民法典的出臺過程
前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇民法典的出臺過程范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。
民法典的出臺過程范文第1篇
一、我國民法體系中存在的問題分析
( 一) 一些基本規則不合乎法理、內在體系較為混亂
在當前市場經濟的大環境中，由民法構建出來的法律規則主要的是服務于交易，然而在交易的整個過程中，窩溝的民法中如《物權法》、《合同法》等核心法律們對于一些裁判與司法分析的規則制定并不完全符合法理，并且各法律之間的體系較為混亂。
在日常生活這能夠最為典型的交易類型就是買賣，在進行買賣之前人們會首先簽訂合同并且執行，而民法立法中的科學法理也是由此而來。在民法上有關交易的裁判與法律分析基本都是按照一定的規則進行的。[1]值得注意的是，民法上的交付主要分為擬制交付與現實交付，典型的擬制交付是不動產登記，其均為物權變動或所有權轉移的方式。在民法中應當對這些權利進行基本的區分，其中十分重要的法律意見，就是對當事人所擁有的法律行為的區分。而在我國民法中，關于這部分的教育規則與權利的區分并沒有明確的規則，有的時候甚至還會出現違背常識的情況。
( 二) 刪減不當，導致輕重失衡現象
在我國民法立法現有的體系中，依然暴露出由于刪減不當造成的輕重失衡問題?！睹穹ㄍ▌t》作為我國民法的一部基本法律，其雖然包括民事權利、法人、民事責任、涉外民事關系、訴訟時效以及公民等幾個重要組成部分，但由于涉及到的法律內容十分簡略，難以使民法真正發揮出法律該有的作用。隨著《物權法》、《合同法》的頒布，我國民法在體系化方面的弊端在《侵權責任法》中已經暴露無疑。[2]有關侵權責任的立法，不論是作為請求權發生原因的一部立法，還是作為法律責任的立法，其在規范體系方面都不應當像之前頒布的《侵權責任法》中內容那么龐大。而《侵權責任法》的出臺，其由于體系過于龐大，不符合我國民法體系中的上位法- 下位法邏輯以及總則- 分則結構，他的出臺及推行，不但損害了我國民法立法的科學邏輯，更阻礙了我國民法典制定的進程。
( 三) 制度重復與缺失問題
在我國當前的民法體系中，制度缺失的問題較為突出。首先，我國當前的民法依然沒有一個完整科學的民法總則，盡管早期出臺的《民法通則》是參照民法總則的模式進行編制的，然而由于其受到歷史因素等多方面的影響，最后出臺的《民法通則》被編制成了很小的民法典，也就是民法基本法。我國當前的民法體系中存在的制度缺失現象已經十分嚴重，也就是沒有關于債法的相關規則。[3]這方面的內容在法律上常常被叫做債法總則。筆者認為，未來民法典應當進行債權總則的設立，然而由于當前民法制度缺失的問題存在，導致這一目標難以實現。除此之外，我國當前的民法體系中制度重復問題也較為嚴重，如上文提及的《侵權責任法》，該部法律中涉及到特殊侵權部分的規則都重合了現行的很多單行法規。
( 四) 法律規范的可操作性缺乏
在現行的民法立法中，大多數的法律規范都只是具備政治宣言方面的內容，然而卻缺少權利義務等昂面的組成要素，并且在規定法律效果方面的規則也欠缺，因而導致其在實踐方面難以獲得真正的適用。這個問題在《物權法》與《民法通則》中關于財產權利方面的條文中有著極為顯著的表現。[4]除此之外，我國當前的民法立法中還存在很多操作性缺乏的條文，該類條文在民法中十分常見，即使在實踐性很強的《侵權責任法》中，依然會出現很多關于這方面的條文。并且在《物權法》、《合同法》及《民法通則》等一些基本法律中，常常能見到相關法律、有關部門等難以辨別概念及界定含義的詞語，這種問題的存在大大降低了我國法律本身的科學性。
二、我國民法立法體系化與科學化的必要性分析
在我國民法立法門類基本完備之后，如何將這些法律進一步體系化、科學化，逐漸成為當前我國民法立法的一項重要任務。簡單說來，我國實現民法立法的體系化與科學的必要性有以下幾個方面: 第一，是市場經濟體制的要求。雖*W_紱慱然我國當前市場經濟體制建設十分成功，然而民法在立法的指導思想中依然殘留計劃經濟體制的因素，并且其內在的體系十分零散，難以滿足現實生活的需求; [5]第二，是民眾權利保護的必然要求。當前我國民眾對于權利意識的理念不斷加強，民眾對自身權力狀態逐漸產生出一種不滿意感，且集中體現在我國立法對于其權利立法的指導思想及保護制度方面; 第三，全面完善法律制度的需求。民法不但是我國市場經濟體制賴以生存的法律，還是刑法、行政法等法律制度構建的基礎前提。因此，民法立法體系化與科學化能在很大程度上促使我國法律制度的完善。
三、我國民法立法的體系化與科學化構想
民法體系化的基本目標就是進行民法典的制定。通過對民法典體系整合的作用確定，可以有效消除先行的民事法律中存在的制度沖突與混亂問題，從而將不同的法律制度逐漸整個成一個有機的整體，最終實現我國民事法律的內在和諧與統一。民法典的制定不單單是我國民法學者的熱切愿望，同時而是我國法律文化向一定階段邁進的必然趨勢。[6]隨著我國市場經濟體制的逐步建設落實與民法門類立法的相繼完善，將諸多法律進行科學化與體系化是我國民法典制定的重要基礎保障。
民法典的編纂不僅要充分借鑒發達國家的豐富經驗，并且還要充分遵循法理，更為重要的是在建設制定的同時，考慮到我國國情的各方面因素。因此可以說，編纂民法典是一門十分專業的科學，在此其中必定要涉及到大量的屬于與概念，而由此編纂形成的民法典，才能成為真正意義上的法律體系。作為一門系統的科學，民法典有著獨特的立法技術與工作語言，而這種立法技術的最初成熟者，應當以潘德克頓法學為典型代表，因此我國要想實現民法立法的體系化與科學化，應當在一定程度上注重對概念法學的研究與借鑒。
民法典的出臺過程范文第2篇
歐盟民法典的起草匯集了歐盟最頂尖的學者和律師，在歷經二十余年的討論之后，其結構和內容逐步走向成熟。統一民法典的起草對歐盟來說，有著特殊的歷史意義，它標志著歐盟對私法統一的認同已完全付諸于實際行動。同時對歐盟各成員國今后的立法來說，也具有重要的借鑒意義。本文這部分將對歐盟民法典草案的歷史意義與不足之處進行簡要的分析。
（一）進步性
（1）“以人為本”理念的融入
“人權保護”對歐盟私法的介入始于20世紀五十年代的德國聯邦法院判決[1] 中。[2] 1993年德國著名的擔保（Bürgschaft）案件（BVerfG 19 October 1993）深化了“人權保護”對歐盟私法的影響。在該案件中，當事人一方是21歲、沒有受過高等教育、在魚廠工作的一位低收入少女，案件另一方的銀行為少女的父親提供貸款，但是要求該少女提供個人擔保。在該少女簽訂個人擔保文件時，銀行工作人員要求她根據銀行內部規定，簽訂一份合同作為銀行備案資料，并且告知該合同不會使其承擔的義務有很大改變。少女同意并簽訂了該合同。不久，她父親生意倒閉，銀行隨即向該少女主張貸款及利息共8萬歐元的債務。銀行起訴至法院，一審法院認定該合同有效，少女應當償還債務。而上訴法院則認為銀行沒有履行告知義務，因此該少女不受合同的約束。而州高級法院則認為根據該少女的年齡，她應當認識到簽訂合同的風險，應此判決合同仍然有效。而后，該少女上訴致聯邦，認為高院的判決侵犯了憲法賦予的自治權（private autonomy）。聯邦從基本人權角度出發，判決該合同無效，其理由是，該少女如果判決需要償還債務的話，按照她的收入，她的下半生都將在清償債務中度過。鑒于法律對弱勢群體和“人權保護”理念出發，認為該少女是在結構不平等（structural inequality）的協商中簽訂了該擔保合同，而該合同的簽訂將導致弱者背負上沉重的法律負擔。因此，法院根據“公序良俗”和“誠實信用”的一般原則認定該合同無效。這個案件是法院從基本人權的角度出發，利用合同一般原則對私法主體間的合同進行干預的一個典型案件。[3] 整個案件中，雙方私法主體的關系不應當直接適用基本權利原則，而應當由合同法進行調整。但是聯邦從考慮弱勢一方基本權利角度出發進行判決，可見基本權利原則正逐漸適用于私法領域。
不僅如此，近年來在荷蘭、英國以及歐盟法院的判決中都出現了類似的判決。[4] 歐盟私法也突顯出對人“基本權利保護”（Protection of fundamental human rights）重視的趨勢，“以人為本”原則正深入到了歐盟各成員國的私法當中，成為限制私法主體意思自治的一個重要因素。
2000年12月，《歐盟人權》（The Charter of Fundamental Rights of the European Union）的簽署使基本權利對私法的影響進一步加深，該將基本權利分成六個部分，分別為：
1、 尊嚴（dignity）：包括人格權，生命權，禁止非人道虐待和懲罰，以及禁止奴隸、強迫勞動等基本權利的內容；
2、 自由 (freedoms)：包括自由安全權，個人信息保護權，婚姻、宗教、思想、言論、家庭組建自由權，結社自由權，教育權、擇業自由權、財產自由處分權，經商自由權等；
3、 平等 (equality)：包括司法平等權，禁止歧視，多樣性語言、文化、宗教受到尊重，男女平等權，以及老人和小孩的基本權利等內容；
4、 團結 (solidarity)：包括勞動知情權，集體談判權，禁止不當解雇權，平等工作條件權，禁止童工，社會保險，消費者保護權等調整弱勢群體（勞工）與雇傭者關系的內容；
5、 公民權 (citizen’ rights)：包括選舉權，居住自由權，公民知情權等調整公民和政府關系的內容；
6、 公正 (justice)：包括尋求救濟，無罪推定等內容。
該的簽署使“人權保護”這一理念成為歐盟各成員國共同追求的價值觀，鞏固了“人權保護”在歐盟各成員國間憲法性的地位。[5]“人權保護”對歐盟私法的影響日益加深，尤其是“人格權”對私法的干預越加明顯。歐盟民法典草案則充分尊重歐盟各成員國間所共同追求的這一共同價值觀，將“人權保護”列為草案的核心目標之一。同時，在內容上，草案也充分體現出“以人為本”的特色。草案第一編中突出強調了“非歧視”原則，表達了歐盟各成員國間對不同性別、種族、宗教等相互尊重、相互理解的共同價值觀。同時，在“損害他人的非合同責任”一編中，也突出強調“侵犯人格、自由和隱私”構成對他人的損害（damage），以使“人權保護”這一標準更加明確和具體。[6]
值得一提的是，“人權保護”這一理念是近年來私法發展中對“意思自治”原則的一大限制。然而“自治權”也屬于公民的一項基本權利，時常會出現與公民其它權利如“人格權”相互沖突的現象，這就需要私法對這些權利進行平衡和調整。雖然歐盟民法典的基礎是促進市場的自由流通，民法典的構建也只能圍繞著“單一市場”這一目標而展開，但是“人權保護”這一原則在歐盟法律中處于憲法性地位，不可動搖。因此，無論歐盟民法典如何圍繞著“自由經濟”而展開，“人權保護”這一根本性原則始終制約著自由和單一市場的發展。如草案第一編中的第1：102條所述：“[草案的解釋]應該要根據相關保障人權、基本自由和其它憲法性法律的相關文件而理解”。[7]
綜上所述，歐盟民法典草案在努力推動自由經濟發展的同時，也融入了具有憲法性地位的“人權保護”這一理念，突顯21世紀“以人為本”民法典的一大進步。
（二）歐盟私法統一的基礎
歐盟民法典草案起草團隊最直接的目的就是希望該草案會被賦予可由當事人選擇的法律效力。[8] 草案主要包含了一套歐盟私法的示范性規則和對術語的定義，雖然還有不完善之處，同時草案中包含的規則、術語的定義是否可以反映出歐盟各成員國間最普遍通用的規則尚有待于討論。但是，該部民法典草案將成為歐盟私法進一步統一的基礎，其理由如下：
1、 政治目的
該草案是按照歐盟在“行動計劃”這一官方文件中所提倡的建立一套共同的私法術語和合同法規則而起草，可以說有著一定的政治目的，即遵從官方所倡導的建議。而起草的團體“歐盟民法典研究小組”和“歐盟現行私法研究小組”雖然是由歐盟各成員國學者自發性組成的學術團體，但其在歐盟民法典構建中的地位和影響不可動搖，同時歐盟也對這些研究團體賦予了一定的官方認可。起草組的成員也有儲如奧里·蘭德（Ole Lando）、依瓦德·鴻德爾斯（Ewoud Hondius）、休·比利（Hugh Beale）、賴因哈德·齊默爾曼（Reinhard Zimmermann）等等在歐盟學界享有著較高地位的法學家。在草案提交至歐盟之后，起草組的成員都努力推動歐盟賦予該草案一定的效力，或者是盡可能多的采用，其力量不可忽視。
同時，草案充分借鑒了《歐盟合同法原則》，可以說合同法很大一部分條款直接來源于該原則。而對于《歐盟合同法原則》來說，歐盟已經賦予其可由當事人在合同中選擇適用的效力。從而可推斷出，草案的合同法部分，歐盟已經或者也將對其賦予一定的效力。不僅如此，草案也是對歐盟現有私法的一個總結、簡化和改進，這點也與歐盟在其官方文件中所強調的應當對現有私法進行一個簡化和改進的要求相附。草案中很大一部分規則與術語直接來源于歐盟在過去二十多年中所頒布的指令，尤其體現于消費者法部分。因此，該草案無論從起草的目的和草案的內容來說都具有一定的政治意義，可以說是為了響應歐盟的倡導。由此可見，歐盟勢必會對該草案（或其部分）賦予效力或者給予認可。在此基礎上，歐盟私法的統一將會得到更進一步的發展和完善。因此，可以說，被認可的部分將會成為未來歐盟統一私法進一步發展的基礎。[9]
2、 學術意義
《歐盟合同法原則》為歐盟學界提供了一套可供討論的規則，推動了歐盟合同法的進一步統一。歐盟民法典草案除了呈現出一套私法規則外，還提供了一套較為具體的私法術語。起草組向歐盟提交的版本中還融入了對每條規則的解釋、近年來比較私法研究的成果等內容。可以說，自這部民法典草案出臺以后，歐盟學界對私法統一的討論將會更加具體，也將會圍繞著這部草案所制定的具體規則而展開。在這些具體規則的基礎上，是否能反映成員國間最普遍適用的原則、是否會滿足歐盟對私法統一的要求、是否還需要更廣泛的統一等等這些問題都將得到進一步論證。而術語上的統一則將使學術上的討論更加明確。在過去二十年間，由于缺乏一套精確的法律術語，各成員國的立法對相同概念存在著明顯不同的理解。這樣就造成了學界討論時常出現相互不協調的情況。如《歐盟合同法原則》中對“合同”的定義和理解就存在著相互沖突的現象，有時“合同”指雙方或者多方的法律行為，有時指“合同文件”，有時還指雙方當事人之間的“關系”（relationship）。這樣對術語缺乏一個統一的定義容易造成概念上的相互混淆和錯亂，也容易造成討論中所指對象的不一致。而草案對術語的定義較為具體，同時在很多術語的使用上，也糾正了過去私法上認識的偏差。如草案第六編的標題為“損害他人的非合同責任”，而非“侵權法”（tort law）或“侵權行為法”（law of delict）概念，起草小組深刻認識到在過去長時間里，甚至在《羅馬公約II》（Rome II Regulation）[10] 中，學界長期都將這部分內容稱之為“侵權法”或“侵權行為法”的不準確認識。[11] 因此，草案糾正了這一長期的不準確認識，將標題明確規定為“損害他人的非合同責任”，顯示出起草小組對術語構建準確性的重視。也可以說在這套統一的術語基礎之上，草案的各項條款也將成為學界討論和研究的主要對象。
3、 社會影響
二十世紀以來，隨著資本主義壟斷經濟的加劇，社會組織空前復雜龐大，私法主體實質上的不平等日益明顯。傳統的以“自由權”為核心而建立起來的私法已不能滿足社會的變革。它只強調了私法主體形式上的平等，而忽視了實質上的公平正義。而嚴格履行在協商中不平等主體所簽訂的合同將會導致實質上的不平等。同時，在消費合同中，生產商與消費者的對立，格式合同的廣泛運用等等都使處于弱勢地位的消費者被迫接受不平等的免責條款。如果按照古典契約法學者所認為的“合同即正義”來履行合同的話，將會導致實質上的不公平。因此，近年來各國對“弱勢群體”的保護成為私法進步的一大發展。值得重復的是，歐盟私法統一最初是由對“消費者”的保護而逐漸發展而來，過去二十年間，歐盟對私法領域頒布的指令和規則集中體現于消費法當中。[12]
《歐盟合同法原則》出臺以后，在學界廣泛認同的基礎之上，也有不少的批判聲。批判者主要集中于《歐盟合同法原則》沒有將對消費者的保護納入條款當中，而對消費者的保護已成為當今各成員國私法發展的一個重要體現。因此，批判者認為《歐盟合同法原則》并不能體現各成員國間最普遍適用的規則。歐盟民法典草案充分吸取以往的經驗，將對消費者和其它弱勢群體的保護列為草案的主要內容之一。因此，對于該草案合同法部分，有學者指出這是一部“保護性的合同法”（protective contract law），旨在平衡合同雙方不平等的地位。[13]
對弱勢群體保護標準和目的的更加明確，將給歐盟社會的發展帶來一定的影響。在歐盟對該部民法典草案效力進行討論的同時，歐盟社會也將對草案中弱勢群體保護的條款進行討論，而草案的保護標準是否合理、保護條款是否需要改進、是否需要更進一步統一等等這些問題都將在討論中得到論證。
綜上所述，歐盟民法典草案的出臺在一定程度上是為了迎合歐盟官方文件中提倡建立一套《共同參照框架》的政治需要，其內容在繼承歐盟范圍內已經具有一定效力的“現有私法”和《歐盟合同法原則》基礎之上有所突破，可以說草案較大可能會被（部分）賦予一定的效力。同時，草案中的術語和條款也將為學界提供一套可討論規則，其對“弱勢群體”的保護同樣將對歐盟社會的發展帶來一定的影響。因此，該草案的完成，能有效促使歐盟及其成員國的立法者、法官、律師更加深刻的理解歐盟立法，歐盟私法融合這一議題也將圍繞著該民法典草案而進一步得到展開。[14] 因此可以說，歐盟民法典草案將為歐盟私法進一步統一奠定堅實的基礎。
（二）不足
歐盟民法典草案的出臺在學界受到較大關注，學界在廣泛的給予肯定和認可的同時，也不乏批判之聲。而批判者的態度主要集中于：該草案所制定的規則是否可以反映歐盟各成員國間最普遍適用的規則，是否會對成員國間多樣性的法律帶來損害，是否能滿足促進歐盟境內貨物、人員、服務和資本的自由流通從而達到構建“單一市場”的目標等等。[15] 然而，本文作者將立足于歐盟民法典草案本身，從其結構的不統一性及調整內容的局限性進行簡要闡述。
1、 不統一性
歐盟民法典草案既未像《法國民法典》那樣嚴格采用古羅馬法傳統，也未像《德國民法典》那樣深受理性主義哲學的影響。在繼承羅馬法中對“債”劃分的同時，也融入了德國“法律行為”這一學說。然而，草案在體系中并未將這些概念明確進行分類，在一定程度上這些學說的相互融合性使草案在結構上出現了相互的不協調。如在第二編中，草案主要調整的是合同法內容，將合同看成一種“法律行為”，而草案第三編則是調整合同與非合同的一般性規則，也就是債權關系；第四編又轉為調整有名合同，第五、六、七編則為非合同關系。這種相互穿插的體系，容易造成概念的混淆和邏輯的混亂。
同時，草案是由“歐盟民法典研究小組”和“現行私法研究小組”共同起草完成的，但在起草過程中將內容相互分開由各小組獨立完成。而各小組在起草過程中則將需要完成的內容再交付給小組里面不同的“團體”（group）完成?？梢哉f，各部分內容其實都是由這些團體獨立完成，最后系統的拼湊起來的一部民法典。[16] 由于各小組起草的相互獨立性和采取的各自對起草部分負責的態度，導致該草案在體系上也出現了相互不對應。如草案各編的第一章通常為“一般性規則”，在使用的標題上，各章有所不同，有的使用了“一般條款”（General provisions），有的則使用“General”，雖然兩者表達意思一致，但是此類不協調有違民法典的“體系性”（systematic）和一致性（coherent）。除此之外，各章節中重復將儲如“誠實信用”、“公平”等原則列為章節的一般原則，但是草案第一編中已將此類原則列為草案根本性條款。因此，草案各編章節的獨立起草和各自負責的原則使草案并非內部完全相互協調，而“民法典”則需要對內部條款達到完全統一、系統的目的，在立法技術上有較高的要求。所以說，該民法典草案仍需要全部進行一次系統的清理和簡化以符合民法典的立法要求。
2、 局限性
如上所述，歐盟民法典并非能像其成員國民法典那樣頒布一套完整的私法規則。由于歐盟權力的局限性和對其成員國法律多樣性的尊重，歐盟對私法領域調整的范圍僅限于能“直接”促進“單一市場”自由流通的領域。因此，該民法典并未像其成員國民法典那樣可以對人法、家庭法、親屬法等內容做出具體規定，而只限于對債法、動產法等做出一般性調整。那么，這種局限性的調整是否能使該民法典達到對“單一市場”構建的真正目的？《歐盟合同法原則》則是一個典型，歐盟在賦予其可由當事人自行選擇的法律效力以后，在實際生活中很少被當事人選擇適用，最主要原因就是歐盟層面上其它立法的空白。這部民法典草案是否會重蹈覆轍，還需進一步論證。
同時，草案為了不違反各成員國間的公共政策和道德標準，將“公正政策”（public policy）、強制性規則（mandatory rule）等規定留給了各成員國法律，在草案中對這些概念也出現了空白之處。例如，草案第二編第七章第三節中的“根本和強制性原則的違反”中就明確規定了如果合同違反了歐盟各成員國間法律的根本性原則，那么合同則認定為無效。但是草案并未對這些“根本性原則”和“強制性規則”做出具體的范圍規定，那么這些各成員國間的強制和根本性規則是否會對“單一市場”的構建帶來阻礙？是否會對內部市場的貨物、人員、服務和資本的自由流通造成阻礙等問題，都有待于討論。[17]
除此之外，歐盟民法典草案對弱勢群體的保護標準通常為最低標準，如果該部草案被賦予可由當事人選擇適用的法律效力之后，其對弱勢群體的保護較其它保護標準更高的成員國來說是否會造成保護不力的情況，仍然值得商榷。
因此，該民法典草案雖然在歐盟私法發展史上具有里程碑的意義，但是由于歐盟對私法統一的局限性，歐盟各成員國間法律差異明顯等原因，該民法典草案是否會實現促進“單一市場”構建這一目標仍然有待于討論。同時，草案在立法技術上雖然有所突破、有其獨特之處，但由于各學說、概念的廣泛融合，也就造成了該民法典草案體系上的不協調和立法技術上的欠缺。
七、總結
自歐共體成立之時起，歐盟及各成員國努力追求著內部市場的自由流通，為推動“單一市場”的構建而不懈努力。1958年1月生效的《羅馬公約》（Treaty of Rome）使歐盟進行了實質上的統一，1992年簽署的《馬斯特里赫特條約》（Treaty of Maastricht）、1997年簽署的《阿姆斯特丹條約》（Treaty of Amsterdam）及2001年《尼斯條約》（Treaty of Nice）的簽署，推動了歐盟的進一步統一。然而，私法作為調整市場內貨物、人員、服務、資本的自由流通和規范自由商業交易的法律，與“單一市場”的構建有著天然的內部聯系。可以說，私法上的完善可以減少交易中的障礙，從而促進市場經濟的發展。自八十年代以來，歐盟逐漸意識到要真正構建一個內部自由流通的“單一市場”，除了貨幣的不統一外，私法多樣性也將阻礙“內部市場”構建的進程。同時，現代私法對“弱勢群體”保護的不斷加深也使歐盟不得不考慮對私法領域的干預。于是，歐盟逐步通過“指令”和“規則”等形式對私法的多樣性進行調整。然而，每部“指令”和“規則”都只能對私法的某個特定領域進行統一。例如，多數指令在私法領域都只是爭對消費者法、不平等條款等等這樣的特定范圍進行協調?！皢我皇袌觥睒嫿▌t需要私法領域內一般規則的廣泛統一。在這樣的歷史背景下，一部統一民法典的出臺就成為學界多年來的夢想。
歐盟學者自上世紀七十年代就曾提出過“統一民法典”這一設想，于80年代初將此夢想付諸于實際行動，其開創性的舉措就是對合同法進行了統一。而九十年代中期以來，法律文化、價值觀多樣性的提出打破了一部統一民法典的夢想。于是，在尊重法律文化多樣性的同時，探索一條歐盟私法統一的道路成為歐洲法學界的議題。在二十多年的摸索中，歐盟民法典構建的設想也逐漸走向成熟。
2003年歐盟委員會正式提出了《共同參照框架》的起草，推動了歐盟私法統一的發展。為響應官方號召，“歐盟民法典研究小組”和“歐盟現行私法研究小組”著手開始準備這部《共同參照框架》。歷經四年的起草，第一部分階段性成果于2007年底提交至歐盟，最終草案也于2008年底提交完畢。然而，這部《共同參照框架草案》遠遠超出了歐盟對構建一套統一私法術語和合同法規則的要求，將侵權法、不當得利、動產所有權和轉讓等相關內容全部起草完畢，在學界普遍稱之為“民法典草案”。當今起草組成員試圖推動歐盟賦予該草案可由當事人選擇適用的效力。雖然歐盟對這部民法典草案的適用形式和范圍還未確定，但是草案充分吸收了歐盟現有私法統一的成果，繼承了《歐盟合同法原則》的主要內容。在此基礎上，為當代歐盟經濟的發展重述了一些歐盟各成員國最普遍適用的新規則，融入了現代私法的“人權保護”等理念?？梢哉f，這部民法典草案是一部先進的、具有時代意義的民法典。然而，由于歐盟權力范圍的局限性，該草案盡管遠遠超出了歐盟最初要求覆蓋的領域范圍，但是相比于其成員國民法典來說，在立法技術與調整范圍內仍然有著不足之處。那么，歐盟民法典草案最終對歐盟私法的發展會帶來什么樣的影響？最終會以何種形式被采用？我們仍需拭目以待！ 后記：
該篇文章完成前后都得到梁慧星教授的指導，在此向梁教授表示由衷的感謝。在對“歐盟民法典”、“歐盟合同法原則”、“歐盟法院”等等這些術語進行翻譯時，也曾與梁老師探討過是用“歐盟”還是“歐洲”更為合適。由于過去國內的翻譯都是直接使成“歐洲合同法原則”、“歐洲法院”等等，再三斟酌后，決定還是使用“歐盟”這一翻譯更為準確。雖然Principles of European Contract Law，European Court of Justice在直譯上應當為“歐洲合同法原則”、“歐洲法院”，但是對于非歐洲學者來說，“歐洲”一詞可能容易造成理解上的不準確，因為這些法律和機構效力上都只適用于歐盟成員國，而并非所有歐洲國家?；蛟S是由于歐盟學者期待這些法律或者歐盟機構今后效力上都能擴大到整個歐洲領域，所以術語上使用了“歐洲”而非“歐盟”。但是對于外國學者來說，翻譯上使用“歐盟”更容易準確的理解。正如我國合同法，在西方國家的論述中，有很多學者也習慣的加上“mainland China”（中國大陸）字樣，以使其國內讀者更準確了解“中國合同法”僅適用于中國大陸。
注釋:
[1] H.C. Nipperdey， ‘ Gleicher Lohn der Fraüfur gleiche Leistung’， Recht der Arbeit 1950， p. 121-128.
[2] Chantal Mak， The Constitution of a Common Frame of Reference for European Contract Law， Center for the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/06， p. 2.
[3] Chantal Mak， Harmonising effects of fundamental rights in European Contract Law， Erasmus Law Review， Vol. 01， 2007， p. 63.
[4] Chantal Mak， Fundamental Rights in European Contract Law: A Comparison of the Impact of Fundamental Rights on Contractual Relationships in Germany， the Netherlands， Kluwer Law International， 2008， pp. 12-32.
[5] C.A. Gearty， European Civil Liberties and the European Convention on Human Rights: A Comparative Study， Martinus Nijhoff Publishers， 1997， pp. 5-32.
[6] Book VI. – 2:203: Infringement of dignity， liberty and privacy， Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 305.
[7] Book I. – 1:102: They are to be read in the light of any applicable instruments guaranteeing human rights and fundamental freedoms and any applicable constitutional laws.
[8] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 37.
[9] Martijn W. Hesselink， The Common Frame of Reference as a source of European Private Law， Centre of the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/10， pp. 5-12.
[10] Regulations (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II).
[11] Christian von Bar， Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another under the DCFR， ERA Forum， Vo. 9， 2008， p. S34.
[12] Brigitta Lurger， The “Social” Side of Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 273-274.
[13] Thom van Mierlo， Consumer Protection on the Single Market: Self-Regulation for Dating Services， Katharina Boele-Woelki， Willem Grosheide， The Future of European Contract Law: Essays in Honor of Ewoud Hondius， Western Europe， 2008， pp. 411-424.
[14] Diana Wallis， Expectations for the Final Common Frame of Reference， ERA Forum， Vol. 9， 2008， pp. S9-S11.
[15] Jan Smits， The Draft-Common Frame of Reference for a European Private Law: Fit for Purpose? Maastricht Journal of European and Comparative Law， Vol. 2008， pp. 145-148.
民法典的出臺過程范文第3篇
在原有債法缺陷的誘導以及歐共體指導條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強調消費者保護思想與吸收對電子商務的規定為標志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領導與組織、嫻熟的立法技術、充分的法典編撰以及恰當的時機。
Abstracts(英文摘要)
Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.
關鍵詞
民法典法典化債法德國中國
Keywords
CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China
目次
一、民法典債法改革之目的
1、德國國內法的缺陷與債法改革
2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響
3、國際條約對債法現代化的要求
二、民法典債法改革前后的主要變化
1、概覽
2、訴訟時效法的變化
3、新的履行障礙法（違約法）
4、解約權
5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定
6、交易一般條件法（"格式合同法"）
7、營銷法與消費借貸法的變化
三、債法改革的歷程與法學界的批評
1、債法改革歷程回顧
2、德國法學界的批評
四、德國民法典之債法改革對我國的啟示
1、法典化的作用與應變能力
2、法典化的內容與條件
3、法典化的政治動因與政府作用
一、民法典債法改革之目的
德國《債法現代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關指導條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。
1、德國國內法的缺陷與債法改革
這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結構性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關債法的規定零星地體現在一些特別法以及由聯邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環"現象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經名不副實。正如德國著名民法學家梅迪庫斯所指出，"民法典已經腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經不能適應變化了的經濟關系，而不得不借助于聯邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經無法肩負作為私法制度的基本法的重任。
例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發揮應有的作用。取而代之的是德國法學界以及聯邦法院發展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質擔保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴大了合同當事人的損害賠償請求權，而按照原民法典的規定，僅當在存在欺詐并且對品質無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權的訴訟時效時，就要區分所謂"瑕疵責任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責任"[10]；對瑕疵之后果責任又要區分"有瑕疵的后果責任"和"無瑕疵的后果責任"以及區分"直接的瑕疵責任"與"間接的瑕疵責任"，不同的責任的訴訟時效是不同的。如此復雜的規定已經使得合同的當事人無法合理地預計其請求權到底是在6?鱸率Щ故竊謐畛さ?0年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節奏的經濟生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規定已經成了當務之急。
例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權（或解約權）[12]方面的各種"謹慎義務"[13]標準問題。同樣，原民法典第325條、326條規定的解約權與損害賠償請求權之不可兼容性[14]在實踐中也產生了問題，因為過去不允許將解約權轉化為損害賠償請求權，因此如果當事人事先根本沒有預計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當事人要求修理或者重新履行之請求權[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設計的債法制度顯然已經不合適宜[17]。
2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響
除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規定，成員國有義務在規定的期限內轉化歐洲共同體頒布的指導條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導條例[19]，其中最重要是下面的三個。
首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔保指導條例》[20]規定成員國應當將本條例的規定最遲于2002年1月1日之前轉化為國內法。該條例只涉及到消費者與經營者簽定的動產物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業之間簽定的買賣合同或者不動產買賣合同不受該條例的調整。條例第2條規定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規定了在違約情況下買方的權利。如果出現了貨物品質瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續履行的請求權。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權利。不過，該條例對損害賠償沒有規定。此外，條例第4條要求成員國在國內法中規定，如果消費者向經營者主張了貨物質量擔保的權利，則經營者有權向產品的生產者行使追索權[23]。條例第5條則規定，消費者行使其請求權的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內發現貨物的瑕疵，則應當由經營者承擔證明責任（即通常所說的"證明責任轉換"[24]）。條例第7條規定賣方免除其品質擔保義務為非法。而德國在債法改革之前的時效規定與條例的時效規定不??；此外原民法典中也脫]泄娑ň叩淖匪魅ā8錳趵譴偈垢母錈穹ǖ渲ǖ鬧苯釉蛑?，因为假绕A鹿瞥僮錳趵幕?，消奉佭就有权易庉?002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯邦政府主張損害賠償。
其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導條例》[25]。該條例旨在保護企業作為債權人的正當權利。條例所稱"交易"[26]是指企業之間或者企業與公共機構之間的有償的商品或者服務貿易（第2條）。條例第3條規定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規定，即凡是超過約定的支付時間均構成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構成遲延。遲延支付的法律后果是在基準利率的基礎上加算七個百分點的價款利息，而基準利率則是指歐洲中央銀行每半年執行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權人還有權主張賠償因遲延增加的經營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應當在原民法典第284條的基礎上規定發票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應規定仍然很不完善，并沒有實現加速支付的立法目的，批評家將該規定戲稱為"促進違約與遲延支付法"[28]。
第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務指導條例》[29]也需要由德國進行國內立法。該條例規定了電子商務的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規定了以信息技術從事貨物與服務貿易貿易的公司的信息公開義務。第10條3款規定，經營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網絡下載。第11條則規定經營者必須及時地確認顧客通過互連網絡下的定單，經營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規定的信息公開義務也適用于企業之間的合同關系。因此，德國有頒布法律以進一步轉化電子商務條例的必要。
3、國際條約對債法現代化的要求
這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規定差別比較大，主要體現在違約責任、不安抗辯[31]、風險轉移等制度上。這就給從事對外貿易的德國企業帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。
二、債法改革前后的法律規定的主要變化
1、概覽
總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質）擔保法、交易一般條件法以及消費者保護法。
從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規定，包括以新的"義務違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權、締約過失規定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎上新確立的"費用賠償請求權"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當事人責任的法定解約權（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權人應當知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質擔保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質擔保的規定合并到一般的履行障礙法中；進一步統一了對買賣合同與加工合同的規定。
第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質性的新規定，包括：締約過失以及"人責任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎喪失"[38]的規定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務合同關系的規定（新民法典第314條）；在新的統一的"義務違反制度"中對"積極侵害債權"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當事人責任之要件中獨立出來。
第三類則是對現有的專門法律的系統性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質性規定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護有關的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠程銷售法》、《電子商務法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規定限制在實物借貸范圍內。
2、訴訟時效法的變化
訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權成立以及債務人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當事人因重大疏忽不知道時效已經開始的，視為已經知道。知道的標準仍然與原民法典第852條2款的規定一致。為了防止因為當事人的認知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權形成的損害賠償請求權的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關于不動產的請求權的時效也很不統一，有2年的，也有4年的，現在則統一規定為10年（第196條）。而其他沒有規定較段訴訟時效的請求權的訴訟時效為30年（第197條）。
擔保法的訴訟時效則有特殊規定。與原有的規定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統一規定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質性的改善。
3、新的"履行障礙法"（違約法）
新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內容就是對"義務違反制度"（或違約制度）的統一規定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權"制度結合起來了，從而有利于損害賠償請求權的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當事人可以直接依據對方當事人違背合同義務主張一般的損害賠償請求權（新民法典第280條1款），當事人違約也包括貨物或者服務的品質瑕疵。反之，如果債權人依據對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權人原則上必須為債務人設定了合理的寬限期[41]，而債務人在寬限期內仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務的規定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設想[42]。違背義務的第三個法律后果就是費用賠償責任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權人可以依據他對合同的信任以及已經完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認定合同具備收益性質（即所謂收益回報推定[43]）的前提下?ㄈ瞬龐鋅贍苤髡歐延盟鶚肭筧44]。
盡管有了新的違約制度的規定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規定，只要對債務人或者任何人而言已經不可能履行，則免除了債務人的履行義務。而按照第275條的規定，債務人自己以"不可歸責于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標準更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務關系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務人帶來的費用與債權人獲得的利益不相稱，則可免除債務人的履行義務（例如大海撈針）；當然還必須考慮到履行不能是否是由債務人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風俗原則的基礎上，新的第275條第3款還規定，如果債務人親自履行將損害到債務人的人格與信仰，則免除履行義務。與原第306條的規定相反，新民法典第311條之一規定，自始不能并不導致合同無效，而將導致無過錯損害賠償責任[46]。
同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據新民法典第280條2款，如果債權人因為債務人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規定的條件，即債權人原則上要對債務人進行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務人已經明確地表示不會履行，則可以不經過催告主張權利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔利息。新民法典第247條規定的基準利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權人行使因為債務人遲延履行產生的損害賠償請求權仍然要以第280條1款為依據，也就是以債務人違約為依據。
4、解約權
在解約權方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權以及法定的解約權做了接近統一的規定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權的限制性規定，因此當事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔損害賠償責任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務的債務人的特權；取消了對民法典第989條以下有關返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業務而解約的推定以及455條1款因所有權保留而解約的推定已經完全被取消。
新的解約條件應當說更加簡明：即只要債務人不履行合同或者履行不符合約定，且債務人在債權人設置的合理的寬限期內仍然沒有依據約定履行合同，則債權人有權解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規定的保護對方當事人的權利、權利對象或者利益之義務（即所謂保護義務[47]）也構成解約條件，不過只限于再履行合同已經不符合債權人利益的情形。
同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規定。原則上，當事人在解除合同之后有返還履行以及不當得利的義務（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領域說"[48]，品質瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務人所引起的情況下才免除債務人的金錢賠償義務；這時債權人僅有主張權返還不當得利（第346條3款）。因此，負有返還義務的債務人的法律地位得到了改善，因為如果他已經利用了應當返還之物，就只承擔金錢賠償責任。
5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定
這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質擔保的規定。原民法典第459條以下關于貨物瑕疵擔保的規定已經不復存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規定，這也導致了民法典對原有的一般債法規定的大量修改?？偟膩碚f，新的買賣法制度更加接近國際買賣標準，也就是說明顯地擴大了賣方的責任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質缺陷責任的調整范圍之內。如果在6個月之內出現品質瑕疵，則已經可以推定制造者的產品責任成立；應買方的要求，制造者應當重新履行。此外，貨物品質擔保期限是強制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯系的所謂"第二次邀約權"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質擔保責任的免除。
具體而言，新的債法不再區分特定物與種類物買賣。對權利瑕疵與品質瑕疵也作了統一規定。按照新民法典第433條1款2句的規定，買方有權購買無品質瑕疵以及權利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質瑕疵以及權利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質瑕疵的詳細規定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規定：如果貨物在風險轉移時的品質符合約定，則視為該物不存在品質瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質沒有約定，則僅當在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現了?蹺鐠Υ茫話滄八得魘橛需Υ玫?，视为卉E锎嬖阼Υ謾M?，卖方所交付的卉E鋝皇嗆賢釹碌幕蹺锘蛘叱魷質慷躺伲彩粲諢蹺鐠Υ茫ㄐ旅穹ǖ淶?34條3款）。
按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權按照第439條要求后續履行（或者說重新履行）或要求進行修繕。買方還有權按照第440條、323條以及326條5款的規定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設置合理的寬限期），還有權按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當然，如果賣方重新履行已經不可能（參見第275條）或者重新履行已經不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權、減少價金權以及損害賠償請求權。當然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產生的請求權的時效，權利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。
至于加工合同（含我國合同法規定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產生的法律后果、品質擔保等規定均與買賣合同的規定統一起來了[53]。這樣做的優點是進一步統一了法律規定、從立法技術上看還減少了不必要的重復，只有個別學者認為這樣做未免太遷就買賣法[54]。
6、交易一般條件法（"格式合同法"）
德國原來的《交易一般條件法》[55]是規范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業在民事以及經濟交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學理論中的"格式合同"。由于這些條件系經營者或者生產者指定，因此往往不利于消費者保護。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質性規定吸收進了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應的調整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協會訴訟"[57]制度則被吸收進了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經過政府批準的協會（如消費者協會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護法律規定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強化了消費者保護。雖然有少數學者擔心將原《交易一般條件法》統一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學者甚至認為民法典過多地吸收?飯蔡逯噶畹哪諶萁姑穹ǖ瀋ナ浯程厴玔60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數民法專家的意見[61]。
7、營銷法與借貸法領域的變化
除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護有關的特別法也被吸收進了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務條例》統一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節（即新民法典第312條至312條之六）進行集中規定，其主要內容就是強化消費者的解約權（第312條）以及知情權（第312條之五）。將上門銷售、遠程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。
四、債法改革的歷程與德國法學界的批評
1、債法改革歷程回顧
在這次全面的債法改革之前，德國已經頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當時對這種法典之外的"小規模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現在這次債法改革當中。1996年，聯邦政府又敦促各團體對債法委員會的建議進行表態。但是由于改革缺少內部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現實。
直到2000年8月4日，聯邦司法部才公布了全面的《債法現代化改革討論稿》，要求各州、各團體發表意見。在歐共體指導條例規定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產的命運。但是聯邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學家的批評意見。在此基礎上，政府內閣終于在2001年5月9日公布了《債法現代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯邦法律委員會的推薦決議的基礎上，聯邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。
2、德國法學界的批評
對于這次由德國政府發起的龐大的債法改革，各方面的反應是不同的。德國的經濟界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態度。而德國法學界的反應就不同了，這次改革將德國的民法學家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學者通過互連網發起的問卷調查，在醞釀政府草案的過程中，大約有258名德國高校學者反對這次改革[67]。反對這次改革的學者擔心，倉促的改革將損害民法典的系統性。因此，即使那些支持改革的民法學家也認為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統化工作，而系統化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。
不過，正是有了民法學家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預言的系統化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務人責任進行規定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標準，而僅僅是一個立法者在設立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現了消費者保護思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護思想與契約自由思想的權衡問題，而這樣的爭論永遠是不可能完結的。
反之，債法現代化法生效之后，民法學家們則立即把重點放在對新民法典的系統化評論與實踐指導上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。
四、德國民法典之債法改革對我國的啟示
歷經百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應變能力、法典化的必備內容與條件以及政府作用三方面分別論述。
1、法典化的作用與應變能力
法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領域中涉及到每個人的法律關系統一起來。同時，法典的編撰也總結出了法律領域的基本原則并且將它上升為法律規范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節約司法的社會成本而言也具有重要意義。
法典編撰的質量高低或者說成功與否，還得看法典是在現實關系變化之后還能發揮其作用并且適應變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統化編撰涉及的法律材料和現實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應新的現實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。
但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據社會經濟的變化不斷地完善，這是由法典的應變能力[73]所決定的。法典之所以應變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發出的意思表示進行了規定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應現代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經介紹過的締約過失和積極違約制度。
這個結論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統一也是眾所周知的，法律間的不協調甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學家們一樣，主要是在制定民法典的恰當時機或者說條件上出現了認識分歧。下面接著論述。
2、法典化的必備內容與條件
就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內容要求而無固定的內容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統領作用，缺少總則就意味著法典不具備應變能力。此外，一部民法典還應當規范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權利義務恰好是民事法律的出發點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎上增加了消費者與經營者（業主）概念（新民法典第13、14條），以適應現代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規范交易規則的基本法以及財產法（物權法）[75]作為調整財產關系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。
總之，一部民法典應當具備總則（含民事主體法）、債法以及財產法（物權法），缺少這三大部分內容將不符合法典的邏輯與應有的作用。至于要不要把知識產權以及國際私法規范（沖突法規范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認為，由于知識產權法以及沖突法的內容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內容，但是繼承法、婚姻法與財產法（物權法）畢竟存在一定的內在聯系，即繼承與婚姻均涉及到財產的歸屬，加之現代的婚姻法與繼承法相對比較穩定，所以筆者認為應當將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。
筆者認為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當務之急。其次，我國雖然頒布了統一的《合同法》，基本上實現了交易規則的統一，但是我國尚未形成調整財產關系的法律體系，物權法或財產法尚未出臺。即使在最近幾年內頒布《物權法》，也還有一個實踐經驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。
筆者當然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現有法律進行全面而系統化的清理。法典的編撰需要高度發達的法學研究。法學家們必須有綜觀那個時代的社會的、經濟的和技術發展的現實狀況的能力，以總結出現實社會的基本法律原則，并且隨著現實的不斷變化來調整和發展法律關系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學家們的參與，債法的現代化可能繼續流于分散法律的形式。
此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權的證明責任的分配（用我國通俗的話：舉證責任）的精確規定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。
而這樣復雜的系統工程缺少政府的統一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。
3、法典化的政治動因與政府作用
正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。
法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內起作用[79]。所以，盡管著名法學家提保特于1814年就呼吁德國法制的統一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因。可以說，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學家外，還增加了國民經濟學家和經濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經過了數次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。
我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學家們在可以預見的將來制定出中國自己的民法典?？梢杂鲆姡袊磥怼睹穹ǖ洹返恼Q生將是政府的積極推動與法學家們集體貢獻之合力的產物。
[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風貌。特此注明。
[2]參見Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,G?ttingen,2002,S.1f.
[3]參見Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),Europ?ischesKaufgew?hrleistungsrecht,2000,S.219.
[4]德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規定。
[5]德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規定。
[6]德文positivVertragsverletzung,也稱"積極侵害債權"（positivForderungsverletzung）,簡稱p.V.V.
[7]拉丁文culpaincontrahendo,簡稱c.i.c.
[8]德國民法典原第477條1款規定："解除合同的請求權或者減少價金的請求權以及在所保證的質量有瑕疵時的損害賠償請求權，對動產而言于交付后六個月內不行使而消滅；對土地而言在轉移后一年內不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權以及因瑕疵而擁有的解約權、減少報酬或者損害賠償請求權因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"
[9]德文Mangelhaftung。
[10]德文Mangelfolgeschaden。
[11]比較德國民法典原第195條至197條關于時效期間的規定。
[12]德文Rücktrittsrecht。
[13]德文Sorgfaltspflicht。
[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。參見Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.
[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。
[16]德文Stückkauf,也稱Spezieskauf。
[17]參見債法改革之政府草案說明，BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.
[18]即現在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發生法律效力而不需要轉化為國內法，后者則必須經過成員國的立法機構轉化之后才能在國內實施。
[19]參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（AmtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。
[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,載：ABL.EG1999Nr.L171,12.
[21]德文Vertragsgem??igkeit。
[22]德文Sachmangel。
[23]德文Rückgriffsrecht。
[24]德文Beweislastumkehr。關于證明責任、舉證責任的"轉換"問題，詳見筆者翻譯的《現代證明責任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。
[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBek?mpfungvonZahlungsverzugimGesch?ftsverkehr,載：ABL.EG2000Nr.L200,35.
[26]德文Gesch?ftsverkehr。
[27]即GesetzzurBeschleunigungf?lligerZahlungen.
[28]參見Brambring,DNotZ2000,245,253.
[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGesch?ftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),載：ABL.EG2000Nr.L178,1.
[30]即Fernabsatzgesetz.
[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。
[32]德文Pflichtverletzung。
[33]英文breachofcontract。
[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.
[35]德文anf?nglicheUnm?glichkeit.
[36]德文sunjektiverFehler。詳見下文分析。
[37]德文Sachwalterhaftung.
[38]德文WegfallderGesch?ftsgrundlage.
[39]即GesetzüberHaustürgesch?fte.
[40]即Verbraucherkreditgesetz。
[41]德文Nachfrist.
[42]參見新民法典第283條的標題：SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.
[43]德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學理論中的"預期利益"。
[44]參見聯邦法院的三個判決：BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.
[45]德文FaktischeUnm?glichkeit.
[46]德文schuldunabh?ngigerSchadensersatzanspruch。參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也見Canaris,JZ2001,499,506.
[47]參見Canaris,JZ2001,499,509.
[48]參見Henssler,ZAP,2001,1399.
[49]即德文Zweitandienungsrecht.
[50]參見立法者對新民法典第434條的官方說明（AmtlicherHinweis）。
[51]參見Henssler,ZAP,2001,1400.
[52]德文Erfüllungsgehilfe.
[53]參見Roth,JZ,2001,543,546.
[54]參見Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.
[55]即1976年12月9日頒布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGesch?ftsbedingungen(AGBG)，載：BGBl.I.S.3317.
[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbr?ulicheKlauselninVerbrauchervertr?gen,載：ABL.EGNr.L95S.29.
[57]德文Verbandsklage。
[58]即2001年12月26日頒布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerst?ssen(UKlaG)，載：BGBl.IS.3173.該法也于2002年1月1日生效。
[59]參見Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.
[60]參見Henssler,ZAP,2001,1402.
[61]參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.
[62]德文besondereVertriebsformen.
[63]參見Engelhard（德國前司法部長）,NJW1984,1201ff.
[64]該草案同時也是聯邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。
[65]即德文Bundesrat.
[66]即德文Rechtsausschuss。根據德國基本法，聯邦議會通過的法律必須經過聯邦參議院批準之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經濟委員會的影響最大。所以聯邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經濟委員會的意見。
[67]問卷的調查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen與Wilhelm。參見，Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.
[68]參見Canaris,JZ2001,499,523f.
[69]。參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.
[70]德文Vertragsfreiheit.
[71]新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb(Hsrg),DasneueSchuldrechtinderanwaltilichenPraxis,Dt.Anwaltverl.,2002;Schmidt-R?ntsch,DasneueSchuldrecht:AnwendungundAuswirkungeninderPraxis,Heymann,2002;Bartsch(Hrsg),Beck''''scheSynoposezumneuenSchuldrecht,Beck,2002.
[72]參見德國著名民法學家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學中德法學研討會上的報告"論民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。
[73]德文Anpassungsf?higkeit.見前引，M.Wolf,論民法的法典化。
[74]德文Willenerkl?rung.
[75]根據筆者所了解，國內目前對制定《財產法》還是制定《物權法》還存在一些分歧。筆者認為，從發展趨勢來看，似乎以《財產法》為妥。不過，由于財產關系法領域仍然是國內立法領域，因此選擇制定《財產法》或者《物權法》都是可行的。即使在歐盟內部，也允許各成員國自行就財產關系立法。
[76]見前引，M.Wolf,論民法的法典化。
[77]詳細的論述，可以參見吳越，從舉證責任到客觀證明責任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現代證明責任問題，序言，法律出版社，2000年。
[78]參見Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.
[79]參見，K?hler,EinführungindasBGB,載：BGB,51Aufl,Beck-TexteimDTV,2002.
民法典的出臺過程范文第4篇
一、形式主義與實質主義之爭
（一）我國學界關于登記生效與登記對抗之爭
在我國物權法的立法過程中，學者對是否采用德國的物權行為理論、是否需采物權登記一體化制度展開了激烈的論戰，同時也對是否要采用法國的登記對抗主義模式展開了討論。郭明瑞教授從物權變動的根本原因、物權公示公信原則、社會現實生活實際、統一登記效力、降低交易成本等方面論證了我國應當在原則上采用登記對抗主義的合理性①。而大部分的學者以及物權法兩次草案均接受了物權登記生效規則。因而，可以看出我國在不動產領域原則上采納了登記生效主義，但在地役權、農村土地承包經營權這兩類不動產以及船舶等不動產的大型動產的物權變動卻采納了登記對抗主義。因此，我國物權登記制度可以說是融合了德國不動產物權登記生效主義和法國不動產物權登記對抗主義兩種模式。此種混合式立法是否構建了一個完善法律邏輯體系？是否與我國當下的國情相適應？登記對抗主義是在特定歷史背景情況下出現，相比較而言德國登記生效主義更符合我國現代經濟要求。下面主要針對登記對抗主義本身的法律缺陷，結合法國物權法的實踐，論證不動產登記對抗主義不適合我國物權法的原因。
（二）登記對抗主義潛在缺陷之分析
1．法理角度：登記對抗主義下的邏輯混亂
在對抗主義立法模式下，物權變動實際上有著雙重標準：意思表示+交付或登記②，且賦予后種來源的物權更強的效力。從法理角度看，登記對抗主要存在以下三個潛在缺陷：
例如：A與B就某處房產簽訂合同以轉移房產所有權，B因合同獲得合法的所有權；之后A又將房屋售予C且辦理登記，C因合同也獲得合法的所有權。這樣在同一個物上同時存在兩個合法的所有權，此點首先違背了物權法“一物一權”原則。第二點要思考的是，賦予一個不具排他、對世效力的物權是否有意義？由于C的登記可以對抗A，此時A雖然獲得了法律上合法的所有權，卻不能真正實際的占有、使用、處分這個物，其物權則名存實亡。物權的最大本質是其對世性、排他性，是權利人對自己物的完全支配權，當一個物權失去此種權能的時候，還可否稱為物權？因而，登記對抗制度有違物權本身的特性的潛在憂患，此為其第二個缺陷。第三，登記對抗違背了物權公示公信原則，不利于市場交易安全的維護。物權的排他性和對世效力決定了物權之變動必須通過一定的客觀物態形式為第三人所知悉，這就是物權的公示原則，公示是對物權變動的必然要求，它使物權變動過程公開化、確定化，從而對處于交易之外的第三人提供了“消極的依賴利益”。而“第三人的利益實際上正是市場經濟交易秩序的化身，社會整體的正常經濟秩序就是由一個個第三人連接起來的③?！倍怯泴瓜碌牟粍赢a物權不具備公示外觀，使得實踐中也會出現大量“一物二賣”的現象，此點對第三人保護明顯不夠?！坝绕湮ｋU的是，由于物權的變動深受買賣合同的影響，任何一項對財產的非法侵占，都有可能使該項財產以后的全部轉讓歸于無效，而為了證明自己的合法所有權，必須追溯到最初的取得者，從而使這種追溯在時間的黑暗中消失④?！?/p>
2．歷史角度：兩種登記主義之分析
登記對抗制度濫觴于法國民法典，作為歷史上第一部資產階級民法典，其誕生是有深刻歷史背景與意義的。登記對抗制度實際是作為特定歷史原因背景下的物權變動模式之彌補，其出現具有歷史必然性。然而在現代經濟法制環境下，登記生效制度更加適合市場交易中財產變動的內在需求。主要分析如下：
法國民法典采債權意思主義。從社會經濟條件而言，法國民法典公布時，“參與市場交易的主體是以家庭為單位的農民以及雇傭少數工匠的小工業主和小作坊主，交易對象是特定物，對商業信用沒有太大要求⑤”。從法律歷史環境而言，自然法思想對法國民法典有重大影響，被認為是“成文法的見證人或守護者，給予所有規則以生氣，對規則加以說明和補充，并分別賦予其真正地位⑥”。而“自然法思想主張所有權是一種純粹的觀念性構造，其轉讓只要有單純的觀念形態的合意即可⑦”，因此法國的債權意思主義符合法國歷史背景。
而德國是物權形式主義。德國民法典制定時，正處工業化革命時期，工業化生產的規模和社會化程度都達到了較高水平，交易不再為單純的清結模式，時間與空間的錯位使得交易任何一方可能陷入“已付款但無貨可取”或“已交貨但無款可收”的危險境地，交易的風險的提高和對市場信用的依賴需求開始出現，“可信賴的利益和可期待的信用”成為法律行為的重要課題?！懊撾x了‘法律上可期待的信用’這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質⑧。從法律歷史環境來說，資本主義的自由放任受到質疑，社會法律思想萌芽，德國物權變動一方面體現了自然法思想，另一方面又適應了新的社會法思想的要求――物權變動必須具備一定形式。
（三）法國登記對抗之實證分析
不難看出，德國民法產生的歷史背景更加符合現代社會生活，對交易秩序的維持和第三人信賴利益的保護是民法不能忽略的重要議題之一，物權變動必須以一種外在的形式表現出來。而登記對抗主義存在著對交易安全與第三人信賴保護不足的內在缺陷。
法國民法典已實行了200年，仍堅守債權意思主義以及登記對抗的原則，其市場經濟發展良好，不動產交易秩序并未因采用債權意思主義模式而陷入混亂。但這并不能說明登記對抗主義適合我國物權變動。實際上，法國民法典為了彌補債權意思主義發生的對抗問題，相應的采取了一系列的法律配套措施。首先，在對出賣人的保護上，出賣人享有不動產留置權利、特別優先權以及解除訴權；其次，在對第三人的保護上，法國擴大了不動產公示的范圍，“其公示的行為不僅包括法律行為，而且還包括司法行為以及行政行為，甚至包括法律事實”⑨，法律同時通過促使權利人進行連續公示、加重登記員的責任、強化不動產公示的檢索功能等規定強化了登記的必要性。
在實務上，采登記對抗主義的法國，經過多年的發展，公證人制度在法國民法實務上的傳統深入人心，登記生效制度已取代了登記對抗的法律規定，成為不動產物權變動的實質性原則而使原來民法典的原則規定成為例外⑩。這基本看不到法德兩國的制度差異，大陸法系最經典的兩種物權變動模式不過是表面上還維持著意思主義和形式主義的原則區別。
我國并沒有像法國民法一樣完善、配套的體系去支持登記對抗主義，登記對抗制度是一種歷史限制條件下的產物，必將會被歷史洪流淘汰，登記生效才是物權變動規則的大勢所趨。因此，登記生效主義在新出臺的《物權法》中原則上也得到了體現。
二、地役權登記制度之思考
如上所述，我國地役權的登記對抗效力打破了不動產登記生效主義的一元化體系，形成了不動產變動模式之特例。由于我國立法對物權行為理論一直采取模糊的回避態度，而地役權采登記對抗主義，表現在地役權合同上，會引發法律邏輯混亂：未登記的地役權合同，究竟是物權合同還是債權合同？若其為設立物權的物權合同，那么一個不得對抗第三人的物權合同與一般的債權合同又有什么區別？根據現行立法，若A與B簽訂了一個以在B土地上排他的通行權為內容的地役權合同，A因此獲得了對B土地的地役權，但當B又與C簽訂了一個相同內容的合同且C進行了登記之后，由于一物一權原則及登記對抗效力，C獲得了更強的地役權足以對抗A，A雖然獲得了一個“合法來源”的地役權但卻無權利行使之實。
德國登記生效主義是符合物債兩分原則的，而在法國法則因不區分物債財產編體例下實行債權意思生效原則。由于我國民法一直借鑒的是德國民法模式，在民法體例上也采物債兩分的模式，因而保持不動產登記原則的一體性是非常有必要的。不動產往往涉及多數人的重大利益，而不動產多元化的變動模式首先有可能破壞交易秩序，不利于交易安全。
當然，傳統民法所謂的“地役權”制度是在以土地私有制為前提的社會制度下提出的，由于私有制土地才有在私人之間流轉的可能，才會發生對抗第三人的問題，即物權的“排他”問題，也就是說，只有在土地私有制的法律前提下，賦予土地的地役權等以物權性質才是有意義的。而我國在憲法上“土地公有”不可動搖的前提下，關于我國土地物權的設置與傳統民法上的不動產制度之間界限、區別是很大的，土地由于不能流通而基本不會發生對抗第三人的問題，物權之“名”實際已流于形式。
三、農村土地承包經營權登記制度之思考
我國土地承包經營權的登記效力也采登記對抗主義。原因在于，我國農村還基本處于典型的熟人社會，社區成員較為封閉固定，人口與財產缺乏流動，關于土地承包經營權這樣的重大家庭財產取得，人們常?？梢酝ㄟ^非制度的方式獲得相應信息，從而減少了物權公示的必要性。
但其實通過上文對地役權制度的分析，在我國土地公有制的情況下，承包經營權的物權效力也與地役權一樣遭到了質疑。同時承包經營權的“物權非必要性”不同于地役權，根據我國物權法，農村土地承包經營權是可依法流轉的，它具備了流通性之后，就可能發生對抗第三人的問題，這點是和地役權不同的。即是說，承包經營權的“物權非必要性”只建立在發包人與承包人之間，只是停留在一個相對的合同關系層面上。而在第二個層面，即當農村集體組織成員依法成為承包經營權人之后，承包經營權出現在了流通領域。根據上文陳述的理由，在流通層面的承包經營權的效力，也應遵循登記規則一體化的要求，否則賦予一個不具排他效力的承包經營權以物權性質，當發生對抗第三人問題時，也會出現物權效力流于表面的情況。
四、結語
綜上所述，我國現行《物權法》在不動產物權的登記規則采?。旱怯浬c登記對抗的混合模式，此種混合不利于民法體系的構建，也有違法理邏輯。德國民法的登記生效主義符合現代經濟的發展，符合經濟交往中對財產結構的需求，應為我國民法所借鑒。而地役權與農村土地承包經營權的例外規定，打破了物權法律體系的嚴謹結構。新《物權法》的出臺迎來了一片叫好聲，但我們仍需承認，新《物權法》存在著許多漏洞與不足，有待我們認真而慎重的考慮。
注釋：
①郭明瑞.物權登記應采對抗效力的幾點理由.法學雜志.2005(4).
②陳光華.論登記對抗主義在物權變動中形成的利益沖突.現代財經.2008(第8期，第28卷).
③孫憲忠.物權法基本范疇及主要制度的反思.中國法學.1999(6):54-63.
④尹田.法國物權法.法律出版社.1998:249.
⑤王軼.物權變動論.中國人民大學出版社.2001:48.
⑥王軼.物權變動論.中國人民大學出版社.2001:178.
⑦劉智慧.物權法立法觀念與疑難制度評注.江蘇人民出版社.2007:211.
⑧董安生.民事法律行為――合同、遺囑和婚姻行為的一般規律.中國人民大學出版社.1994:5.
民法典的出臺過程范文第5篇
一、市民社會與民法的歷史進程相互交融
任何制度都是在歷史的長河中逐步適應時代的發展需要而誕生的。市民社會與民法制度都是在社會發展的過程中逐步生成和發展的。市民社會是一個起源于西方而且成熟于西方的概念，“中文世界里所使用的‘市民社會’一詞，大體是由英文‘civilsociety’一詞轉譯而來”。［2］(P23)而“civilsociety”一詞則起源于拉丁文“societascivilis”。漢語中的“民法”一詞源于日本。日本民法典用的“民法”一詞由法國民法典的“droitcivil”翻譯而來?！癲roitcivil”一詞源于羅馬法的“iuscivile”，對此通常譯為“市民法”。［3］(P1)由此可以看出，民法與市民社會之間的內在聯系，正是產生了市民社會，才有了調整市民社會規則的法律的需求，才有了市民法的誕生，進而產生了今天我們所稱的民法。二者的發展過程可以從三個彼此相連的發展階段來看。第一個階段是古希臘、古羅馬時期。這一歷史時期，從總體上看，國家與市民社會是復合的，其復合的基礎和紐帶是城邦的正義和善業。［4］(P18)市民社會生活的每一個角落都打上了政治的烙印，在古希臘城邦中每個人都將自己的日常生活融入到城邦事務之中，形成了一種以城邦為中心的古希臘政治結構。古希臘與古羅馬的成就是交織在一起的，自馬其頓人征服開始的長達兩個世紀的希臘化時代，希臘文化得到了廣泛的傳播，而古羅馬時代的政治體制也是用希臘的思想去解釋和構建的，因此在政治體制上二者具有很大的相似之處，而這一時期國家與社會之間的復合結構依舊沒有改變，并有進一步深化的趨向。隨著古羅馬的瘋狂對外擴張，為維持被征服地區與本國的政治穩定，古羅馬制定了一系列的法典。羅馬在其政治原則方面最偉大的建樹是認真的制定法典。［5］(P143)古羅馬的法律進一步加深了市民社會與政治國家一體化的進程。雖然在古希臘和古羅馬時期的市民社會與國家是復合的，但隨著文字的進步，商業活動的逐漸興起，市民社會依然在政治國家的束縛下獲得了一定的發展，而最主要的表現是法律制度的制定。梭倫改革打破了傳統的法律不可更改的理念，促進了私法的發展。雖然古希臘時期的私法沒有古羅馬法律的完善的體系，但是也在一定程度上適應了當時商業活動的需要，滿足了新興商人階級的需要。羅馬法是“以私有制為基礎的法律的最完備形式”，［1］(P143)是“商品生產者社會的第一個世界性法律”，［6］(P248)并很好地適應了當時經濟的發展現狀。羅馬雖是一個強大的國家，但市民社會還沒能夠充分地發展起來，因此政治國家與市民社會之間也難有明確的劃分。第二，中世紀時期。這一時期要分成兩個階段來看，一是中世紀前期，二是中世紀中后期。蠻族入侵并徹底砸碎古羅馬帝國高度文明，帶著野蠻、愚昧和滯后開始了中世紀西歐的“黑暗統治”時期。這一時期形成了王權、神權和貴族特權等多元權力并存與妥協的局面。這一時期的國家生活和社會生活嚴重同化，市民社會被國家吞噬。而在多元權力的博弈之中，契約關系得到了發展，專權得到抑制。這種多元權力的土壤為市民社會的誕生提供了良好的空間，縱然在這一時期市民社會是完全被吞并的。與市民社會的發展相適應的羅馬法也出現了危機，由于蠻族的入侵，日耳曼人所處的軍事民主制度破壞了羅馬法存在的社會基礎和經濟基礎，羅馬法幾乎一度被“日耳曼法”或“蠻族法”所掩蓋。然而正像市民社會能夠在夾縫中生存一樣，羅馬法也沒有完全湮滅。雖然羅馬法幾乎被掩蓋，但是這一時期對羅馬法的研究從未中斷，而且羅馬法的影響自始至終都在不同程度上存在著。這為以后羅馬法的復興和繼承奠定了基礎。到中世紀中后期，隨著蠻族征戰的結束，國家的穩定，社會生產在一定程度上從破壞中恢復過來獲得了一定的發展，進而促進了農業和手工業的分離，加之長途運輸的發展，商業在一定程度上發展起來。隨著商業的發展，社會的經濟逐漸恢復，城市的發展進程加快，市民階級不斷形成，市民社會開始發展。與之相適應的法律制度也因適應社會的發展需要而逐步完善，最突出的就是羅馬法的復興。隨著商品經濟日益顯示出其重要性，人們對商品交易中的平等和自由的要求也愈高，而日耳曼法顯然已經不再適應這一時期的社會發展的需要，因此羅馬法便呼之欲出。這一時期市民社會與政治國家之間逐漸發生分離，而羅馬法的公法與私法之間的界限也更加明確。第三，資產階級革命勝利后。市民社會與政治國家的分離過程離不開資產階級革命的推動。英國的光榮革命、法國大革命和美國革命，這些近代資產階級革命的勝利使市民社會作為一個既定的事實確立下來。而且隨著國家的穩定，城市進一步繁榮，商業蓬勃發展起來，市民社會擺脫國家的控制逐步獨立出來。而市民社會天生以追求利潤為使命，因為“實際需要，利己主義就是市民社會的原則;只要政治國家從市民社會內部徹底產生出來，這個原則就裸的顯現出來”。
為了滿足其對自身利益的需求，市民社會必然有自己的政治和法律的需要，因此新的立法被提上日程。民法開始了輝煌發展的進程，此時出現的法國民法典、德國民法典便是這一時期的產物。這些法律制度繼承了羅馬私法的基本精神與資產階級的法律要求密切結合起來，將政治國家排除在私人活動領域之外。進入20世紀以后，隨著世界性聯系的加強，經濟發展的國際化，市民社會與政治國家之間的聯系已不再是以前的相互分離的趨勢，而出現了新的變化，不少學者將這種新的變化稱為國家與市民社會的二元互動關系。特別是社會團體的大量興起，福利國家模式，國家對經濟生活進行廣泛的干預，進一步印證了這一關系。這種新的國家與社會的關系模式也對法律制度產生了深刻的影響。民法超出了一國的范圍在世界范圍內發展起來，而且許多國家的民法典更加注重民法的社會利益的趨向，在立法和司法上更加注重對社會公共利益的保護。由此可見，市民社會與民法的歷史進程是相互交融的，任何一方都不能離開對方而獨立發展。
二、市民社會與民法價值相通
從民法與市民社會發展的歷史進程來看，民法經歷了漫長的發展過程，形成了深厚的文化底蘊，培育了博大精深的民法文化。民法以私權神圣、人格平等、意思自治作為其基本理念，而這些理念便是市民社會精神的體現，即契約自由、權利本位、地位平等。市民社會的基本特征之一就是契約自由，市民社會的成員之間相互合作，通過各種手段滿足自己的需求，這種合作關系體現在契約精神上，即參加市民社會組織的成員不是被強迫的，而完全是自愿的。市民社會內部成員遵循自主自愿的契約規則，“這就是說，市民社會內部每一方在為獲取他方所有而自己又需要的一部分權益的同時，也就承諾了對這部分權益所必須履行的義務”。［2］(P8)契約也規定市民社會成員的經濟活動和社會生活規則，避免出現無序性。社會主義市民社會內部的成員將契約性規則作為自己活動的準則，成員的生活和各種活動完全依規則行事，以一種穩定的秩序存在。而這種契約自由的精神反映到民法上就是自愿原則。自愿原則是指當事人完全按照自己的意愿來參與民事活動，依據自己的利益需要訂立、變更和終止契約關系，不受任何人的干涉。羅馬法對公法和私法的性質有論述:“公法的規范不得由個人之間協議而變更”，而私法的原則是“協議就是法律”(即私法規范可以由私人的協議變更)。［8］(P7)民法的基本原則之一自愿原則，便反映了私法的最基本原則，這一原則能夠在很大程度上保障市民社會契約自由的實現。市民社會給所有的成員提供了平等的平臺，在市民社會內部沒有等級差別，追求的是個人本位，權利平等。市民社會的成員是“經濟人”，此處所講的“經濟人”不包括供職于國家機關、政府、軍隊的公職人員，當然也不包括自給自足的農民，但是他們的角色是可以轉換的，一旦他們參加到社會經濟關系中來，便成為了市民社會的主體。在經濟活動中，市民社會成員之間的地位是完全平等的，沒有官級之分，也沒有權力大小之別，在交易過程中只能做為交易的一般主體存在，沒有任何特權。這種地位平等的觀念反映到民法上就是平等原則。平等不僅僅指當事人的法律地位是平等的，還包括當事人要平等地協商確立相互間的權利義務關系，任何人都不能以強迫命令的方式建立當事人之間的民事法律關系，以及當事人的權利受到法律平等的保護等。即使上面所提到的自愿原則也是建立在平等的基礎之上的，只有當事人的地位平等了，各方才能都依據自己的獨立意志決定自己的行為，而且只有以自由為基礎的平等才是真正的平等。市民社會就為其成員提供了這樣一個自由平等的平臺，保障其成員權利的實現。市民社會保障個人的私權利，不受政治國家公權力的肆意侵犯。在政府和公權力面前，個體的呼聲是微弱的，個體的意志很難直接表達。市民社會做為一種成長起來的民間力量，一種相對獨立于政府的民間組織，能夠將個體的意志組合起來，形成與政府公權力相抗衡的力量。市民社會為個人的權利劃定了一個空間，一個政府權力難以深入的，難以破壞的空間。這樣就能夠較好地保護市民社會成員的個人私利。這種保障在民法上的體現是私權神圣，私權神圣的含義就是私權利要等同甚至要超過公權力的地位。在法律中規定任何私權都要受到法律的平等保護，私權具有不可侵犯性，非依據法律程序不可剝奪。這種私權神圣地位在法國《人權宣言》中體現的較為明顯，如宣言的第17條特別闡明了“財產權是不可侵犯的、神圣的權利”。市民社會與國家從復合狀態，到逐漸分離的過程，再到現在的二元互動狀態，市民社會始終是代表著私域而存在的，與政治國家代表的公域相對。而民法作為一種私法是與公法相對應的。前面已述，在羅馬法時代就有公法和私法的劃分。羅馬法是以個人利益為基點的，到現在為止主要的私法關系在羅馬法上都有反映。私法的基礎是市民社會，那么私權的基礎就是平等的市民，私法的構建是在權利本位的基礎之上的。公法與私法的區分，一開始就是以政治國家與市民社會相區別為基礎的。［9］(P5)可見，市民社會所代表的私域需要民法的調整，而民法也正是以市民社會為基礎逐漸發展起來的。此外，民法的基本制度也是根據市民社會的需要來發展運行的。根據市民社會參與經濟活動成員的不同，民法將經濟活動成員規定有法人和自然人之分;根據市民社會成員享有權利的不同，民法有物權與債權之分;根據市民社會成員交往規則的不同，民法有行為制度和制度之分。由此可以看出，民法與市民社會的價值是相通的，他們的基本精神是一致的，民法無論從制度的設計還是基本價值理念都來源于市民社會，而市民社會要想實現其保障的基本價值也離不開民法的支撐。
三、市民社會與民法互動發展
從市民社會與民法的歷史發展進程以及兩者之間的價值相關性來看，要進一步促進市民社會的發展需要進一步完善民事法律制度，保障市民社會的秩序與安全;而民法也并不是一成不變的，需要隨著時代的變化而不斷的調整自己的規則，有什么樣的社會經濟要求就會有什么樣的法律產生，因此民法未來的發展必須要從市民社會中尋找根基，只有這樣才能更好地適應社會發展的需要，更好地保障市民的利益。
(一)市民社會的構建促進民法的發展
馬克思說:“在過去一切歷史階段上受生產力制約、同時也制約生產力的交往形式，就是市民社會。”［1］(P40)“市民社會包裹各個個人在生產力發展的一定階段上的一切物質交往。它包括該階段上的整個商業生活和工業生活?！保?］(P41)由此可見，市民社會是與市場經濟緊密聯系在一起的，作為市民社會產生基礎的市場經濟的發展程度決定了市民社會的發育程度，而市場經濟越發達對法律的需求越高，也就在客觀上進一步促進民法的發展。因此要促進民法的發展就要促進市民社會的構建。市民社會在西方國家已經成熟并完善，但是在我國卻發育不足，從我國社會的發展現狀來看，市民社會與民法似乎更能夠體現出市民社會對民法的促進作用。我國的市民社會沒有完全發展起來，主要是因為作為市民社會基礎的市場經濟沒有完全成長起來。然而，改革開放以后中國的市場經濟獲得了一定的發展，各種新的經濟形式層出不窮，同時人們的權利本位意識增強，對于個人權利的保護呼聲越來越高，市民意識也開始增強，原來的民事法律制度已經不能夠很好的適應經濟發展的需要了，因此新的立法開始頒行。我國近年來出臺了一系列反映市場經濟特色的民事法律制度，如《民法通則》、《公司法》、《合伙企業法》、《證券法》、《物權法》、《擔保法》等，這些法律制度的出臺都是為了適應新的經濟的發展需求，更好地保障市民的個人利益。我國的市場經濟只是處于初期發展的階段，市民社會也沒有很好的成長起來，但是隨著改革開放的深入，市場經濟的完善，市民的市民社會意識的增強，我國的市民社會一定能夠很好的成長起來，與之相適應的是民法的發展也會為適應新的經濟形式的需求，不斷地完善自己的規則，更好地適應市場經濟發展的需要和更好地保障私人利益。民法的發展要不斷地從市民社會的土壤中汲取營養，因此市民社會的構建能夠很好地促進民法的完善，市民社會越成熟，民法便越完善。
(二)民法的發展促進市民社會的完善
