈人拒絕撫養贈與人時。”《德國民法典》第519-532條、《瑞士債務法》第249-250條都有類似規定。我國合同法第192條規定：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬；（二）對贈與人有扶養義務而不履行；（三）不履行贈與合同約定的義務。”）如果把視野放寬，就會發現贈與人同樣存有希望得到某種回報的期待。對此，大村敦志指出，贈與行為盛行于日本人的日常生活之中，但其目的并不相同：那些在各種節日進行各種社交性贈與是互酬的，在社會學上具有“對待給付”的性質；在此情形中，贈與的“目的”不達即意味著合同的基礎喪失，贈與人當然可以撤銷其贈與表示。只有那些向公益團體的捐贈，才屬于真正無對待給付的贈與。（注：[日]大村敦志：《債権各論》，有斐閣2003年版，第166頁。我妻榮教授也認為，“人無償給予財產，不一定僅限于利他的動機，也有可能是出于回報以前接受的利益，為了期望對方將來作出貢獻，為了獲得名譽，其他各種有對價的或利己的動機。”參見[日]我妻榮：《債權各論》（中卷一），徐進、李雙譯，中國法制出版社2008年版，第3頁。）徐國棟教授的評價則更為直接，“就贈與合同而言，多數人通過把它界定為一種無對價的合同隱晦地歸人利他合同，但另一些學者認為，從長期來看，受贈人必定要對贈與人提供的恩惠作出回報，從而否定贈與合同的利他性。”（注：peter m. blau, exchange and power in social life, john wiley ＆ sons inc. new york, us, 1964, pp. 93 ss．轉引自徐國棟：《人性論與市民法》，法律出版社2006年版，第175頁。）正因如此，美國學者jane b. baron將贈與稱為“贈與型交易”（gift-change）。不過，他也承認其與一般的商業交易行為存有一些差異，如贈與人不追求給付與獲取之間的準確均衡；由于贈與的目的一般在于建立人際關系和情感紐帶，因此，成本—收益理論不適用于贈與所依存的情感與道德世界等。（注：jane b. baron, gifts, bargains and form, indiana law journal, spring, p. 196（1988/1989）．）melvin aron eisenberg則進一步指出，即使贈與涉及交易與互惠性，但它也與普通的市場交易存在根本的不同，這是因為，首先，贈與行為并不明確建立于交易之上，因此，即使它關涉互惠性，但也并非以此為條件；更重要的是，贈與所涉及的交易一般都建立于愛或道德的動機之上，即贈與必須體現情感關系或道德義務。如果說在普通交易中，物品是人們追求的目的，而贈與中，物品只是人們達到最終目的的手段而已。（注：melvin aron eisenberg, the world of contract and the world of gift, california law review july, p. 844（1997）．）
（一）贈與的社會功能
在現代生活中，贈與首先是人們社會交往的重要手段，一般人都喜歡通過互贈禮物來建立和培養良好的社會關系，贈與也是家庭成員之間表達親情和財產流轉的主要手段。贈與行為以及作為贈與行為后果的禮物的流動也一直是人類學家關注的對象。在他們看來，饋贈是一種具有二元性和通融性的行為和制度，其理想的實踐和發展條件存在于那些人與人之間的社會基本關系是生產和再生產，人既是個體又是自身所屬群體代表的社會中。……這一行為幾乎見于所有的人類社會，從完全市場化的社會到與之相反的中央集權制社會中的某些行業或領域。簡而言之，只要是以人際關系解決事情的場合，便有饋贈[21]（p.6）。法國社會學家莫斯曾開創性地提出，贈與與回禮之間的時間間隔正是商業借貸的原型。此外，通常情況下，回禮的價值必須高于所受贈品，而回禮中超過贈品的這部分價值就是利潤的起源。再者，接受贈與而讓回禮延后，懂禮節的人這時應該將某些替代品暫存到對方那里以示謝意，由此很容易聯想到這就是擔保的起源。總而言之，禮節性的贈與與回禮中包含著嚴格的義務與名譽感，從而形成了“信用”觀念，并為此后商業交易的公正性奠定了基礎[22]（p.138）。這些研究表明，贈與與交換可能是同源的，并且同時發生。據此推測，人類在起始階段就有著進行物品互酬的欲望。我們只能這樣推定，最初存在的既不是進行贈與的名譽欲望，也不是希望進行交換的物質欲望，而是贈與和交換未被分離前的無償的互酬情感[22]（p.140）。莫利斯·戈德列認為，一個社會的再生產需要三項原則和三個基礎的組合方可實現。那就是必須饋贈一些東西，出售或交換一些，再就是總是保留一些。在我們生活的社會里，買賣交易成了占主要地位的社會活動。賣意味著將東西與人徹底脫離；饋贈總是使贈出的東西保留著原主人的某種特性；而保留則是不讓有些東西與人分離，因為這些東西與人之間的聯系代表著人的歷史和認同，是應當傳承下去的，至少應傳承直至這一認同感不再產生之時[21]（p.22）。饋贈的這一特性在現代有關饋贈的法律規定中仍有鮮明體現：
第一，目的性贈與。目的性贈與，是指自然人或法人接受一定財產，這些財產是作為與接受人的其他財產在經濟上相分離的特別財產而被管理，且為一定的目的而使用。如大學以法人的名義接受捐款，且款項只能用于安排獎學金或其他類似目的。這些財產就成為“管理這些財產且按照既定的目的使用其權益的受托人的財產”，拉倫茨稱之為“非獨立財團”，適用德國民法典第525條以下關于“附負擔贈與”的規定[23]（p.249）。
第二，財團法人。有學者指出，大陸法系的社團法人和財團法人的區分，最終集中于是否承認社員可以改變公司的權利能力這一點上。社團法人（如公司）自然可以改變自己的經營范圍，但財團法人（如寺院、學校、醫院、基金會）則不能輕易改變章程和經營范圍[24]。財團法人制度的“主要目的就是使得人民可以超越個人的生存界限，以組織體的形式來完成一些長期或者永續存在、有意義的社會目的，促進公益事業，帶動社會發展，而不必因為捐助人的死亡或者捐助人財產的增減而受影響。”[25]（p.1-2,219）“財團法人是財團設立者的契約延伸，這種契約不能被社員所改變。”[26]（p.97-98）
對于這些做法，也許莫利斯·戈德列的說法頗有啟發意義，“我們今日的道德原則以及生活的很大一部分行為都與饋贈、義務以及自由有關。所幸的是并非所有的人際關系都只限于買賣關系，凡物除去市價之外還有感情上的價值，而這還不是物的所有價值。我們還不至于完全落入商業道德的羈絆，今日社會中還有那么一些人，那么一些階層，他們還保留著過去的某些傳統，而我們自己，至少在某些場合，某些時候還在遵循這些傳統[21]（p.131）。“任何社會及其分支群體和個體的進步在于懂得穩定社會關系靠饋贈給予、接受和回贈之道”[21]（p.153），莫斯研究了原始社會的饋贈習俗之后得出結論說，是西方社會在最近時期把人變成“經濟動物”的，所幸我們還未完全如此行事。無論精英或平民，非理性的純粹消費行為俯首皆是，這些習慣甚至見于貴族階層，就像有道德、責任、科學性和理性的人一樣。人在很長一段時間里并不像現在這樣，人變成機器，變成復雜而又斤斤計較算計的機器是近代的事[21]（p.145）。日本社會學家山崎正和曾不無嘲諷地指出，“20世紀的人雖然試圖證明比過去任何時候的人都更真正誠實，但揭開表面就發現其中空空如也。”[22]（p.257）
（二）其他無償合同的社會功能
羅馬法學家保羅《論告示》中就曾指出，“使用借貸更多的是出于自愿和方便他人，而不是出于對金錢的需要。”[27]（p.95）這類合同在家庭和熟人社會中適用得較為廣泛。自然人間的借款合同多以無償、互助為其特征，立法者正是以此為出發點，才鍵入了要物性要件，使得當事人可以多加斟酌，在交付之前可取消意思表示。（注：張谷：“借款合同：諾成契約還是要物契約？—以合同法第210條為中心”， civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id=24212，最后訪問日期：2011 -02 -29）
結語
明確民法中有償行為與無償行為的界限，其意義不只是更加鮮明滿足商事生活的需求，同時也應當全面凸現市民社會的多元本質。現代商業社會中，“工業化就是竭盡全力地置換人們的行為模式”，“讓人們變得無名無姓”[22]（p.275）。有償契約發揮著財產流轉增值的重要作用，契約基礎理論以“買賣”為范本加以創設，民法的商法趨勢等，提供了人成為“經濟人”所需的技術手段，使得現代私法視野中，主體“人像”已走上普遍商化的不歸路。同時，這也給以“個人主義”為標簽的現代性肇致了深刻的危機，人類學家所描述的那種田園牧歌式的社會團結與協作圖景已為個體的、冷冰冰的經濟人圖像所取代。在此背景下，有的民法學者甚至稱無償合同既不符合“公平”，也不符合“人性”。（注：如我國臺灣地區學者謝哲勝教授認為，在有償合同中，各主體地位具有互換性且主體間相互支付對價，法律只需賦予各個主體基于其自由意思形成的合意以拘束力即可實現主體的利益平衡。而在無償合同中，僅一方當事人即利益出讓方負給付義務，不符合交易公平，不符合正義，亦不符合人性。參見謝哲勝：“贈與的生效要件”，載《臺灣法研究參考資料》1998年第8期。）但是，到底哪些人性才最接近真實的人性？在眾多關于人性的爭論中，哪種人性標準最具可信性？對此，莫斯的回答是：人們應當重新回到法律的堅實基礎，回到正常的社會生活的原則上來。既不能以為公民太善良、太主觀，也不能把他們想得太冷酷、太實際。人們對他們自己、對別人、對社會現實都會有一種敏銳的感覺。他們的行為舉止既會考慮到．自己，也會考慮到社會及其亞群體。這種道德是永恒不變的；無論是最進化的社會、近期的未來社會，還是我們所能想象的最落后的社會，都概莫能外[28]（p.233）。
從法社會學家的角度，個人實際上從來就不是一個“孤立的個人”，“他登記、加人、融人和受制于一系列群體，因此，對他而言，脫離這些團體生存是難以接受的”，這是“人類情緒和情感生活的基本事實”[29]（p.64-65）。如果說以商事行為為代表的有償合同是為專門以獨立的追求利益最大化的個人（商人）設計出的行為規則，那么將贈與等無償行為看作是為人們欲實現合作和關懷的那些人性而設計出的規則并無不當。鑒于法律行為“動機無涉”的特點，我們在目前的合同法體系所提供的這種“片斷”式架構中無法找到無償給予方所獲得的對待給付。無償行為或許能使人們在追求利益的同時也維系了團結合作的觀念，培養人們維持共同生活所必須具有的互助品格。即使是借助商業化的形式，無償行為也能在商業社會中創設出某種利他的、相對穩定的社會關系。（注：如法國最高法院認為，公司向顧客分發禮品這樣的無償行為，雖然表面上與商法相對立，但實際上仍是一種“從屬的商事行為”。因為任何一家公司都不是受‘贈與意圖’所推動，而是受發展商務的愿望所驅動。公司通過贈送禮品，創造出一種有利的氣氛，所以這并不屬于民法上的贈與。參見[法]伊夫·居榮：《法國商法》（第1卷），羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2008年版，第83頁。）正因無償契約的存在，使得本具工具理性的合同法，也能同時實現促進財產交易和提升社會團結的多元價值。
注釋:
[1][日]大村敦志：《債權各論》，有斐閣2003年版。
[2][美]詹姆斯•戈德雷：《現代合同理論的哲學起源》，張家勇譯，法律出版社2006年版。
[3]李中原：《歐陸民法傳統的歷史解讀—以羅馬法與自然法的演進為主線》，法律出版社2009年版。
[4][日]大村敦志：《典型契約と性質決定》，有斐閣1997年版。
[5][德]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版。
[6][日]我妻榮：《債法各論》（上卷），徐慧譯，中國法制出版社2008年版。
[7]史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版。
[8][法]伊夫•居榮：《法國商法》（第1卷），羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2008年版。
[9]朱慶育：《意思表示解釋理論—精神科學視域中私法推理理論》，中國政法大學出版社2004年版。
[10][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1984年版。
[11]劉宗榮：《新保險法—保險契約法的理論與實務》，臺灣三民書局2007年版。
[12][美] e•艾倫•范斯沃斯：《美國合同法》（第3版），葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004年版。
[13][日]加藤雅信：《契約法》，有斐閣2007年版。
[14]黃立主編：《民法債編各論》（下），中國政法大學出版社2003年版。
[15]黃茂榮：《債法各論》（第1冊），中國政法大學2004年版。
[16][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版。
[17]林誠二：“買賣不破租賃規定之目的性限縮與類推適用”，載《中國法律評論》（第1卷），法律出版社2007年版。
[18]姜炳俊：“未訂書面之不動產租賃無期限限制”，載黃茂榮主編：《民法裁判百選》，中國政法大學出版社2002年版。
[19][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版。
[20]王雷：“客運合同中乘客人身損害賠償請求權研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第44卷，法律出版社2009年版。
[21][法]馬賽爾•莫斯：《論饋贈—傳統社會的交換形式及其功能》，盧匯譯，中央民族大學出版社2002年版。
[22][日]山崎正和：《社交的人》，周保雄譯，上海譯文出版社2008年版。
[23][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版。
[24]鄧峰：《作為社團的法人：重構公司理論的一個框架》，載《中外法學》2004年第6期。
[25]陳惠馨等：《財團法人監督問題之探討》，我國臺灣地區“行政院”研究發展考核委員會1995年印。
[26]張維迎：《產權•激勵與公司治理》，經濟科學出版社2005年版。
[27][意]桑德羅•斯契巴尼選編：《契約之債與準契約之債》，丁玫譯，中國政法大學出版社1998年版。
合同法在民法典中的地位范文第5篇
關于什么是民法的基本原則，各家法學家對其定義存在差異。因此首先需要探討什么是法律原則，在法律原則的基礎上再深入探討對民法基本原則的認識。布萊克法律辭典關于法律原則的定義是:法律的基礎性真理或原理，為其他規則提供基礎性或本源的綜合性規則或原理，是法律行為，法律程序，法律決定的決定性規則。即法律原則是法律的基礎性真理，原理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理。按不同的標準可以對法律原則作不同劃分，如按原則產生的根源不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則。按原則的覆蓋面不同，可將法律原則分為基本法律原則和具體法律原則。基本法律原則是指體現法的根本價值的法律原則，它是整個法律活動的指導思想，貫穿于法律體系的始終。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構成某一法律領域的法律規則的基礎。從這一視角來看待民法基本原則，民法基本原則即是體現民法根本價值的法律原則，它是整個民事法律活動的指導思想，貫穿于民法體系的始終。而構成民法某一領域的法律規則只能稱之為民法的具體法律原則。有學者從三個方面概括民法基本原則的含義:民法基本原則是民事立法，民事行為和民事司法的基本標準;民法基本原則是貫穿于全部民法的基本準則;民法基本原則是民法調整的社會關系和民法觀念的綜合反映。①
有學者認為民法基本原則應當具備兩個基本屬性:一是它的內容的根本性;二是它效力的貫徹始終性。②有學者認為民法的基本原則也可以叫做民法規則的最高規則，它是民法的本質及其基礎的集中表現，是最一般的民事行為規范和價值判斷標準，是民事立法和民事主體進行活動的基本準則，是解釋民法，適用民法和補充立法漏洞的基本準則。③
從論述來看，可以抽象出對民法基本原則的共性認識:即認可民法基本原則是具有普遍適用效力的最高位階屬性和貫徹始終性的基本準則。
二、民法基本原則的性質
民法基本原則具有強制性，是民法的強行性規定。所謂強行性規定，是指不能由當事人選擇而必須無條件適用的規范。民法基本原則的強行性特征，是對自始至終的全部民法規范具有效力的法律規定。法律規范是對一個事實狀態賦予一種確定的具體法律后果的規定。法律規范由行為規范與裁判規范組成，民法兼有行為規范與裁判規范的雙重特征，主要是由行為規范構成。因為，行為規范的目的是通過權利義務的規定來規范人們的行為，因此行為規范占統治地位。任何一個法律規范都由兩部分組成:(1)首先將一個通過抽象的方式加以一般描寫的“法律事實”規定為構成要件;(2)然后再以同樣抽象的方式加以描寫法律效果，將該法律效果歸屬于該抽象的事實。④
民法基本原則顯然不具有這樣的特征，顯然不是一般民法的規范。既然民法基本原則并非民法規范，那么，其強制性和填補法律漏洞的功能如何顯現呢?徐國棟的建議值得探析，即民法規范將民法基本原則的一般要求具體化，從而間接地實現民法基本原則的法律強制性。在民法基本原則的基本要求無相應的民法規范加以具體規定時，民法基本原則以抽象的強制性補充規定默示條款的形式，通過對法官的授權，由法官行使自由裁量權，將民法基本原則的基本精神轉化為規范來具體確定權利義務，以實現民法基本原則的法律強制性。
三、“近代”民法基本原則及其修正
關于什么是民法的基本原則，學者間有不同見解。狄驥在剖析《法國民法典》后認為，除家族法外，僅有契約自由，權利不可侵犯，過失責任這三項為民法的基本原則。⑤
我國法學界長期流行此觀點，認為《法國民法典》確立了近代民法的三大基本原則:契約自由原則，所有權絕對原則，過錯責任原則。實際上，這是按照工具性理解歸納出來的。在謝懷栻《大陸法國家民法典研究》一書中，此三項原則是放在“奠定財產法的基礎”和“樹立個人責任原則”的標題之下論述的。但這三項原則并非民法的基本原則，因為民法基本原則是具有效力貫穿始終性和涵蓋內容根本性的準則。而契約自由只在合同法領域發揮作用，所有權絕對只在物權法領域發揮作用，過錯責任只在侵權法領域發揮作用。從效力須貫徹民法始終這一標準來看，它們只是在各自的領域制度背景下以不同方式體現了民法的個人自由和人權保障這些基本價值的具體原則。另外，也可以從民法基本原則是民法根本價值的法律精神的角度來確定民法的基本原則。而所謂的《法國民法典》確定的三大基本原則同樣不是對這些理念的表達，相反，這三大原則反而存在背離法律精神理念的情況。隨著資本主義社會的發展，這三大原則愈加暴露它的缺陷。比如大資本家與工人形成不公平的地位，使得完全的契約自由可能導致弱肉強食;自然環境問題和社會環境問題日益突出，絕對化的所有權可導致損害社會公共利益的權利濫用;現代化技術引起的公害現象，過錯責任可能導致損失分配失去公平等。
當意識到繼續貫徹上述三大原則只會引發更多的不公平時，現代民法學界對近代民法的三大基本原則進行了修正，其方向是從極端尊重個人自由轉向兼顧社會公共福利或社會公正，產生了現代民法的三大民法修正原則:無過錯責任原則，所有權限制原則，禁止權利濫用及誠實信用原則。法學界認為，現代民法三大修正原則自1897年頒布，1900年生效的《德國民法典》發展而來。⑥應該說，法學界認為的現代民法三大原則并非全都是民法的基本原則。因為這三大修正原則中的無過錯責任原則仍然局限于侵權法領域，而所有權限制原則仍宥于物權法領域，都沒有達到民法基本原則效力貫穿民法領域始終性這一要求，只是在具體領域發揮效用，只是民法的具體原則，而非民法的基本原則。
正如美國法學家艾倫所言:在大陸法系，特別是在法典化以前，法條大多出自法學家之手。身居學府的教授，比那些法官與律師，更可能對法律的體系性的，哲學的，結構方面發生興趣。⑦在這種研究中，自然法理論對民法產生了深遠的影響。自然法是眾所周知的人文主義運動，被稱為“理性的法律”。法國人文主義運動的理性思潮對民法的發展起著巨大的推動作用，從實質上影響著大陸法系國家的法律精神，使他們認為“所有權絕對，契約自由，過錯責任”是民法的基本原則，這是與當時的社會歷史環境分不開的，是由法學家們所處的社會物資生活條件所決定的。受當時的人文主義思想和啟蒙主義思想運動的影響，《法國民法典》作為一部資本主義性質的法典，首先要反對的是封建主義對人身和財產的束縛。為革除封建教會、領主、國王所有的所有權制度結構，在法典第544條規定:所有權是對于物完全按個人意愿使用、收益及處分的權利，但法律及法規所禁止使用的不在此限。許多法學家據此條推導出私有權神圣原則，但由此條可看出僅是針對物權的規定。建立于自然法思想和社會契約論觀點，為強調個人可以憑自己的意思創立契約處分自己的私有財產，《法國民法典》第1134條規定:依法成立的契約對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力。許多法學家據此推論出契約自由原則。但是應當看到它僅僅規制的是在合同法領域發揮作用，確認的僅是合同自由原則。應當看到契約自由作為革命口號的分量遠遠超過其作為實定法的作用。《法國民法典》第1384條規定:任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人，對該他人負賠償的責任。法學家由此條確立了近代民法上的過錯責任原則。這一條反映了當時資本主義萌芽時期對自由的追求，以期保障人的自由的理性主義思路，是資本主義發展初期道德風尚的需求，避免給他人及社會造成不合理的損害。
但這條原則局限于侵權法中的運用，并非貫穿于民法的始終。謝懷栻先生在《大陸法國家民法典研究》一書中有一個對法國民法典的基本評價:法國民法典是“解放”人的法典，而不是“束縛”人，更不是“奴役”人的法典。學界認為的法國民法典三大基本原則實質上只是分別在物權法，合同法，侵權法三個領域解放人的具體原則。當時起草法國民法典的四位實務家宥于當時的時代環境，只是從實務的角度規制某一領域的具體原則，尚沒有意識到民法基本原則的貫穿民法始終性這一屬性。
四、民法的基本原則究竟是什么
從效力貫徹民法始終性這一標準而言，徐國棟認為大陸法系民法只有兩項基本原則———誠實信用原則和公序良俗原則。誠實信用原則，是指將誠實信用的市場倫理道德準則吸收到民法規則當中，要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡以及當事人與社會利益的平衡，要求民事行為人應當誠實守信，信守承諾，反對欺詐、脅迫、乘人之危等不正當行為的民法最高準則。而公序良俗原則，是指以一般道德為核心，民事主體在進行民事行為時，應當尊重公共秩序和善良風俗的基本準則。公序一般指公共道德，良俗是指一般的倫理要求。誠實信用原則的產生和發展是一個歷史的漸進的過程。誠實信用是作為對羅馬法嚴格的法律訴訟的突破而產生的。⑧
主要有兩個方面的含義:一是信守諾言;二是履行合同過程中的誠實與公平。徐國棟認為羅馬法上有兩種誠實信用，一種是適用于訴訟法領域要求法官遵循正義標準行使自由裁量權過程的意思表示為客觀誠信;另一種是適用于物權法領域要求當事人確信自己未侵犯他人權利的心理狀態的主觀誠信。近代民法過于追求私有權神圣和契約自由，忽略誠實信用的基礎價值。《法國民法典》受意思自治原則約束，法典第1134，1135，1156條都將誠實信用限于契約領域的狹窄適用，僅作為確保契約債務的準則。
在《德國民法典》中，法典第157條和第242條明確規定了合同履行及合同解釋的誠實信用原則，其法典第242條與第932條以“誠信”和“良信”的不同術語表征客觀誠信與主觀誠信，使客觀誠信與主觀誠信形成相互獨立的格局，并未使誠實信用原則涵蓋全部民事關系，使兩種誠信原則分裂。
首開先河真正將誠實信用原則作為民法典立法中的基本原則，而不再只是契約法中具體原則的是瑞士民法典的功勞。胡貝爾在《瑞士民法典》的開端部分寫下如下條款:第1條第2款:如本法無相應規定時，法官應依據慣例，如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判。第2條:任何人都必須誠實信用地行使權利并履行義務。《瑞士民法典》第1條、第2條理論價值在于，它第一次采用了以民法基本原則處理法律局限性的模式，它標志著民法基本原則第一次在法典法中的確立，證明了民法基本原則的出現是20世紀的事情。《瑞士民法典》第1條、第2條是一個整體，它們共同確立了作為大陸法系所有民法基本原則本源的誠實信用原則。第一條通過授予法官以自由裁量權是關于法律淵源的規定;第二條由于適用“誠實信用”的模糊概念，它以默示的方式授予了法官以自由裁量權。民法基本原則所有要素都已體現在《瑞士民法典》第1條和第2條的規定中。當然，允許法官自由裁量并非允許其將個人情緒當作法律，《瑞士民法典》第1條第3款規定:在這樣做時，法官應注意到公認的學說和傳統。
民法另一基本原則公序良俗原則在近代民法以來，其僅在某一范圍被適用。如《法國民法典》第6條規定“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗”，第1135條規定“如原因為法律所禁止，或原因違反善良風俗或公共秩序時，此種原因為不法原因”;最初這兩個條款被理解為國際私法的規范，在法國法研究專家尹田先生看來，這兩個原則實際上是對意思自治的限制。在法國法中，公共秩序是一種公共利益，是當事人意思自由的對立物。公共秩序不同于“公法”，公共秩序的本質在于保護國家的利益。⑨法國法中的善良風俗實質指社會道德，違反公序良俗的合同都將被宣告無效。同樣，《德國民法典》只規定了善良風俗而沒有規定公共秩序的概念。《德國民法典》第826規定“違反善良風俗的方法對他人故意施加損害的人，對受害人負有賠償損害的義務”;確認了善良風俗的概念，但并沒有采納公共秩序的概念。因為起草的法學家認為公共秩序主要是一個國際私法的概念，而且善良風俗已能夠涵蓋公共秩序的含義所以沒有保留公共秩序的概念。⑩在德國法中，善良風俗也是對私法自治的一種限制。從《德國民法典》第138條規定的本義看，善良風俗旨在維護一種道德規范。應當看到，無論是《法國民法典》還是《德國民法典》都沒有將“公序良俗原則”上升到民法基本原則最高位階的地位。
將公序良俗原則正式上升到民法基本原則的地位，并在立法中加以規制確認應該歸功于日本1947年修正的民法典的功勞。修正后的該法典第1條第1項規定:“私權應服從于公共利益。”以一般條款的形式正式確立了公序良俗原則作為民法基本原則的地位。日本民法典將公序良俗原則上升到民法基本原則的地位，在民法典第1條第1款這樣的高度加以規制，是與它當時的國內環境分不開的。二戰后，日本作為戰敗國，國內經濟秩序瀕臨崩潰，社會秩序極度動蕩，人民生活十分艱苦，個人為了生存導致私有欲望上升，個人利益與社會利益沖突。日本政府為了穩定局勢，發展國家經濟，鼓勵犧牲個人利益而服從于國家利益，因此在立法中作出了這樣的規定。在私權與公共利益結合的范圍，私權行使應受公共利益要求約束或限制，其行使必須同時符合社會公共利益。日本著名的民法學家我妻榮先生將違反公序良俗的行為分為七種類型:違反人倫的行為;違反正義觀念的行為;乘人窘迫，無經驗獲取不當利益的行為;極度限制個人自由的行為;限制營業自由的行為;處分生存基礎財產的行為;顯著的射幸行為。瑏瑡按照我妻榮先生的觀點，公序良俗原則覆蓋了民法的全部領域，其效力貫穿于民法的始終，是支配民法體系之基本原則。就此，我妻榮先生謂:一切法律關系均應受公序良俗原則的支配，公序良俗實為支配法律全體系之理念。換言之，行使權利履行義務應依誠實信用原則，自力救濟應有界限。解釋法律行為應依法理等，這是公序良俗原則之具體適用。
日本民法典未設立有關暴利行為之規定，我妻榮先生援用德國民法典第138條第2項的立法例，認為經濟上不平等的當事人之間適用公序良俗原則，以調整形式上契約自由之原則，應具特殊意義。
在我國，史尚寬先生認為公序良俗原則包括兩個方面的內容，一是公共秩序，是指“社會之存在及其發展所必要之一般秩序。”二是善良風俗，是指“社會之存在及其發展所必要之一般道德”，且須為“現社會所行的一般道德”。
