遺囑公證細則
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遺囑公證細則范文第1篇
一、辦理遺囑公證所涉及的財產問題
根據司法部頒布的《遺囑公證細則》第七條之規定,申辦遺囑公證應當提交遺囑涉及的不動產、交通工具或其他有產權憑證的財產的產權證明。現實中筆者遇到的情況比較復雜,如居住權能否在遺囑中處分,僅有購房合同的房產能否處分,夫妻共同財產有一方去世未進行遺產分割,能否只對自己的一半和應繼承份額加以處分。
1、房屋居住權能否通過遺囑處分的問題
房屋居住權是個人對單位公有房屋基于租賃關系產生的房屋使用權,該房屋的所有權人是單位,公民個人沒有所有權,而法律規定公民僅對享有所有權的財產能進行遺囑處分,因此,該房屋不能作為遺囑處分的財產,公民的合法繼承人享有優先租賃的權利。
2、沒有房產兩證的房產能否通過遺囑處分
公證實務中常有當事人來咨詢,自己的房產僅有購房合同能否辦理遺囑公證。有的公證員擔心無兩證的房產手續不完備,存在債務糾紛,提出不予辦理。《遺囑公證細則》規定的是“遺囑涉及的不動產、交通工具或者其他有產權憑證的財產的產權證明”。而司法部《遺囑公證細則》(征求意見稿)第十七條規定:“對于符合下列條件的遺囑公證申請,公證機構應當出具公證書:其中第(三)條規定:遺囑人提供了所處分的財產是其個人財產的證明;無法提供證明的,承諾所處分的財產是其個人財產……”。司法部《遺囑公證細則》(征求意見稿)實際上采取了折衷的辦法:以遺囑人提供財產權利證明為原則,以遺囑人個人承諾(僅限無法提供證明的前提下)為例外。
二、關于夫妻共同遺囑
根據司法部頒布的《遺囑公證細則》第十五條之規定“遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的,共同遺囑中應當明確遺囑變更、撤銷及生效的條件”,可見我國法律允許共立遺囑。但是對于共同遺囑,在遺囑生效時間和可否撤銷或變更上不易確定,會影響到設立遺囑的效力,達不到預防糾紛,減少訴訟的目的,原因有如下幾點。
第一,遺囑的生效問題。在遺囑中約定雙方均過世后將財產留給其合法繼承人之一,遺囑的生效時間是雙方均過世,倘若一方過世,另一方還健在,其他合法繼承人只要有人提出繼承析產的問題,依照我國《繼承法》的規定,就可以繼承析產,但此時該遺囑尚未生效,因此,無法體現遺囑人的真實意愿。
第二,共同遺囑還存在保密問題。一方死亡后繼承開始,就要公開遺囑內容;而此時另一方尚未死亡,遺囑不宜公開,影響了遺囑的執行及效力。
第三,如果雙方均健在,一方希望變更時,另一方不愿意,又會造成個人的意思無法自由表達。
共同遺囑有很多的弊端,建議需要設立共同遺囑的夫妻分別設立遺囑。這樣,既有利于保護遺囑人、配偶以及遺囑繼承人的利益,也有利于實現遺囑的目的和維護家庭穩定。
三、如何確認遺囑是否是遺囑人的最后一份遺囑
根據遺囑公證管轄的特點,自然人可以在其住所地或行為發生地申請辦理遺囑公證;即遺囑公證在若干個公證處均可辦理。如何在遺囑生效時確定該遺囑是否是遺囑人的最后一份遺囑,成了遺囑繼承的一件重要問題,也是一個難點問題,目前我國未設立相關的法律規定這一問題,業內存在有幾種不同的意見。
第一,直接采用公證遺囑,認為遺囑繼承人只要持遺囑公證原件及遺囑人死亡證明材料,財產、親屬等相關證明即可辦理。
第二,認為由遺囑人的法定繼承人共同對遺囑的內容做出確認,是否同意該遺囑的處理意見;倘若遺囑人的法定繼承人之一不是遺囑繼承人,其不同意遺囑人的處分財產的意見,該如何處理?如果法定繼承人不是受益人,其不愿到公證處表示意見,又該如何處理?是否按法定繼承呢?如果按法定繼承,這是否有違遺囑人當初辦理遺囑的初衷了,是否也是對立遺囑人生前意愿的不尊重呢?
第三,設立公告制度,公證處受理遺囑繼承公證后,在媒體(如報刊、網絡)上公告,期限屆滿,如無人提出疑義,即可辦理遺囑繼承公證。
第四,核實制度,向遺囑人的法定繼承人通過電話、信函告知遺囑的情況,可采用保全送達公證的方式處理,如當事人有更新的遺囑,讓當事人在一個合理的期限內到公證處提交相關資料,如到期沒有異議,公證處即給予辦理遺囑繼承公證。
對于這種情況,建議以后全國的公證系統建立聯網,搞好遺囑的登記工作,數據統一才方便查詢,不管當事人在哪里辦過公證遺囑,都可以查到,這樣才能知道當事人辦了幾份遺囑,哪是最后一份遺囑,而不是無據可查,心中沒底。
四、在設立遺囑時是否應公開
在實際案例中,曾有當事人要求所有的子女都到場,將遺囑公開讓子女們心中都有數。而目前我國《遺囑公證細則》規定“公證人員詢問遺囑人,除見證人、翻譯人員外,其他人員一般不得在場”,因此,一般在辦證過程中即使當事人有子女陪同前來均要求回避,今后,在遺囑人自愿并告知其不受脅迫地表達真實意愿的前提下,能否根據其請求,在一定程度上公開,也是值得大家探討的問題。
我國法律規定賦予公證遺囑最高法律效力,但在實踐中公證遺囑的最高效力未能得到更好的體現,存在著立法相對滯后的問題,對遺囑效力的確認未曾設立專門的法律程序,有時甚至給遺囑的繼承設置了障礙。因為我們無從查找被繼承人是否有變更后的遺囑,是否存在第二份、第三份等遺囑,而要求其他非遺囑繼承人或非受遺贈人予以確認時還可能會遭到拒絕,使得公證的效力受損,影響了公證的法律效力。在設立遺囑時允許所有繼承人參加有時能更好地防止日后根據遺囑辦理繼承權公證時其他非受遺贈人不合作的問題。
五、完善遺囑公證證據的問題
近來,常常有一些遺囑繼承糾紛訴至法院,對公證遺囑的效力產生質疑,公證處要怎樣為自己辯護?怎樣讓遺囑的證據效力更強?首先,應該嚴格依照程序規則來辦,該由兩名公證員承辦,不是特殊情況下一定不要一個人辦。立遺囑人不會寫字又沒有印章的,按規定要提取十個手指的指模,千萬不能只提一個手指的指摸。程序的不完備最終可能導致整個遺囑公證被,立遺囑人的意愿不能受到保護,公證處的公信力下降。其次,《遺囑公證細則》僅規定對年老體弱、危重傷病人、聾、啞、盲人、間歇性精神病患者、弱智者辦理遺囑公證時進行錄像,有條件的公證機構應添置專門的錄音、攝像設備,對所有遺囑公證的受理、承辦過程攝像、錄音,并轉刻錄成光盤,并將光盤由當事人、在場人員簽字封存附卷。遺囑人的聲、像等情況均一覽無遺,能有力的避免今后可能出現的糾紛。
六、公證處能否確認遺囑效力的問題
之前公證業對于能否確認遺囑的效力持不同見解,確認遺囑的效力直接關系到遺產的歸屬,產生的法律后果和責任重大,出于規避執業風險,不少公證員的觀點是由法院來確認遺囑的效力。2009年10月22日中國公證員協會第五屆常務理事會第九次會議通過《辦理繼承公證的指導意見》,其中第十四條規定公證機構辦理遺囑繼承公證應當按照下列方式審查確認遺囑的效力:第一,遺囑為公證遺囑的,公證機構應當對遺囑內容是否符合法律規定進行審查,并向全體法定繼承人核實,核實的內容包括詢問被子繼承人有無其他遺囑或者遺贈扶養協議,法定繼承人中有無缺乏勞動能力又沒有生活來源的人。法定繼承人對公證機構的核實沒有回復的,或者無法與法定繼承人取得聯系的,公證機構在對遺囑進行審查后,可以確認遺囑的效力。第二,遺囑為公證遺囑以外的其他符合法定形式的遺囑的,公證機構應當取得全體法定繼承人對遺囑內容無異議的書面確認,并經審查認為遺囑的內容符合法律規定,可以確認遺囑的效力。根據上述規定,明確了公證處具有確認遺囑效力的權利,確認的關鍵在于向所有法定繼承人核實遺囑是否真實,對遺囑的內容有無異議,有無其他遺囑或扶養協議以及該遺囑是否最后的遺囑,法定繼承人中有無缺乏勞動能力又沒有生活來源的人這些問題。這一規定操作性強,能更有效地保護遺囑人的真實意愿得以實現,是公證的一大進步。
遺囑公證細則范文第2篇
關健詞：遺囑公證；風險；防范對策
一、遺囑公證面臨風險分析
（一）遺囑公證面臨撤證之較大風險
《繼承法》第二十二條規定：“無行為能力或限制行為能力人所立的遺囑無效”、“遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效”。在公證實務中，對無行為能力的人，公證人員綜合各種因素有能力判斷出來，但是對限制行為能力人和立遺囑人在其立遺囑時是否是其真實意思表示，是否受他人脅迫、欺騙下所立的遺囑，公證人員較難判斷、審查出來。一旦出現《繼承法》第二十二條規定的情況，遺囑公證將面臨撤證之風險。
（二）遺囑公證會帶來公證賠償之潛在風險
公證賠償是公證機構承擔公證責任的一種表現形式，《公證法》第43條第1款規定：“公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任；公證機構賠償后可以向有故意或者重大過失的公證員追償。”在公證實務中公證人員在辦理遺囑公證時未注意到‘謹慎、勤勉’的法定審查義務或違反《最高人民法院關于貫徹執行〈繼承法〉若干問題的意見》第三十七條的規定時（必留份問題）給公證當事人及公證利害關系人造成損失的、無法挽回的，公證機構應承擔相應的賠償責任。
（三）遺囑公證會潛在的動搖公證“預防糾紛、減少訴訟”本職職能之風險
公證界同仁均知道遺囑公證書不能作為房地產變更登記的最終依據，而是在立遺囑人死亡后，遺囑受益人須持遺囑公證書來公證機構申請辦理遺囑繼承權公證。公證機構會根據《公證法》、《公證程序規則》、《遺囑公證細則》的要求重點審查如下事實：（1）立遺囑人的其它法定繼承人手中是否有其它再經過公證的遺囑公證書；（2）立遺囑人生前是否同其法定繼承人以外的人簽訂過遺贈撫養協議。要審查上述（1）項下事實，公證實務中有兩種辦法：其一、公證機構公證人員應書面通知立遺囑人的其它法定繼承人到公證處確認其手中是否有其它再經過公證的遺囑公證書；其二、通過發函的方式確認其它法定繼承人手中是否有其它再經過遺囑公證書。不管現場確認的或發函調查核實又存在如下三種情況：其一、有的家庭兄弟姊妹之間的關系處理的好，無矛盾和糾紛，愿意配合遺囑受益人辦理遺囑繼承公證，共同來公證機構確認其手中沒有經過公證的遺囑公證書；其二、有的家庭兄弟姊妹之間的關系處理的不好，采取消極的做法，不愿意來公證處確認或者配合公證機構的調查，也不配合遺囑受益人辦理繼承權公證；使公證機構和公證人員在辦理遺囑繼承權公證時陷于尷尬的處境，原因系公證機構自己出具的遺囑公證書因其它法定繼承人不配合，遺囑受益人最終不能依據公證遺囑辦理繼承權公證，最終使立遺囑人的目的落空；其三、有的家庭采取積極的做法，直接來公證處大吵大鬧，拿出醫院出具的立遺囑人在當時立遺囑時頭腦、神志不清的住院證明。后兩種情況會使原本沒有矛盾和糾紛的家庭，無形中產生矛盾和糾紛，主要原因是立遺囑人的其它法定繼承人在得知遺囑受益人手中持有遺囑公證書時，心中難免會有憤憤然或不平衡的心理，其認為對立遺囑人生前也盡了贍養義務，憑什么公證遺囑將房屋留給他人而不給自己。當公證機構公證通知其來公證處現場確認或調查核實時手中有無經公證的遺囑時，他們不但不愿配合，而且會更進一步激化家庭予盾。故而從根本上動搖、削弱公證系“預防糾紛、減少訴訟”本職職能之風險。
（四）遺囑公證會引發公證行業公信價值下降之風險
公證的公信價值是指社會公眾對公證活動的認可，即社會公眾對公證活動具備誠信的公證活動的內心推崇與信仰。老百姓信仰的公證機構一旦發生賠償、錯證事件，各大媒體就會頭版頭條的爭向報導，最終會把公證機構推向風口浪尖，使公證的公信價值在老百姓的心目中大打折扣，如西安“寶馬案”的發生、某省繼承權公證“活人變死人案”的發生，直接使公證行業遭受信用危機，公信價值也直線下降。眾所周知遺囑公證書不能作為房屋變更登記最終法律依據，通過前述所論，言外之意遺囑公 證可能會使立遺囑人的真實意愿落空，從而間接導致公證行業公證價值下降。
（五）潛在的會使立遺囑人的遺愿落空之風險
不言自明，立遺囑人只所以在公證處訂立遺囑，是因為公證當事人相信公證處，其一，在老百姓的心目中公證處系國家的，某種意義上代表的國家（傳統的觀念）；其二、公證處有一支懂法律的專業人才。試想如出現上述不配合遺囑受益人辦理繼承權公證的情況，公證當事人的遺愿可能會落空，如果遺囑公證不能順利實現立遺囑人的遺愿，立遺囑人怎能含笑九泉，立遺囑人生前做公證遺囑又有何意義。
二、防范遺囑公證風險的對策與建議
（一）規范遺囑公證的辦證流程及程序
公證員在辦理遺囑公證時應重點把握和審查如下幾個方面：
1.審查立遺囑人是否具備民事行為能力、立遺囑人的真實意思表示是否真實（有無受脅迫、欺騙）、立遺囑人的家庭成員情況（有無必留份問題）、立遺囑所處分的財產是否有物權憑證或財產權憑證等。
2.充分履行告知義務：（1）當事人在申辦公證中的權利和義務；（2）遺囑公證的法律意義和后果；（3）向當事人解釋其可能產生的誤解的遺囑公證內容；（4）遺囑公證中民事法律行為履行時應注意的法律問題；（5）告知申辦遺囑公證的法律文書中存在的瑕疵以及法律可能不予保護的內容；（6）告知遺囑人有權隨時撤銷遺囑，本公證書不作為過房憑證的依據；（7）其它辦證規則規定應告知的內容。
3.制作盡量詳細且全面的詢問筆錄，從客觀上最大限度地確認遺囑內容是立遺囑人的真實意思表示。
4.特殊情形的處理。公證員發現立遺囑人有如下情形之一的，在與其談話時應當錄音或者錄像：（1）遺囑人年老體弱； （2） 遺囑人為危重傷病人；（3）遺囑人為聾、啞、盲人遺囑人為間歇性精神病患者、弱智者，錄像非常關鍵，但并不提倡全程錄像，而是在給當事人做筆錄時讓其說出重點錄入即可，否則言多必失。
（二）建立全國統一的遺囑公證登記備案制度
遺囑公證登記備案制度可有效防止立遺囑人在不同的公證機構申請辦理多份遺囑公證，避免在辦理遺囑繼承公證時調查核實所遇到的種種尷尬，同時也可防止公證司法資源的浪費。這樣做有如下益處：（1）有利于公證行業占有更多資源，最終達到資源的整合的效果；（2）節省了公證機構調查核實其它法定繼承手中是否有公證遺囑的程序；（3）立遺囑人的遺愿最終順利實現；（4）將公證的職能“預防糾紛，減少訴訟”的職能發揮的淋漓盡致。因此，建議由中國公證員協會牽頭建立全國統一的遺囑公證登記備案制度。
（三）規范遺囑繼承公證的辦證流程與程序
遺囑繼承公證是公證機構依據遺囑受益人的申請，依照《公證法》、《公證程序規則》、《繼承法》及其它與遺囑內容相關的法律、法規的規定，對遺囑受益人向公證機構申辦遺囑繼承公證行為的真實性、合法性，予以證明的活動。為此公證機構在受理遺囑繼承公證必須重點把握以下幾個方面：
1.被繼承人（立遺囑人）的死亡證明（派出所出具）或醫院提供的醫學死亡證明，被繼承人（立遺囑人）的親屬關系證明。
2.公證機構的承辦人員必須核查遺囑受益人提交的遺囑公證是否立遺囑人生前所立的最后一份有效公證遺囑。實務中通常有兩種不同的做法：（1）公證機構要求立遺囑人第一順序的法定繼承人都必須到場確認，如果有一個第一順序的法定繼承人不到場確認，就不予受理繼承權公證的申請。這種做法固然穩妥，但沒有法律依據，法理上也說不過去；（2）公證機構履行一個調查核實的義務（調查核實義務包括在受理遺囑公證繼承前、受理中、受理后）；履行調查核實的方式可以口頭、書面、電話的方式來進行，調查核實被繼承人其他的法定繼承人手中是否有被繼承人所立的其它經公證過的遺囑。核實時又有兩種情況：一、如果被調查的利害關系人（被繼承人的法定繼承人）配合公證機構的核查工作，一切都很順理成章；如果被調查當事人（被繼承人的法定繼承人）不配合我們公證處的工作。被繼承人的法定繼承人之間或多或少的存在家庭矛盾或家庭糾紛，說明他對被繼承人生前所立公證遺囑有異議，此時公證機構的承辦公證員可公開自己的聯系方式讓利害關系人（異議人）用口頭、書面、電話的方式在合理期限內舉證（提出異議），公證機構可以綜合相關的材料、證據及相關的異議情況，決定是否受理或繼續辦理繼承權公證。公證機構在合理期限內履行了核查義務，不管被繼承的其它法定繼承人配合與否，公證機構照樣可以受理遺囑公證繼承公證。筆者贊同第二種做法，理由有二：（1）這樣做有利于整個遺囑公證與繼承權公證業務的發展，處理好遺囑公證，對繼承權公證可以形成良性發展。（2）在辦理繼承權公證時要求被繼承人所有第一順序的法定繼承到公證處是沒有理論依據和法律依據的，反而會浪費大量的人力、物力、財力和司法資源，更違背立遺囑人的意愿。
3.完善、細化遺囑繼承公證的告知內容，重點告知遺囑公證事項的法律意義和可能產生的法律后果。
4.在要素式遺囑繼承公證書中，增加免責條款。可以在公證書中增加這樣的條款：“截止本公證處出具遺囑繼承公證書之日，當事人及利害關系人均未能提出上述公證遺囑之后的有效公證遺囑和經公證的遺贈撫養協議，如在本公證書生效后，發現另有最后的有效公證遺囑或遺贈撫養協議的事實，本處有權依據《公證法》第三十九條之規定，撤銷該遺囑繼承權公證書，該公證書自始無效。”
（四）在遺囑公證中設立遺囑執行人制度
遺囑執行人是實現遺囑內容的人，根據《繼承法》第十六條的規定和司法實踐中的經驗不難得出，在遺囑中設立遺囑執行人制度具有法律依據。遺囑執行人制度有其特殊作用：（1）遺囑執行人可以使遺囑人的遺囑得以實現，有利于遺囑人的意志得以公正的體現；（2）遺囑執行人制度的確立有利于維護遺囑繼承人和受遺贈人的利益；（3）遺囑執行人制度的確立可以使遺產的分割得以順利進行，從而避免紛爭，有利于促進當事人的家庭和睦團結。因此，建議在遺囑公證中設立遺囑執行人制度，并由中國公證員協會制定出實施細則來豐富遺囑執行人制度的可操作性。
（五）進一步明確遺囑公證的業務管轄權
遺囑公證細則范文第3篇
關鍵詞 公證遺囑 生效要件 立法完善
一、公證遺囑在我國的現狀
在經濟與社會不斷發展的大背景下，私人財富不斷累積，公民的法制意識也在不斷增強。為妥善解決未來可能發生的家庭財產糾紛，以較慎重的公證形式來處置遺產日益成為處置個人財產的主流。在遺囑公證辦理數量日益增長的大背景下，我們發現公證遺囑呈現出以下幾個特點：
（一）遺囑人日趨年輕化
越來越多的中、青年人開始立遺囑，而非以前的特定老年人群，這表明公證遺囑已不再是生命無多之人的專屬行為，而屬于一種慎重處理財產的方法。有關調查數據表明，我國有近20%的公證遺囑為40歲以下的人所立，且有上漲趨勢。此類人大多身體健康，進行遺囑公證只為提前防范，以免未來意外后出現財產糾紛。此類人主要是以下兩個群體：一是社會精英人士，這些人收入都比較高，受教育的程度也較高，財富豐厚，大多具有本科或以上的學歷。除了不動產以外，他們的財富還有汽車、存款、期權等形式。二是再婚家庭人士，此類人大多各自有子女，出于將自己的財產只交付到自己親生子女手上的目的，有必要立遺囑。
（二）遺囑涉及的財產分布地區廣
我國當前城鎮化腳步不斷加快，人口的流動性也遠超以往。因為人口的不斷流動，所以住所地、行為地與財產所在地不在一起的情況較為常見，遺囑所涉及的財產分布地區也可能是非常廣泛的，可能在大城市，也可能是在農村。依據我國公證法及相關遺囑公證條例之規定：立遺囑人可以在戶籍所在地、經常居住地或遺囑行為發生地的公證處申辦遺囑公證。這樣，流動性較強的人群就有了在多種地區立遺囑的選擇。同時，我國缺乏遺囑備案、驗證制度的規定，如果遺囑人不提供相關信息，那么公證處就無法核實哪一份遺囑是最后一份公證遺囑。在遺囑人過世后，這種情形極易產生糾紛，辦理遺囑公證以預防糾紛的作用也就蕩然無存。
（三）遺囑人要求對受益人附加義務
一般而言，遺囑都是為了對身后財產在繼承人之間的分配做一個處置和分割，故而無須附隨義務。但是在當前的社會背景下，人們之間的信任度不如以往，戒備心也重于以往，遺囑人在立遺囑處置財產時難免存在較多顧慮，如是否之后受益人會不照顧、不關心他等。因此，不少遺囑人要求在辦理公證時附加義務。實務中，由于對附隨義務是否完成以及完成是否存在瑕疵的判定極為困難，所以公證處為了規避自身的風險，基本不受理此種遺囑公證。但是這并不表明這種遺囑不能公證，《繼承法》規定，“遺囑繼承或者遺贈附有義務的，繼承人或者受遺贈人應當履行義務。沒有正當理由不履行義務的，經有關單位或者個人請求，人民法院可以取消他接受遺產的權利”。設立遺囑是可以附隨義務的，對此辦理公證也是可以的。只是要考慮其在執行時的可行性，公證處無法判定的事實，當事人可以通過其他法律部門判定。而最高法院出臺的繼承法意見也于第43條指出，附義務的遺囑可以經法院審判裁決后，付諸執行。換句話說，此時我們的公證遺囑也就起到了強有力的證明作用。
二、我國法律關于公證遺囑及其生效要件之規定
（一）我國關于公證遺囑之規定
我國繼承法規定，可以通過公證、自書、代書、口頭和錄音遺囑等五種方式設立遺囑。《繼承法》第20條規定：“自書、代書、口頭、錄音遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。”但是其司法解釋中又有如下規定：“遺囑人以不同方式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立的公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準。”這就是說，相對于其他形式而言，我國法律賦予了公證遺囑一種法律效力上的優先性，至于其他的遺囑形式，法律則未有效力大小之規定。
（二）公證遺囑之生效要件
1.公證遺囑必須反映立遺囑人的真實意愿。由于公證機關參與證明，公證遺囑具有其他遺囑形式所不具有的權威性。公證遺囑的權威和優先之特性，決定了它必須反饋出遺囑人的內心真意。《繼承法》22條明文規定，“遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效，偽造的遺囑無效。遺囑被篡改的，篡改的內容無效”。也就是說，公證之遺囑要想發生其應有之效力，必須保證遺囑人未受其他壓力的逼迫或誘惑，必須是遺囑人的內心真意。在某些情況下，遺囑人之真意可能會與其口頭表達或其文字手寫內容不一致，公證員有必要仔細審查遺囑內容，在進行遺囑登記時可以要求其他人回避，單獨與遺囑人交談，啟發其講出自己的內心真意。同時，遺囑內容應要求遺囑人親自寫，告知其注意事項即可，若在特殊情況下進行，也必須有其他公證員在場才可完成。
2.公證遺囑必須符合遺囑公證的程序要件。公證遺囑在程序上要求公證行為必須完整、真實、合法，沒有明顯瑕疵。我國《遺囑公證細則》第12條要求，公證人員在對遺囑人進行詢問時，只允許見證人、翻譯人員在場，其他人一律排除在外。另外，公證人員談話筆錄之制作也應依據《公證程序規則》第24條之規定。談話筆錄應包含以下內容：第一，記錄遺囑人的身體、精神狀況；如果遺囑人年老、精神異常或患有傷病，則應對其認知反應能力進行記錄。第二，應對遺囑人家庭成員的基本情況進行詳細的記錄。第三，應對遺囑人所處分之財產之詳細情形進行記錄，包括是否具有所有權、是否曾經處分過、該財產之物權是否存在其他權利如擔保、抵押等情況。第四，應對遺囑人遺囑的做出時間，做出方式、地點、是否有修改，是否附條件、是否自書以及是否簽章、簽章是否本人所為等信息進行記錄。第五，遺囑人未提供遺囑或者遺囑草稿的，應當詳細記錄其處分遺產的意思表示。第六，應記錄是否存在指定遺囑執行人，如若存在，還應對遺囑執行人的相關情況進行記錄。第七，除此之外，公證人員還應詢問一些其所認為有必要了解之內容。另，談話筆錄完成后，應交由遺囑人閱讀或向遺囑人宣讀，若無異議，則由參與人員簽字確認。
3.公證遺囑要排除合理的懷疑。要使公證遺囑完全生效，在達到遺囑人意思表示真實、公證程序合法的基礎之上，還要滿足排除其他一切合理懷疑的要求。也就是說，必須保證公證機關并與受益人合謀共同炮制公證遺囑，不然公證遺囑就成了公證受益人與公證機關牟利之幫兇了，尤其是當遺囑人處于弱勢地位如患病、年老、傷殘等情況時。且公證作為民事行為之一種，依據我國民法之關于民事行為無效之規定：惡意串通損害國家、集體或第三人利益的民事行為無效。
三、我國公證遺囑的缺陷及完善
前文已經介紹，在我國公證機關目前處理的公證事務中，公證遺囑的數量占有相當的地位，但是基于遺囑這一事務的特殊性，遺囑只能在遺囑人過世后才能發生法律效力。故要想較為徹底地解決公證遺囑的一些爭議，從立法上來處理才是治本之策。而我們的公證實踐往往是問題不斷，除了公證機關在制作錄音、錄像以及儲存當事人的指紋信息等方面的問題外，還有飽受詬病的公證遺囑過程中見證人不合理的問題。從大陸與港澳臺的立法來看，我國大陸和澳門地區對于遺囑以及公證遺囑之立法規定較為簡單，在實務操作上，必須參照公證法之規定處理；而臺灣地區在此基礎上還對公證人以及見證人都進行了規定；香港地區的遺囑法中并未對公證遺囑進行規定，但是從其他立法及相關判例來看，公證遺囑如果符合了香港《遺囑條例》對遺囑的相關程序和實質的要求，仍然可以得到法律確認。從橫向上看，我國大陸與港澳臺地區的顯著差別無非兩點：一是公證遺囑之法律效力高于其他形式之遺囑，二是見證人可不出席。再從我國具體的遺囑規定上看，我國公證遺囑還存在以下幾個問題：首先是我國對于公證遺囑的規定仍然過于抽象簡單，可操作性并不強，難以很好地實現對遺囑人財產之保護。在現實中，盡管公證機關有其權威性，但是公證遺囑所涉及的財產數額往往較大，而公證遺囑生效時遺囑人已經過世，所以雖然存在公證遺囑，但財產歸屬糾紛仍然不斷。我們的立法應在這一層面上多加關注，深入地分析如何完善公證遺囑的立法規定，以保護遺囑人之意志和財產。其次，我國對見證人之規定并不完善，現存之規定也并不科學。再次，我國對公證遺囑的無效情形和被撤銷的情形之規定不明確，難以充分保護遺囑人及受益人之利益。在司法實踐中，由于遺囑糾紛而最終導致法院裁判公證遺囑無效或者公證遺囑被撤銷的案例并不算少。但是，這種情況也只是個例，并未形成立法規定或指導案例，所以難以形成普遍適用的指導性，一旦不同的法官對此有不同的認識，案件結果可能就有天壤之別。這種情形下，我們的公證秩序也難以統一和規范。
針對上述之情況，筆者主張應從以下幾個角度入手，完善立法：首先，必須明確規定公證遺囑生效的要件，包括實質要件和形式要件。同時還應在公證法中明確規定公證機關在辦理遺囑公證時應進行實質審查和形式審查；如若公證機關未進行相應審查，或者未審查完整，那么將對最后所形成的公證證明書形成何種效力上的削弱，公證機關將承擔何種不利法律后果都應進行明確規定。特別在公證遺囑中涉及錄音、錄像以及遺囑人指紋等重要特殊問題的處理上，應予以明確規定，以免對此產生爭議。其次，建立完善的見證人制度，明確規定見證人的資格和條件。與遺囑人存在血緣、親屬或其他利害關系的人以及限制或無民事行為能力人均不能作為見證人。再次，應參照民法中規定合同無效或可撤銷的形式，規定公證遺囑無效和可撤銷的情形，以方便爭議發生后，法院能快速便捷地處理，及時解決遺囑繼承糾紛。例如，對遺囑進行公證過程中違反了保密或者回避等原則的情況，公證遺囑應屬無效。而在公證遺囑存在某些需要補正的情況時，相關當事人可以申請撤銷該遺囑公證。
（作者單位為廣東省廣州市荔灣公證處）
[作者簡介：葉月華（1981―），女，廣東汕尾人，本科。]
參考文獻
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遺囑公證細則范文第4篇
依照《中華人民共和國契稅暫行條例》，房屋贈予的承受人應當繳納房屋的契稅，稅點為3%-5%。納稅人應當在簽訂土地、房屋權屬轉移合同的當天，或者納稅人取得其他具有土地、房屋權屬轉移合同性質憑證之日起的10日內，向土地、房屋所在地的契稅征收機關辦理納稅申報，并在契稅征收機關核定的期限內繳納稅款。
例外：《國家稅務總局關于繼承土地、房屋權屬有關契稅問題的批復》（國稅函[2004]1036號）規定，《繼承法》規定的法定繼承人（包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）繼承土地、房屋權屬，不征契稅。
2.出贈方需繳納營業稅
《國家稅務總局關于加強房地產交易個人無償贈與不動產稅收管理有關問題的通知》（國稅發[2006]144號）規定，個人向他人無償贈與不動產，包括繼承、遺產處分及其他無償贈與不動產等三種情況。
《中華人民共和國營業稅暫行條例實施細則》第五條第一款規定，單位或者個人將不動產無償贈送其他單位或者個人應當視同發生應稅行為繳納銷售不動產營業稅。計稅依據實施細則第二十條。
例外：《關于簡化個人無償贈與不動產土地使用權免征營業稅手續的公告》（國家稅務總局公告2015年第50號）規定，個人以離婚財產分割、贈與特定親屬、贈與撫養人或贍養人方式無償贈與不動產、土地使用權，符合《財政部國家稅務總局關于個人金融商品買賣等營業稅若干免稅政策的通知》（財稅〔2009〕111號）第二條免征營業稅規定的，在辦理營業稅免稅手續時，無需提供房產所有人“贈與公證書”、受贈人“接受贈與公證書”，或雙方“贈與合同公證書”。
《財政部、國家稅務總局關于個人金融商品買賣等營業稅若干免稅政策的通知》（財稅[2009]111號），個人無償贈與不動產、土地使用權，屬于下列情形之一的，暫免征收營業稅：（一）離婚財產分割；（二）無償贈與配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹；（三）無償贈與對其承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人；（四）房屋產權所有人死亡，依法取得房屋產權的法定繼承人、遺囑繼承人或者受遺贈人。
3.個人所得稅
財政部國家稅務總局下發的《關于個人無償受贈房屋有關個人所得稅問題的通知》（財稅[2009]78號）第二條規定，房屋產權所有人將房屋產權無償贈與他人的，受贈人因無償受贈房屋取得的受贈所得，按照“經國務院財政部門確定征稅的其他所得”項目繳納個人所得稅，稅率為20％。
例外：以下三種情形的房屋產權無償贈與，對當事雙方不征收個人所得稅：（一）房屋產權所有人將房屋產權無償贈與配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹；（二）房屋產權所有人將房屋產權無償贈與對其承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人；（三）房屋產權所有人死亡，依法取得房屋產權的法定繼承人、遺囑繼承人或者受遺贈人。
4.雙方都需繳納印花稅
《中華人民共和國印花稅暫行條例》第二條第二款規定，產權轉移書據為應納稅憑證。
例外：下列憑證免納印花稅:（一）已繳納印花稅的憑證的副本或者抄本；（二）財產所有人將財產贈給政府、社會福利單位、學校所立的書據；（三）經財政部批準免稅的其他憑證。
遺囑公證細則范文第5篇
關鍵詞:公證;農村房屋;自認證據;審批前置
隨著我國社會經濟的發展，城鄉一體化工作的大力推進，目前我國農村出現了這樣一些現象，有的農民外出打工，舉家遷移到遠離家鄉的城市居住，他們在農村的住房就閑置下來，而同時農村中的無房戶需要房屋居住生活。也有些城市居民由于祖輩過世留下的農村房屋遺產需要繼承，有的地方因城鄉一體化建設大量農村房屋面臨著拆遷而隨之帶來的農民房屋如何安置等等。因此，由于城鄉一體化帶來的迫切需要解決農村房屋所有權轉移問題是公證行業面臨的一個重大的實務課題。但由于現行法律法規對農村房屋所有權轉移設有諸多限制，從而影響了對農村房屋的公證辦理并制約了農村房屋所有權的流轉。
一、農村房屋的特點和公證面臨的諸多難題
農村房屋包括農村集體經濟組織所有的房屋、鄉鎮企業所有的房屋及農民個人所有的房屋，本文所指的農村房屋僅指在農村集體經濟組織所有的土地上建造的屬于農民個人所有的房屋。我國農村房屋的所有權是否能轉移呢?答案是肯定的，比如上世紀九十年代江蘇省建設委員會規定“房屋所有權轉移變更(如買賣、贈與、交換、轉讓、繼承、分析等)，房屋狀況變動(如翻建、擴建、拆除、倒塌、焚毀等)，他項權利變更(如設定、注銷他項權利)，應及時向村鎮管理機關申請登記。”由此說明我國農村房屋也存在買賣、贈與、交換、轉讓、繼承、分析等多種所有權轉移方式。但是辦理農村房屋公證存在下列特點和難題:
(一)很多農村房屋沒有辦理所有權登記手續，權屬不清，是辦理農村房屋公證面臨的一個首要障礙辦理房屋方面的公證，認定房屋權屬是辦理不動產所有權轉移的關鍵，而我國農村房屋大多數是權屬不清，公證員難以分清權屬。由于歷史的原因，我國農村房屋很多沒有辦理房屋所有權證和土地使用證。比如有的農村房屋只有準建證或宅基地使用許可證，甚至有的農村房屋什么證都沒有。權屬不清，是辦理農村房屋公證面臨的一個首要障礙。
(二)農村房屋所有權的主體復雜，能否正確區分農村房屋所有權的主體是公證員辦理農村房屋公證面臨的一個重要難題目前在公證理論界對農村房屋所有權的主體認識上存在諸多爭論，有的人認為農村房屋應與城市房產一樣，所有權認識上應該秉持基本是夫妻共有的理念。有的人認為農村房屋因宅基地是以戶為單位，農村房屋是房隨地走，所有權認識上應該秉持基本是家庭共有的理念。認定農村房屋是夫妻共有的和認定是家庭共有的雙方都有充分的理由。這兩種理念目前爭論很大，難以定論。由此有當事人申請辦理農村房屋公證，公證員應基于什么理念來區分房屋所有權的主體，這是公證員辦理農村房屋公證需要思考的問題。
(三)農村房屋是一種限制性物權，現行我國法律法規對農村房屋所有權轉移有諸多制約，這是我們目前辦理農村房屋公證面臨的又一個障礙目前我國法律對城市和農村的房屋交易規定了兩套不同的管理體制:城市房屋，可以自由交易;農村房屋不能自由交易。農村房屋是一種限制性物權，主要是土地性質是宅基地使用權，農村房屋的宅基地屬于農村集體經濟組織所有。因此，在辦理農村房屋公證時必須綜合考慮我國現行法律法規對宅基地使用權方面的規定，我國對農村房屋的管理規范，歸納起來主要有以下幾點:1．不允許一戶農民有兩處(含兩處)以上宅基地《中華人民共和國土地管理法》(下稱土地管理法)第六十二條規定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地。這意味著已經有一處房屋的農民不得再擁有其它農村房屋。2．禁止農村房屋向城市居民流轉國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規定，農民的住宅不得向城市居民出售，有關部門不得為購買的住宅發放土地使用證和房產證。3．宅基地使用權不得出讓、轉讓或者出租《土地管理法》第八條規定，宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。第六十三條規定:農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租于非農業建設。4有關農村房屋產權管理的法律、法規缺乏，農村房屋管理機構不健全。
二、采用證據學中的自認規則是辦理農村房屋公證收集證據的一條重要途徑
上述論述了農村房屋所有權主體復雜，權屬難以認定，導致我們在公證實務中不敢辦理有關農村房屋方面的公證。實際上辦理農村房屋公證，不管是繼承公證，還是贈與等公證，都是需要由公證員去收集證據，通過收集的證據所形成的證據鏈從而使公證員能夠對當事人的農村房屋公證申請予以進行公證證明。要認定農村房屋的權屬，除了有關部門對該房屋所保留的檔案或者所出具的權屬證明外，還有證據學中的自認證據規則也是認定農村房屋權屬的一條重要途徑。自認是指一方當事人在訴訟過程中。對他方所主張的不利己的事實予以的承認。我國法律僅對訴訟上的自認作了規定。訴訟上的自認可以產生兩個法律后果:(1)約束當事人的效力。當事人一方對對方當事人提出的事實承認的。對方當事人就承認的事實不再負舉證責任，作出自認的當事人也不得在訴訟中提出與自認事實相矛盾的主張，雙方當事人也無須對自認的事實進行質證和辯論。(2)約束法院的效力。當事人的自認可以成為法院確認案件事實的依據，所以正常程序上涉及自認部分的調查和辯論不再進行，但涉及身份關系的案件和涉及國家利益、社會公共利益或他人合法權益的事實不受當事人自認的約束。自認構成是指自認成立所必需的一切主客觀要件的總和。一般來說，自認構成必須具備三個要件:第一，須是訴訟正在進行，且于訴狀準備或言詞辯論時，或在法官面前為之;第二，須就對方當事人主張不利于自己的事實，承認為真實;第三，須為聲明或表示。這是我們訴訟上的自認。公證被有的學者稱之為“準司法”活動，因此我們也可把訴訟上的自認推廣到辦理農村房屋公證上，公證活動中的自認構成要件本人認為也可分為三個方面:第一，須是公證受理后，公證辦結前，且于在接受公證員的詢問時，或在公證員的面前為之;第二，須就陳述某個主張不利于自己的事實，承認為真實;第三，須在公證員面前的聲明或表示或在公證員制作的詢問筆錄文檔中。在公證的受理審查階段，是公證員親自面見并詢問全體公證當事人的環節，所以我們應該高度重視詢問筆錄的制作，充分發揮自認證據規則的作用。我們在制作農村房屋公證詢問筆錄時，公證員應主要從以下兩個方面考慮農村房屋權屬問題。
(一)如果當事人的農村房屋既有農村房屋所有權證，也有集體土地使用證。當事人如果持有農村房屋所有權證，那就說明其房屋產權得到了有關部門的一次權屬認定。同時我們根據婚姻法中的相關條款，我們可有充分理由得出其房屋產權是夫妻所有還是個人所有的結論。但是農村房屋的權屬并不是上面認定這么簡單，因為當時頒發農村房屋所有權證部門并不真正是房屋管理部門，其權屬認定沒有按照相關的法律法規去做，還有該農村房屋的宅基地是以戶為單位做出申請的。所以該農村房屋權屬可能就存在著夫妻共有的例外，房屋權屬就有可能是家庭共有。在這里，我們就要充分發揮自認證據的規則，根據該農村房屋的檔案所涉及的所有家庭成員，并對全體家庭成員進行權屬詢問，制作詢問筆錄，通過他們的自認，發揮自認證據規則的作用，我們就可從而得出該房屋是夫妻共有還是家庭共有或個人所有等正確的權屬結論。
(二)如果當事人的農村房屋沒有農村房屋所有權證，只有集體土地使用證或準建證。或者農村房屋沒有任何相關證件。這里我們應注意的是該農村房屋的權屬沒有經過任何部門的權屬認定，那它的房屋權屬如何認定?根據我國物權法的相關規定，對于因繼承、受遺贈、合法建造等非基于法律行為而取得的物權，其物權自繼承或受遺贈或建造行為成就時生效。由此可認為，該農村房屋如果從來沒有領取相關房產證，物權是從該房屋建造完畢時形成生效，其權屬主體便是該農村房屋的出資建造人。核實出資建造人，是認定此種房屋權屬的關鍵。在實務中，首先我們可通過村委會或村鎮建設管理部門出具證明來核實出資建造人。一般來說，對于農村房屋是誰出資建造，該房屋所在村委會是比較知情的。農村建設房屋，除了土管部門申請宅基地外，還要到村鎮建設管理部門申請建設許可。因此，村委會或村鎮建設管理部門出具的權屬證明是一種可信賴的證據。其次，我們還要充分發揮自認證據規則的作用，根據該農村房屋的檔案所涉及的的家庭成員，或者對該農村房屋全體家庭成員進行權屬詢問，制作詢問筆錄，通過他們的自認，我們也就可得出該房屋是夫妻共有還是家庭共有或個人所有等正確的權屬結論。自認證據規則在我們辦理農村房屋公證中有廣闊的空間，我們應充分認識自認證據規則在辦理農村房屋公證中的巨大作用，認真制作詢問筆錄。詢問筆錄也就是證據中的“當事人的陳述”證據，是我們辦理農村房屋公證“確權”依據的一個重要證據。
三、農村房屋所有權轉移
應當先由國家土地管理等相關部門審批農村房屋受讓人資格是我們辦理農村房屋公證的前置程序辦理農村房屋公證，除了明確房屋的權屬主體外，更重要的是我們還要知道農村房屋所有權轉移受讓方是否能享受宅基地使用權的資格。我國農村房屋所有權轉移一般來說有下列幾種形式:①買賣;②贈與③繼承④析產⑤遺囑或遺贈等。我國《物權法》第一百五十三條宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。根據物權法的公示原則，農村房屋所有權轉移以及其項下的宅基地使用權轉移都需要分別去房管部門和土管部門去登記，分別登記之后，農村房屋所有權受讓人才取得真正的物權。公證的職能是對當事人申請提出的房屋所有權轉移過程中產生的協議(如贈與、析產等)或法律事實(如繼承、遺贈等)提供公證證明。但正因為本文前面論述的農村房屋是一種限制性物權，現行我國法律規范對農村房屋所有權轉移有諸多制約。特別是以下兩個方面的因素使我們必須堅持對辦理農村房屋公證應當先由土地管理等相關部門審批農村房屋所有權能否轉移給受讓方的原則。首先農村房屋受讓人身份的認定方面。《房屋登記辦法》第八十三條、第八十六條規定，農村集體土地范圍內的房屋申請初始登記或轉移登記時，都需要登記部門認定申請人是否屬于該農村集體經濟組織的成員。如何確定農村集體經濟組織成員的資格，我國目前尚沒有明確的法律規定。認定農村房屋公證申請受讓人是否是農村集體經濟組織的成員不是我們公證的職能。農村房屋公證申請受讓人是屬于房屋所在地農村集體經濟組織成員的證明應該由村民委員會和所在鄉鎮部門出具比較可行。其次農村房屋所有權轉移應該堅持“先地后房”原則，這與國有土地上的房屋轉移登記“先房后地”正好相反。農村房屋所有權轉移之所以是“先地后房”，因為農村宅基地使用權是一種帶有身份性質的財產權，與農村集體經濟組織成員的資格聯系在一起的。我國《土地管理法實施細則》第六條規定依法改變土地所有權、使用權的，因依法轉讓地上建筑物、構筑物等附著物導致土地使用權轉移的，必須向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請，由原土地登記機關依法進行土地所有權、使用權變更登記。土地所有權、使用權的變更，自變更登記之日起生效。依法改變土地用途的，必須持批準文件，向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請，由原土地登記關依法進行變更登記。《房屋登記辦法》第八十六條也規定了房屋所有權轉移必須先進行宅基地使用權變更登記。房屋所有權依法發生轉移，申請房屋所有權轉移登記的，應當提交下列材料:宅基地使用權證明或者集體所有建設用地使用權證明。農村房屋所有權的轉移是否符合《土地管理法》及其實施細則規定的宅基地使用權變更登記條件，需由土管部門做出前置認定比較合適。上述辦理農村房屋所有權轉移公證的復雜性，筆者所在地公證處就為此專門與農村房屋公證所涉及的土管部門、房管部門、村鎮建設辦等有關部門進行溝通協商，達成了當事人要申請辦理農村房屋公證，農村房屋所有權受讓人資格必須先由土地管理等相關部門審批的前置程序規定。如果對農村房屋所有權受讓人資格有關部門進行了前置認定，那我們對辦理農村房屋所有權轉移涉及的買賣、贈與、交換、轉讓、繼承、分析等公證就有了堅實的法律基礎。
作者:胡志菊 單位:江蘇省張家港市公證處
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