合同研究論文
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合同研究論文范文第1篇
當今社會經濟發展，基于對效率追求的需要以及一些優勢經濟實體的產生，使得格式合同取得了廣泛的發展和應用空間，然而，格式合同的運用，在一定程度上限制了合同自由，特別是提高商品和服務的一方在制定格式條款時往往利用其優勢地位制定一些不公平條款，這樣就侵犯了消費者利益。本文從分析格式合同的概念和特征出發，分析了格式合同的性質和主要特點，進而闡述格式合同的利與弊，正是基于格式合同的利，格式合同才受到廣泛的青睞，而也正是基于格式合同的弊使規制格式合同成為必要與迫切。本文從四個方面論述了對格式合同的規制，即行政規制，立法規制和司法規制以及社會團體的規制。行政規制的方式是由行政管理的職能決定的，分為事先審查和事后監督;立法規制是指能過立法手段對格式合同的不公平條款所作的規制，立法規制又分為一般法的規制和特別法的規制;司法規制是指司法機關對案件的實際裁判限制、否定格式合同中的不公平條款，司法規制主要是通過法律解釋事實現的;社會團體的規制則主要是通過消費者組織和行業協會來實現的，但這一方式在我國的實行仍有一定的難度。以上的四種方式相輔相成，共同起著對格式合同的規制作用。
目錄
論文摘要……………………………………………………………2
一、格式合同的概念和特征……………………………………3
二、格式合同的產生與利弊……………………………………4
三、格式合同的規制………………………………………4
<一>行政規制………………………………………………5
<二>立法規制………………………………………………6
<三>司法規制………………………………………………8
<四>社會團體規制…………………………………………9
參考文獻……………………………………………………10
契約自由作為一種私法理念，具有重要的理論意義和實踐價值。然而，隨著經濟的發展，社會生活的變遷，基于對效率的追求和經濟上優勢團體的產生，格式合同獲得了廣泛的應用和發展空間。格式合同的應用，在效率價值的背后，隱含著對契約自由的限制，特別是提供商品和服務的一方在制定格式條款時，往往利用其優勢地位制定的一些不公平條款，嚴重侵犯了交易相對人特別是廣大消費者的利益。這就迫切要求對格式合同的條款加以規制，以達到衡平當事人利益，促進實踐正義的要求。
一格式合同的概念和特征
格式合同，又曰標準合同、附合合同、定式合同，法國學者稱之為附合契約，德國學者稱為一般交易條款，在日本稱為普通條款，在臺灣地區，則稱為定型化契約?！岸ㄊ胶贤怯梢环疆斒氯?，有關團體或國家機關制定的，或由國家法律直接規定的，包括全部交易條款的一種合同。定式合同在相同條件下適用于一切不特定的相對人，相對人沒有就合同條款進行協商的自由，只能概括的接受或不接受全部條款?！庇纱丝梢?，格式合同具有如下特征：
其一，合同條款單方事先決定性。格式合同的條款，即格式條款一般由一方當事人確定，實踐中多為提供商品或服務的一方制定并提出，但也有些格式合同是由某些超然于雙方當事人利益之上的利益團體、國家授權的機關制定的。出現此類情況，或是為了保障交易公平、維護當事人利益的衡平，或是為了實現國家干預社會經濟的職能，但無論如何對方當事人不直接參與合同條款的制定。
其二，格式合同的條款和形式標準化。在同等條件下，格式合同適用于一切不特定的相對人，不因相對人的身份等因素不同而改變合同的條款和形式。一方當事人與不特定相對人之間訂立此類合同，是一種機械性的重復活動，每份合同的差異僅僅是對方當事人的姓名或名稱的改變和可能的標的物數量的多寡。
其三，相對人在訂約過程中的服從性。格式合同的一切條款和合同的形式都已定型化，相對人無協商余地，只能概括地接受或不接受全部合同條款，不能就合同條款討價還價，這表明相對人在合同關系中處于服從的地位。
其四，格式合同以書面形式為原則。格式合同多由提供商品或服務的一方當事人印制成書面形式，原則上提供合同條款的當事人應將合同條款明確印刷于一定文件（如：車船票、保險單）之上，以便當事人了解。但在實踐中也有非書面形式的格式合同，如理發美容合同。
二格式合同的產生與利弊
“大約一個世紀，或許大約自1807年以來，政治思想、社會經濟條件和法律開始發生持續性的發展變化。”無疑，格式合同乃現代經濟活動的產物。在大量交易的社會，個別磋商的傳統締約方式，無法適應現代交易的需要。因此，格式合同的產生，首先是基于經濟的發展，對高效率追求的需要；此外，社會中一些優勢經濟實體的產生，也為其產生提供了必要。
格式合同的應用可以簡化交易方式，節省時間，降低交易成本；“有利于事先分配合同風險”；“可以促進企業合理經營”；“有助于改變商品的品質及降低價格，對消費大眾有利”；“一個案件的判例可以為另一些類似案件的解決提供指南?！?/p>
但毫無疑問，格式合同的廣泛運用，對契約自由所帶來的沖擊是巨大的。其主要表現為：第一，由于格式合同的條款提供者多位事實上或法律上的壟斷者，這就使得在締約時，相對人缺乏選擇締約伙伴的完全自由，“拉郎配”變成了締約的一個十分普通的現象。第二，由于格式合同當事人各自經濟地位的懸殊性，這使得締約當事人，尤其是經濟上弱勢的一方在締約過程中所表示的“自愿”，不是真實的自愿。第三，由于一方在締約時只能就另一方事先擬定的條件作出取或舍的決定，這就剝奪了當事人一方在締約時進行協商的權利。第四，格式合同的條款提供者會經常利用自己優越的地位，擬定有利于己方而不利于另一方的條款，在形式自由的幌子下嚴重背離公平與公正原則。
因此，基于格式合同固有的缺陷，“如何在意思自治的體制下，維護合同正義，使經濟上的強者，不能憑借合同自由之名，壓榨弱者，是現代法律所面臨的艱巨任務?！?/p>
三格式合同的規制
格式合同的弊端，充分說明了對格式合同進行規制的必要性。概括說來，對格式合同規制的方式主要有以下幾種：
〈一〉行政規制
對格式合同進行規制是由格式合同的弊端和行政管理的職能決定的。格式合同中的不公正條款嚴重地侵害了交易相對方特別是廣大消費者的利益，因此是對社會公共利益的侵犯。而基于社會管理的職能以及現代行政國家的發展，使得利用行政權力規制格式合同中的不公正條款，具有可能性和可行性，并且有效率上的保證。
行政規制是對格式合同最早的規制方式，是指通過政府行政權力對格式合同的內容予以公法意義上的認可、許可、核準和監督，它包括事先審查和事后監督兩個方面：
事先審查是由行政監督機關對一般的格式合同條款的內容在其使用前先行審核，經政府主管部門審核之后方可使用。在德國和日本，其政府明令規定，特種行業如銀行、保險及建筑業等所使用的格式條款，實行強制性的使用前行政審核制度。我國的金融法、保險法及鐵路法也分別明文規定，各銀行的存款種類、利率須經具有政府職能的中國人民銀行核準，不許各專業銀行擅自決定；商業保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由金融監督管理部門制定；保險公司擬定的其他險種的保險條款和保險費率，應當報金融監督管理部門備案；鐵路運費及電信費用等，均由政府主管部門核準后方可實施，等等。所有這些都是我國對格式合同所作的行政規制的最為重要的體現。
事后監督是由專門的政府組織機構對正在采用的格式合同條款予以審查，對認為不公平的條款使用禁令。例如，英國、法國等，其政府就規定有對格式合同使用事后監督制度。在我國，根據《合同法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等法律的規定，工商行政管理部門有權對當事人所使用的格式合同實施監督，有權對利用格式合同損害社會、侵害消費者進行查處。
然而，在我國，由于主管機關和相關行業之間天然的“曖昧”關系，在目前政企尚未完全分離的情況下，行業性、部門性的保護主義仍然十分嚴重。有關主管部門雖為國家機關，卻不一定能超然于本系統利益之上。因此，我國行政規制的有效進行，需要從以下幾個方面得到改進：（1）實行徹底的政企分離，深化國有企業的改革；（2）主管部門在制定、審核此類格式合同時，應實行聽證制度，廣泛征取消費者意見；（3）消費者協會應當充分發揮其職能作用，成為真正代表消費者利益并能在一定程度上影響行政主管部門制定政策（如提出建議、咨詢等）的群眾組織。
〈二〉立法規制
立法規制，是指通過立法手段對格式合同的不公平條款所作的規制。對格式合同的立法規制又分為一般法的規制和特別法的規制。前者在大陸法系國家，主要是通過民法典中的一般原則規定來實現的；而在英美法系國家，是通過一般商事法來實現的，如美國統一商法典等。后者即特別法的規制，則是通過規制格式合同中的不平等條款以保護消費者的專門立法來實現的。例如，1964年以色列的《標準合同法》、1976年德國的《標準合同條款法》、1977年英國的《不公平合同條款法》以及1992年的《歐共體不平等條款指令》（草案）等，都屬于這種類型的立法。
在我國，事實上也存在一個對格式合同的立法規制體系。在一般法的規制方面，《民法通則》中就規定有對法律行為的控制體系，如關于誠信原則等基本原則的規定、關于民事行為的有效與無效的規定等即是。在特別法上，《海商法》、《消費者權益保護法》以及《合同法》等，都對格式合同的規制作了規定。當然我國立法對格式合同所作的規制，其主要內容集中體現在《合同法》中。我國《合同法》對格式合同的立法規制，主要包括以下幾個方面的內容：
1.關于采用格式條款訂立合同的規定。我國《合同法》第39條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”按照這一規定，格式條款提供者在締約時負有如下之責：
1)遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。所謂公平，即以利益均衡作為價值判斷標準來調整民事主體之間的物質利益關系，確定其民事權利和義務。根據這一原則，提供條款的一方在擬定格式條款時，應將雙方的權利和義務確定得相互對等，即雙方當事人在合同中享有的權利和承擔的義務大體相當，而不是一方只享有權利不承擔義務，或者享有的權利明顯大于所承擔的義務。否則，即為違反公平原則。違反公平原則的格式條款即使成為正式合同，也是違法的。締約相對方可以根據《民法通則》第50條和《合同法》第39條的規定，請求人民法院或仲裁機關予以變更或撤銷。
2)履行提示或說明的義務。格式條款的提供者在締約時應采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并對該條予以說明。這一規則亦為世界上大多數國家的立法或判例所確認。法律之所以要明確規定格式條款提供者對“免除或限制其責任的條款”負有提示和說明的義務，是因為這種條款往往是格式合同中的誤區乃至陷阱。所謂“免除或限制其責任的條款”，一般簡稱免責條款，是指規定免除或者限制格式條款提供者責任的各種條件的條文。前已述及，格式條款提供者一般都是法律上或者事實上壟斷的商家。商以盈利為本。格式條款事先由其擬定，從盈利角度出發，對條款的內容尤其是有關免除或者限制其責任的條款的內容必然是反復研究甚至是想方設法盡可能的免除或限制自己的責任。而締約的相對一方，而對事先不知且內容既多又細的格式條款，往往僅注意自己有哪些權利義務，而很少顧及格式條款提供者在條款中為其設定的免責內容；再加上格式合同中的免除條款往往過于專業化，有的表述甚至是似是而非，在這種情況下，非專業人員是很難看清其中的奧妙的。因此，從立法上規定“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”，是非常有必要的。至于提請注意的“合理方式”，一般指能夠使對方當事人對這些條款引起注意并考慮其含義的方式，如以黑體字、斜體字或大字體等表述其免責條款。締約相對人對免責條款存在疑慮而發問時，格式條款提供者還應說明。毫無疑問，免責條款不能以默示的方式而只能以明示的方式出現。一般認為，如果格式條款提供者對免責條款并未明示，未盡提請對方注意或說明義務，就是違背了締約所遵循的誠信原則，其后果是該免責條款不發生效力。
2．關于格式條款無效條件的規定。格式條款無效，是指由于格式條款中含有法律所禁止的內容，或者在締約時違反法律規定而導致格式條款無效的情況。格式條款雖然具有較為固定性、規范性的特點，且往往是大量反復地使用，但并不因此成為合同的組成部分而具有法律效力。如果格式條款的提供者在擬定條款時沒有遵循公平原則，合理地確定當事人之間的權利義務，從而明顯違反法律關于民事活動應當遵循平等互利、等價有償等基本原則的，這樣的條款即使經過當事人雙方簽字畫押，也是無效的。在我國，格式條款無效有以下幾種情況：
1）具有《合同法》第52條規定的情形的，即a.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；b.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；c.以合法形式掩蓋非法目的；d.損害社會公共利益；e.違反法律、行政法規的強制性規定。以上五種情形，不僅是阻礙格式合同生效的無效事由，而且也是阻礙所有合同生效的無效事由。
2）具有《合同法》第53條規定的情形的，即合同中的下列免責條款無效；a.造成對方人身傷害的；b.因故意或者重大過失造成對方財產損失的。同樣，以上兩種情形，不僅是阻礙格式合同生效的無效事由，而且也是阻礙所有合同生效的無效事由。
3)免除條款提供者一方的主要義務、排除對方當事人主要權利或加重對方責任的。所謂“主要義務”、“主要權利”，是指合同關系所固有的、必備的，并用以決定合同類型的基本權利和義務。例如，在保險合同中，投保人所負的繳納保險費的義務、保險人應承擔的出險后的賠償義務，就是這類合同的主要義務。在雙務合同中，一方的主要義務，即是另一方的主要權利。因此，若免除一方的主要義務，實際上也就是排除另一方的主要權利。這樣的格式條款無論是依法、依理還是依情，都應該是無效的。至于加重對方責任，是指格式條款中含有在通常情況下對方當事人所不應當承擔的義務，如保險人規定投保人除依約須交的保險費之外，還要繳納其它的附加費，所謂的“附加費”又不屬附加險的保險的，這類“其他的附加費”就是加重對方的責任。依《合同法》的39條的規定，這種加重對方責任的條款是無效的。
〈三〉司法規制
司法規制，一般是指通過司法機關對案件的實際裁判來限制、否定格式合同中的不公平條款。其主要方式：一是直接適用強制法的規定，將違反強行法規定的格式條款裁判為無效；二是通過法律賦予法官的自由裁量權，主要表現為根據法律規定的彈性條款而對合同條款進行解釋來限制格式合同中不公平的條款。但嚴格來說前者應屬于立法規制的范疇，真正意義上的司法規制應為后者。在大陸法系國家，這種真正意義上的規制是利用民法規定的誠信原則、公序良俗原則、公平原則等來實現的；而在英美法系國家則是利用其固有的判例法來實現的。
司法規制主要表現在以下兩個方面：
一是法官根據誠實信用原則和公平原則來控制格式合同的內容,對違反誠實信用原則以及顯失公平的格式條款直接認定為無效.格式條款是否違反誠實信用原則,對消費者顯失公平,應斟酌契約之性質,締約目的,全部條款內容,交易習慣及其他情事判斷之。關于顯失公平的推定,分為以下幾種情況:一是違反平等互惠原則,包括以下幾種情形,即當事人間之給付與對待給付顯不相當者;消費者應負擔非其所能控制之危險者;消費者違約時,應負擔顯不相當之賠償責任者;其他顯有不利于消費者之情形者。二是條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三是契約之主要權利或義務,因受條款之限制,致契約之目的難以達成者。
二就是對格式合同的解釋問題。我國《合同法》第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款?！斑@一規定，是關于格式條款爭議解釋原則的規定，也是我國對格式合同司法規制的主要法律依據之一。它主要涉及兩個問題：
1.格式條款爭議的解釋原則。所謂格式條款爭議的解釋原則，是指當事人采用格式條款訂立合同后，在履行過程中因有關條款的含義又不同的理解，應當采取何種原則進行解釋。按照《合同法》第41條規定，對格式條款的理解發生爭議的應當按照通常理解予以解釋；對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于格式條款提供一方的解釋。詳言之，在雙方當事人對格式條款有不同理解時，應當按照通常的、具有本行業知識的人士的理解作出解釋，而不能按照格式條款提供者作出的解釋，即作出了不利于格式條款提供者的解釋。我國《保險法》第30條也作了類似的規定。在法理上，這一合同解釋原則被稱之為不利解釋原則或嚴格解釋原則。事實上，對格式條款提供者作出不利解釋的原則，也是國際上通行作法。但需要強調的是，不利于格式條款提供者解釋原則只有在格式合同條款含糊不清的情況下才有適用的余地，而不能擴大到用語明確、不可能發生歧義的條款。
2．格式條款與非格式條款不一致的處理原則。在一般情況下，格式合同的條款是單一的，即合同的全部條款均為事先擬定的條文，在格式條款之外，不存在非格式條款。但也有例外情況，如果當事人雙方都認為格式條款中有不盡人意之處且都愿意加以補充的，還可以另行簽訂書面協議，或者對格式條款進行修改，以其他文字替代格式合同中的某些條款。這種情況，就意味著一份合同具有了格式條款和非格式條款兩個部分，兩者構成了一份完整的合同。這種合同若在履行過程發現格式條款與非格式條款不一致時怎么辦？究竟以何為準？按照《合同法》第41條的規定，在格式條款與非格式條款不一致時，應當采用非格式條款。這就是所謂的非格式條款從優原則。確立非格式條款從優原則，目的不僅是為了維護經濟上弱者的利益，更主要的是與格式條款相比較，非格式條款更能體現和反映締約雙方當事人的合意。
<四>社會團體的規制
主要是通過消費者組織的規制,至于其是否為各國的通例尚不好斷言。其所能發揮的作用主要表現在以下幾個方面:與工商企業協議建立其不使用特定的格式合同條款,調解消費者與工商企業的具體糾紛,建議有關機關管理乃至取締合同條款,對特定不公平合同依法以自己的名義向法院提訟等。
格式合同由行業協會制定或經過行業協會認可.這一做法在英美法系國家比較盛行。實行行業協會自律的一個基本前提是有健全的并在一定程度上能夠超然于本行業經濟利益之上,能夠主持公道的行業協會。我國在經濟體制改革中實行改組聯合、專業化協作，在此基礎上建立了一些行業協會，但這些行業協會遠談不上健全，更不可能超然于本行業的經濟利益而為消費者主持公道。因此，用行業自律的辦法來規范格式合同在我國目前尚有困難。
主要參考文獻：
1．韓世遠：《免責條款研究》，載梁彗星主編《民商法論叢》第2卷
2．王澤鑒：《債法原理》第一冊，中國政法大學出版社2001年版
3．張新寶：《定式合同基本問題研討》，《法學研究》1989年第6期
合同研究論文范文第2篇
【關鍵詞】：歸責原則嚴格責任免責事由
違約責任是合同法上的一項最重要的制度，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定所應承擔的民事責任。而違約責任的歸責原則則是該制度的本質和核心內容。在我國合同法上違約責任究竟以“過錯責任”抑或“嚴格責任”作為歸責原則這一問題，在《合同法》頒布前后曾引起許多學者的關注，直至今天，學術界還在進行理論上的探討。筆者在此對我國合同法上的歸責原則作簡要分析。
民事責任的認定必須依循一定的歸責原則?？v觀各國民事立法，在合同責任的歸責方面，主要采納了過錯責任或嚴格責任原則。在合同法上，嚴格責任與過錯責任是相對立的歸責形式。一般認為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統過錯原則，強調要有可歸責于債務人的事由（即過錯）才能承擔合同責任，因不可歸責于債務人的事由導致債務不履行時，債務人可免除責任。這里有兩層含義：首先，過錯責任原則要求以過錯作為確定責任的構成要件。即確定違約當事人的責任，不僅要考查違約人的違約行為，而且要考察違約當事人的主觀上的過錯。若當事人沒有過錯（如違約是由于意外事故造成的），則雖有違約發生，當事人也不負責任。其次，過錯責任原則要求以過錯作為確定責任范圍的依據。即在已經確定違約當事人應承擔違約責任的情況下，還應當根據違約當事人的主觀過錯程度來確定違約當事人所應承擔的責任范圍。而英美法系則奉行嚴格責任原則，認為在違約發生以后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結果是否是因被告的行為造成的，而不是被告的故意和過失。換言之，確定責任主要不考慮過錯問題。一般來說，嚴格責任都是由法律明確加以規定的，而非當事人約定的責任，法律設定嚴格責任的宗旨在于合理補償對債權人造成的損失，而不在于懲罰過錯行為。
我國《合同法》于1999年正式頒布，《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，采取補救措施或者賠償損失等違約的責任”。該規定即是關于合同責任歸責原則的規定。從這一規定可以看出，我國《合同法》在違約責任歸責原則上采取了嚴格責任原則，清晰的表明了歸責原則的法定性本質。在合同法上，嚴格責任是與過錯責任相對立的一種歸責形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責情形，違約這一客觀事實本身即決定違約者應承擔違約責任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯。
一、我國合同法中的歸責原則
嚴格責任原則在我國《合同法》的具體適用，在總則的107條予以明確規定，因此，嚴格責任原則應當是我國合同法中確定違約責任的唯一歸責原則，在法律無例外規定的情況下，普遍適用于合同領域。但是《合同法》分則中有不可抗力等免責事由及所規定的其他以過錯為承擔違約責任條件的條款等例外規定，這容易引起一部法律存在兩種歸責原則的模糊認識。
1．我國合同法上嚴格責任的內涵
在我國的合同法上，嚴格責任是與過錯責任相對立的一種歸責形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責情形，違約這一客觀事實本身即決定違約者應承擔違約責任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯。我國學者雖大都認為《合同法》107條采用的是嚴格責任原則，但是對合同法整體上采用的是什么歸責原則及對歸責原則的理解上則見解不一，有的認為嚴格責任是一種無過錯責任，有的則認為是絕對責任。對嚴格責任認識的不統一，在一定程度上加深了人們對其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清嚴格責任與其他相似概念的關系。依筆者淺見，嚴格責任是一種既不同于絕對責任又不同于無過錯責任的一種獨立的歸責形式。其一，嚴格責任雖不以債務人的過錯為承擔責任的要件，但并非完全排斥過錯。一方面，它最大限度地容納了行為人的過錯，當然也包括了無過錯的情況；另一方面，它雖然不考慮債務人的過錯，但并非不考慮債權人的過錯。如果因債權人的原因導致合同不履行，則往往成為債務人得以免責或減輕責任的事由。可見，雖然嚴格責任往往被我國學者稱為“無過錯責任”，但其與侵權行為法中既不考慮加害人的過錯，也不考慮受害人的過錯（過失）的無過錯責任是存在一定區別的。其二，嚴格責任雖然嚴格，但并非絕對。這一點使之與絕對責任區別開來。所謂絕對責任，是指債務人對其債務應絕對地負責，而不管其是否有過錯或是否由于外來原因。嚴格責任在19世紀英美古典合同理論中也曾經是絕對責任，發展及至后來，出現了諸如后發不能之類的免責事由，因而出現了嚴格但不絕對的嚴格責任。
2、我國合同法上以過錯作為歸責事由的情況
在我國的民法界，現在仍有一部分學者主張合同法的歸責原則應當采用過錯責任原則，其理由如下：1.根據對《民法通則》第106條第3款的解釋，可以認定我國民法已經規定了過錯責任作為違約責任之歸責原則；2.過錯原則對于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍棄過錯責任原則，意思自治的原則性地位終將難保。綜觀《合同法》分則，涉及過錯問題的有下列幾類:(1)債務人因故意或重大過失造成對方損害的，才承擔責任。這類合同主要是無償合同,如《合同法》第189條、第191條、第374條,第406條規定的贈與合同、無償保管合同、無償委托合同等。(2)因債務人過錯造成對方損害的,應承擔損害賠償責任。例如《合同法》第303條和第320條的規定等。這些條文都明確規定,債務人有過錯才承擔責任,沒有過錯不承擔責任,而且直接出現了“過錯”的字樣。(3)因債務人過錯造成對方損害,且在合同法的條文中未出現過錯字樣,但在主觀上確實存在過錯的。如《合同法》第374條、第394條的保管合同和倉儲合同中,保管人保管不善即相當于保管人有過錯,故應承擔違約責任。對上述幾類情況，我們可以解釋為以過錯作為歸責事由。
3、我國合同法上嚴格責任下的免責事由
在嚴格責任下，并非表示債務人就其債務不履行行為所生之損害在任何情況下均應負責，在下列情況下債務人得依法律規定提出特定之抗辯或免責事由：（1）不可抗力。不可抗力作為法定的免責事由，是指“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”，通常包括自然災害、戰爭、國家行使立法、司法、行政等職能等。此種情形雖導致損害后果的發生，但由于債務人的行為與損害之發生不存在任何因果關系，因而不承擔違約責任。但發生不可抗力并非完全絕對地免責，根據《合同法》的規定，當事人因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應在合理期限內提供證明。（2）債權人的過錯。債權人的過錯致使債務人不履行合同，債務人不負違約責任。如《合同法》第302條規定，在客運合同中承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明是旅客故意、重大過失造成的除外。我國法律對此有明文規定的還有《合同法》第311條（貨運合同），第370條（保管合同），第259條第2款（承攬合同）等。（3）其他法定免責事由。主要有兩類：第一，對于標的物的自然損耗，債務人可免責。這一情形多發生在運輸合同中，如《合同法》第311條規定，在貨運合同中，如果承運人能證明貨物的毀損、滅失是因貨物本身的自然性質或者合理損耗造成的，承運人不承擔賠償責任。第二，未違約方未采取適當措施，導致損失擴大的，債務人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條對此有所規定。（4）合同中約定的免責條款。雖然合同責任同其他民事責任一樣具有國家強制性，但其所具有的財產性、補償性體現了其作為一種私法上的責任更具有“私人性”，因而對其的規定并非強制性規范而是任意性規范，當事人自愿協議免除合同責任的，法律自無強行干涉的必要。因而各國大都允許當事人在法律允許的范圍之內得以協議免除合同責任，我國《合同法》顯然對此也予以了肯定。但免責條款如果適用不當，則會對債權人造成極大的不公，進而危害社會正義的實現，這在標準合同中體現得尤為明顯，在這方面，《合同法》也同其他國家一樣對免責條款作出了必要的限制：第一，免責條款不得排斥法律的強制性規范的適用，如關于民事法律行為的生效要件的規定等，否則該免責條款無效。第二，免責條款不得排除給對方造成人身傷害的民事責任；第三，免責條款不得排除故意或者重大過失責任。
二、我國《合同法》將違約責任的歸責原則確定為嚴格責任的合理性
1．是對已有法律規定的繼承和適合合同法發展趨勢的需要。
在現行的合同法律中，《涉外經濟合同法》和《技術合同法》都已經確立了無過錯責任。前者第18條規定：當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權要求賠償損失或者采取其他合理的補救措施。采取其他補救措施后，尚不能完全彌補另一方受到的損失的，另一方仍有權要求賠償損失。后者第17條有基本上相同的規定?？磥?，將違約責任定義為無過錯責任在我國的合同法歷史上是有先例的，并非新合同法的首創。對《合同法》的制定極具參考價值的《聯合國國際貨物買賣合同公約》及《國際商事合同通則》均規定了嚴格責任原則，新近制定的《歐洲合同法原則》亦肯定了該原則，這“應該被認為是兩大法系的權威學者在經過充分的斟酌權衡之后所達成的共識，反映了合同法發展的共同趨勢”。①在國際商業交往規則中，大多采取無過錯責任原則。英國法院通過帕拉代恩訴簡和阿利恩（Paradinev.Jane,Aleyn,1647）一案，確立的違約責任就是嚴格責任。該案中，一農民耕種一地主的土地，按照約定該農民按期應交納一定的地租，案發這一年，由于普魯特親王率領的軍隊占領了這
注①：見梁慧星著：《民法學說判例與立法研究（二）》，國家行政學院出版社1999年版，第158頁。
塊土地并將該農民從這塊土地上驅逐了出去，致使該農民無法耕種，自然顆粒未收，從而不能交納地租。地主訴諸法院，農民敗訴。此案確立的違約責任是十分嚴格的，即使發生不可抗力都不得免責。正如該判例的判決中所述：“在該當事人依其自己的合同為他自己設定了一種義務或責任時，他就有義務完成它，只要他能夠做到，不管存在什么樣的不可避免地會發生的意外事件，因為他本可以通過在合同中作出規定而不在這種情況下承擔義務。因此如果承租人答應修理房子，盡管該房子被雷電焚毀了或者被敵對者拆掉了，他仍然應該修復它。”后來英美合同法在發展過程中，對不可抗力以及當事人約定的免責事由逐步給以承認。到今天為止，英美合同法依然奉行無過錯的歸責原則。梁慧星先生在他的文章中認為，如果《聯合國國際貨物銷售合同公約》采納嚴格責任是受英美法的影響的話，《國際商事合同通則》和《歐洲統一合同法原則》則是兩大法系的權威學者在經過充分的斟酌權衡之后所達成的共識，反映了合同法的發展趨勢（注：“從過錯責任到嚴格責任”，見《民商法論叢》第8卷，第5頁。）。
2.嚴格責任與過錯責任相比有顯而易見的優點
在訴訟中原告只需向法庭證明被告不履行合同義務的事實，不需證明被告對
于不履行有過錯，也不要求被告證明自己無過錯，這里的邏輯是有違約及有責任，
違約責任的構成僅以不履行為要件，被告對于不履行有無過錯與責任無關。免責的唯一可能性在于證明存在免責事由。不履行與免責事由屬于客觀事實，其存在與否的證明和認識判斷相對容易，而過錯屬于主觀心理狀態，其存在與否的證明和判斷相對困難。因此實現嚴格責任原則可以方便裁判，有利于訴訟經濟，有利于合同的嚴肅性，有利于增強當事人的責任心和法律意識。
3．嚴格責任更符合違約責任的本質。
違約責任以存在合法有效的合同關系為基礎，合同是雙方自由協商簽訂的，當然完全符合雙方的意愿和利益，違約責任是由合同義務轉化而來，本質上出于雙方約定，不是法律強加的，此與侵權責任不同。因此，違約責任應比侵權責任嚴格。侵權責任發生在預先不存在密切聯系的當事人之間，權利沖突的廣泛存在使損害的發展難以完全避免，因此法律要求除損害事實之外還要有過錯要件，過錯等同于可歸責性，它使侵權責任具有合理性和說服力。而違約責任本質上出于當事人自己的約定，這就足夠使違約責任具有了充分的合理性和說服力，無須再要求使違約責任具有合理性和說服力的其他理由。②有的學者認為在意外事故情形下，嚴格責任對債務人是不公平的。筆者認為由于客觀原因違約，違約一方當然在主觀上并無過錯，但受害方更無過錯，況且，債權人基于對債務人承諾的信賴，往往改變了他的處境，如果一味主張債務人無過錯而免除其違約責任，則無異于讓債權人自行承擔風險，這顯然更不合理。
三、完善我國合同法歸責原則的建議
1.在我國合同法上應明確以嚴格責任原則做為基本的歸責原則
各國民事立法在合同責任的歸責原則方面,主要采納了過錯責任或者嚴格責任（又稱無過錯責任）原則,不同的歸責原則的確定,對違約責任制度的內容起著決定性的作用,在合同法上,嚴格責任與過錯責任是相對立的歸責形式。一般認為,大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統過錯原則,強調要有債務可歸責事由(即過錯)才能承擔合同責任,因不可歸責于債務人的事由導致債務不履行時,債務人可免除責任;而英美法系則奉行嚴格責任原則,認為只要沒有法定的免責事由,當事人違
約后即要負損害賠償責任,主觀上無過錯并不能成為抗辯事由。
我國合同法中確立了嚴格責任的歸責原則，當然作為補充也存在過錯責任的情況。嚴格責任原則明確規定在我國合同法的總則中,是違約責任的歸責原則,它在合同法的適用中具有普遍意義。但同時我們也可以看到在《合同法》分則中,多處使用“故意”、“重大過失”、“過錯”等主觀心理上的概念,并規定因這些主觀因素,當事人一方承擔或不承擔民事責任。《合同法》的有些條文雖未出現過錯的
注②：見梁慧星主編：《民商法論從》第9卷，法律出版社1998年版，第27－28頁。
字樣但要求主觀上存在過錯才承擔責任的,其中有些屬債權人的過錯,但大多數屬債務人的過錯,應適用過錯責任做為歸責的依據。也就是說事實上在我國的合同法中也存在過錯責任的情形。但這種過錯責任主要出現在分則中,只有在分則有特別規定的時候適用。也就是說,我國合同法采用嚴格責任一元的違約歸責原則體系,,以過錯責任為歸責原則的情況只是出現在分則中;只有在法律有特別規定時,才可適用過錯責任,無特別規定則一律適用嚴格責任。
2、在與合同法相關的其它規范契約法律關系的法律中引入嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則
《涉外經濟合同法》和《技術合同法》、《經濟合同法》等法律在我國的合同法實施以后，都已經失效了，但是在這些法律當中基本上都確立了以嚴格責任原則作為違約的歸責原則。正是由于以前的這種情況，我國的合同法在制定的時候基本上確立了其歸責原則，在以后的社會發展的過程中，越來越多的新型的契約類的法律關系必然會出現，而法律的滯后性也必然會使這些新出現的法律關系無法調整，在這種情況下，只能用法律原則來進行調整，也就是說在這種情況下，要堅持嚴格責任原則的法律原則地位。即便是在以后制定新的規范這類法律關系的法律，嚴格責任原則也應該作為基本的違約責任的歸責原則來體現出來。只有這樣，嚴格責任原則才能作為基本的歸責原則的合同法領域內確立起來。
3.以過錯責任作為嚴格責任歸責原則的補充
在嚴格責任原則下,如對債務人承擔的責任無任何限制,則對債務人過于苛刻。這將限制人們參加交易活動的積極性,不利于社會經濟的發展。因而,在堅持嚴格責任為原則的前提下,按照合同法律的特別規定適用過錯責任。歸責原則與歸責事由具有緊密的聯系。歸責原則是確定歸責事由的前提，既定的歸責原則一般通過歸責事由予以體現。但同時作為歸責原則具體化的歸責事由又對歸責原則起補充作用。顯然，歸責原則是關于評價違約責任的總的價值觀念，通常只是單一的主觀標準，而歸責事由通常是具有操作性的具體規則和標準，其適用對象特定化，適用范圍比較狹窄，它主要是解決具體場合下的責任歸屬的判斷標準，它通常是多重的，既可以是主觀的，也可以是客觀的。在嚴格責任歸責原則中，可出現以過錯作為歸責事由。但此處之歸責事由僅系歸責原則之補充，并不能成長為獨立的歸責原則。我國合同法中的嚴格責任原則并非完全排斥過錯，與無過錯責任并不相同。因此，建議在我國合同法歸責原則的規定中，明確整體適用嚴格責任原則，同時規定以過錯為歸責事由是整體歸責原則的補充，并且這種補充只在法有明確規定的情況下適用。
4.以免責事由作為嚴格責任歸責原則的例外情況
嚴格責任有別于過錯責任，過錯是一種積極的觀念，它告訴我們歸責的必要條件。嚴格責任是一種消極的觀念，它告訴我們責任可以在沒有過錯的情況下存在，并通過法律承認的免責事由而免除其責任，因而，何種情形可以成為免責事由就成為嚴格責任原則中一個極為重要的問題。免責事由是免除違反合同的當事人承擔違約責任的原因與理由，它通常以兩種方式存在：一是法律規定的免除責任的事由，此所謂法定的免責事由；二是合同約定的免除責任的事由，此謂約定的免責事由。歸責原則、歸責事由旨在確定違反合同當事人即債務人承擔違約事實后果的依據，免責事由則在于確立債務人不承擔違約事實后果的條件。作為合同法違約責任的一個方面，免責事由是法有規定、特定的、有限的，不影響整體歸責原則，建議在合同法中明確免責事由是嚴格責任下的免責事由，是對嚴格責任歸責原則的一種例外情況。
綜上所述，筆者認為，歸責原則與歸責事由及免責事由有不同的涵義，歸責原則是貫穿于整個違約責任制度并對責任規范起著統帥作用的立法指導方針。同一法律領域不能同時存在兩個相互矛盾的歸責原則。嚴格責任原則是我國合同法領域的唯一歸責原則。盡管《合同法》的相應條款規定了過錯歸責事由和免責條款，但是這些條款只是一般原則的例外，并不能改變嚴格責任原則在合同法領域的唯一性和主導地位。
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合同研究論文范文第3篇
買賣合同有效成立后，出賣人依合同負有交付標的物的義務和使買受人獲得標的物所有權的義務，此外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即權利瑕疵擔保責任和物的瑕疵擔保責任。所謂權利瑕疵擔保，即保證買受人不致因第三人主張權利而喪失其標的物；所謂物的瑕疵擔保，即擔保標的物應具有通常的品質或特別保證的品質。買賣的瑕疵擔保是買賣合同中出賣人負有的一項重要義務，也即出賣人就其所交付的標的物，擔保其品質及其移轉的標的物權利上不存在未告知的瑕疵。我國合同法理論肯定出賣人負有瑕疵擔保責任，即出賣人應保證標的物符合國家規定的質量標準或者合同中約定的質量標準。標的物不符合規定或約定的質量標準，即為有瑕疵，買受人用通常方法檢查即可發現的瑕疵，屬于表面瑕疵，需要經過技術鑒定或者在使用過程中才能發現的瑕疵，屬于隱蔽瑕疵。出賣人對于表面瑕疵和隱蔽瑕疵，都應承擔責任。
本文重點闡述了兩項瑕疵擔保責任的構成要件、表現情況以及法律效力問題。本文還敘述了瑕疵擔保責任在買賣實踐中的具體應用。
關鍵詞：買賣合同瑕疵擔保責任權利瑕疵擔保責任物的瑕疵擔保責任
一、買賣合同中的瑕疵擔保責任
《合同法》第130條規定，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權與買受人，買受人支付價款的合同。有償轉移標的物的所有權是買賣合同最基本的法律特征。買賣合同中的雙方當事人，交付財產取得價款的一方稱為出賣人，接受財產交付價款的一方稱為買受人。
買賣合同是所有有償合同的典范。買賣合同是最典型、普遍、廣泛的交易形式，是自由經濟社會營利行為之代表。《合同法》總則中許多制度都是以買賣合同為藍本構建起來的，契約法中的絕大多數規則都來自買賣法。在各國民法典中，買賣合同都規定于典型合同的首位，這充分證明買賣合同的重要性。買賣合同有效成立后，出賣人依合同負有交付標的物的義務和使買受人獲得標的物所有權的義務，此外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任。
從買賣合同之概念，我們可以看出出賣人的義務主要有兩項：交付標的物﹑移轉標的物所有權。出賣人交付標的物必須符合買受人之需求，即出賣人交付的應是符合約定或該類物通常應具有的價值或效用的物。由此產生了出賣人的一項極重要的義務——出賣人對其所提供的標的物，應擔保其具有依通常交易觀念或當事人的意思認為應當具有的價值﹑效用或品質。如果出賣人違反或不履行此項擔保義務，則應承擔民事責任，此責任稱為物之瑕疵擔保責任。另外，出賣人交付標的物不能將買賣標的之財產權之全部或一部，移轉于買受人，或移轉之財產權不完全時，所生出賣人之擔保責任，構成了出賣人另一項重要責任——權利瑕疵擔保責任。我國合同法理論肯定出賣人負有瑕疵擔保責任，即出賣人應保證標的物符合國家規定的質量標準或者合同中約定的質量標準。標的物不符合規定或約定的質量標準，即為有瑕疵，買受人用通常方法檢查即可發現的瑕疵，屬于表面瑕疵，需要經過技術鑒定或者在使用過程中才能發現的瑕疵，屬于隱蔽瑕疵。出賣人對于表面瑕疵和隱蔽瑕疵，都應承擔責任。
瑕疵擔保責任，是法定責任。只要權利或物有瑕疵，出賣人必須負責，因此屬于無過錯責任。正好與其違約責任的過錯歸責相對應。其制度設計的目的在于平衡出賣人與買受人的利益和風險。那么我國《合同法》對于瑕疵擔保責任又是如何規定的呢?它在買賣實踐中又是如何具體應用的呢？下文將分別進行討論。
二、物的瑕疵擔保責任
《合同法》第153條規定，出賣人應當按照約定的質量要求支付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求?！逗贤ā返?55條規定，出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規定要求承擔違約責任。《合同法》第153、155條的規定屬于物的瑕疵擔保的規定。
（一）物的瑕疵擔保責任的種類：
物的瑕疵擔保責任是指擔保標的物應具有通常的品質或者特別約定的品質。它包括價值瑕疵擔保責任、效用瑕疵擔保責任和所保證的品質擔保責任三種。物的價值瑕疵擔保責任是指擔保標的物無滅失或者減少其價值的瑕疵。這里的價值是指物的交換價值，而不包括物的使用價值，使用價值的擔保屬物的效用擔保。效用瑕疵擔保責任是指出賣人應擔保標的物具備應有的使用價值，標的物無滅失或減少效用的瑕疵。這種效用包括通常的效用和合同中約定的特殊效用。例如，自行車作為代步工具，冰箱為了保存和冷凍食品等即屬于物的通常效用。但假設合同中約定的自行車為助動車，這就是特殊效用。所保證的品質擔保責任是指出賣人應擔保標的物具有其所保證的品質。出賣人對標的物所具有的品質保證，應以雙方當事人的合同中的約定為準。關于標的物品質的認定，首先以當事人在合同中的約定為準，如未有明確約定，但出賣人提供了質量說明的，依該說明為準；當事人無約定或約定不明，且出賣人未提供任何相關質量說明，則根據合同法相關規定認定。
（二）物的瑕疵擔保責任存在的理由：
第一，通過對出賣人施加該項義務，使買受人的利益得到滿足，保障其利益的實現無任何阻礙，以達到訂立合同的目的。這是由買賣合同的有償性所決定的。一切有償合同均存在著等價關系，即一方取得權利或物品，是他支付了相應價款所應得到的結果。按照公平原則的要求，取得價款的一方有義務使對方獲得無瑕疵的權利或物品，充分滿足權利人的利益要求。為了實現這一目的，買賣合同應建立在雙方當事人互相信賴的基礎上，要求當事人恪守信義，誠實履行義務，并保護買賣交易的安全。第二、由于科技迅速發展，各種各樣的新產品層出不窮，產品的制造與銷售越來越現代化，同時也越來越重視對消費者利益的保護。一般的買受人，特別是產品的消費者只能按照產品的說明書進行操作，對產品的原理﹑性能﹑質量及可能存在的瑕疵等問題往往不可能知曉。這就需要出賣人按照誠實信用原則，對標的物的質量作出明確說明和具有法律效力的保證。第三、現代經濟社會中，當事人達成買賣交易，往往是通過先進的通訊﹑電子手段，雙方并不見面。這樣，由于買受人在收貨之前沒有機會看貨，就只能通過買賣合同來確定標的物的質量，也就要求法律在這種情況下對標的物質量有完善的保障措施?？傊?，物的瑕疵擔保責任是法律基于買賣合同有償性的特殊要求和對消費者的特別保護而規定的。這種責任的存在，對于買賣交易的安全和消費者的利益，具有十分重要的意義。
（三）物的瑕疵擔保責任應當具備以下條件：
1、標的物須有瑕疵。此為物的瑕疵擔保責任成立之關鍵。在此如何理解“瑕疵”呢？本文認為，在物之瑕疵擔保責任形成﹑發展的歷史過程中，衡量買賣標的物是否有瑕疵，有兩種標準——客觀標準和主觀標準。按客觀標準，所交付的標的物不符合該種物所應具備的通常性質及客觀上應有之特征時，即具有瑕疵。按主觀標準，所交付之標的物不符合當事人約定的品質，致滅失減少其價值或效用時，即具有瑕疵。
2、物的瑕疵必須在標的物的風險負擔轉移時存在。
買賣標的物的利益及不利益，自交付時起，一般由買受人承受負擔，所以出賣人所擔保的瑕疵應在標的物的風險負擔轉移時存在。如物的瑕疵在標的物的風險負擔轉移之后發生，則應由買受人負擔。我國合同法將標的物風險轉移的時間規定為物的交付時間，當然，買賣雙方也可另行約定風險轉移時間。
3、買受人善意并無重大過失。
依此要件，買受人在合同訂立及標的物交付之前不知有瑕疵存在，如果買受人明知標的物有瑕疵而仍與出賣人訂立買賣合同時，出賣人不負擔瑕疵擔保責任。因為重大過失幾乎等于故意，對這種對自己權益漠不關心者，法律自無特別保護的必要。但是若出賣人對標的物的品質有特殊保證或故意不告知買受人物的瑕疵的，即使買受人有重大過失，出賣人仍應承擔瑕疵擔保責任。因為，在這種情況下，出賣人的惡意行為較買受人的過失更具有可懲罰性。
4、買受人須履行及時檢查并將瑕疵之存在通知出賣人的義務
對于出賣人交付標的物，買受人應當及時驗收，如發現應由出賣人負擔保責任的瑕疵，應立即通知出賣人。否則，買受人會因超過法定的除斥期間而喪失向出賣人主張權利，但是，關于買受人通知的規定，不應適用于出賣人知道或者應當知道標的物有瑕疵而故意不告知標的物瑕疵的情形。
5、須買受人非依強制執行或拍賣而取得標的物
通過強制執行、拍賣取得標的物，非出于標的物所有權人的自愿，執行機關、拍賣機關僅就標的物的現狀拍賣，并不知道標的物的瑕疵，并且拍賣是公開競買，買受人亦可當場查清標的物的瑕疵，故于此情況下，出賣人不負瑕疵擔保責任。
（四）出賣人交付的標的物存在品質瑕疵時，買受人可以采取哪些措施
關于物的瑕疵擔保的法律效力，即出賣方違反品質擔保義務應如何承擔責任，依照我國合同法，當事人可以在合同中約定，約定不明或無約定的，可協議解決；不能協議的，買方可根據標的物的性質及損失的大小，合理選擇要求修理、更換、減價或退貨等救濟措施，買方有損失的可請求損害賠償。另外，買方還可選擇合同解除權，但解除權的行使須在賣方規定的期限內。具體措施如下：
1、主張減少價款
出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人可以請求減少價款。價款的減少數額應依標的物的瑕疵狀況而定，原則上應為有瑕疵標的物的實價與無瑕疵之物的買價的差額。
2、主張解除合同
出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人有權主張解除合同。買受人主張解除合同時，應注意以下幾點：（1）出賣人可規定相當期限，催告買受人于該期限內作出是否解除合同的表示。買受人于出賣人規定的期限內未作出解除合同表示的，喪失解除合同的權利。（2）因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。（3）標的物為數物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數物解除合同。（4）出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實現合同目的的，買受人可以就該批標的物解除。出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標的物的交付不能實現合同目的的，買受人可以就該批以及以后其他各批標的物解除。買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經交付和未交付的各批標的物解除。
3、請求更換、修理，或者另行交付無瑕疵之物
出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人可以要求出賣人更換、修理，或者自行修理，費用由出賣人負擔。標的物屬于種類物的，買受人亦可要求出賣人另行交付無瑕疵的替代物。
4、主張損害賠償
標的物缺乏出賣人所保證的品質或者出賣人故意不告知瑕疵時，買受人可以請求債務不履行的損害賠償；買受人因標的物瑕疵或者缺乏品質而遭受損失時，有權要求出賣人賠償。
三、權利瑕疵擔保責任
《合同法》第150條規定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外?！逗贤ā返?51條規定，買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔本法第一百五十條規定的義務。《合同法》第152條規定，買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外?！逗贤ā返?50、151、152條的規定屬于權利瑕疵擔保責任的規定。
權利瑕疵擔保責任，謂出賣人不能將買賣標的之財產權之全部或一部，移轉于買受人，或所轉移之財產權不完全時，所產生出賣人之擔保責任。權利瑕疵擔保，也稱為追奪擔保、權源擔保，是指出賣人應保證對其所出售的標的物享有合法的權利，這種出售行為沒有侵犯任何第三人的權利,并且任何第三人都不會向買受人就該標的物提出任何權利要求。在第三人基于所有權，用益物權或擔保物權等向買受人追奪標的物時，出賣人即應負擔保責任。當事人對此有約定的，依約定承擔責任；如無約定，出賣人只承擔一般責任，即返還價款，買受人有損失時還可請求損害賠償。權利瑕疵擔保義務則是出賣人就標的物的所有權不能完全移轉于買受人時應當承擔的義務。權利瑕疵擔保責任與物之瑕疵擔保責任同為法定的特殊的債務不履行責任及無過錯責任。
（一）權利瑕疵擔保責任的情況有以下幾種：
1、標的物的所有權屬于第三人，或者第三人對標的物也享有所有權。
2、標的物的所有權受有限制。這主要是指出賣的標的物上設定有其他權利，如抵押權﹑留置權﹑優先權等，從而使買受人不能完全地行使所有權?；蛘撸數谌诵惺箻说奈锷系臋嗬麜r，買受人就會喪失所有權。
3、出賣人享有出賣標的物的所有權，但該標的物的設計或制造卻侵犯了他人合法享有的知識產權，如專利權﹑商標權等。
針對標的物權利瑕疵的幾種表現，法律對出賣人施加的權利瑕疵擔保義務包括三個方面的內容：即權利合法﹑權利完整﹑不被第三人追奪。但是，根據《合同法》的150條規定，如果“法律另有規定”時，出賣人可不負權利瑕疵擔保責任。所謂“法律另有規定”，主要是指《合同法》和其它法律對出賣人的擔保義務的特別規定，則應當適用特別規定。例如根據《合同法》第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力?！币虼巳绻鲎馊藢⑵涑鲎饨o他人的房屋轉讓給第三人，受讓人不得以享有所有權為由請求損害賠償，或要求出讓人承擔瑕疵擔保責任。另外，出賣人的瑕疵擔保義務，也可以因為買受人明知或應知標的物有瑕疵而被免除。出賣人的權利瑕疵擔保義務是出賣人的一項法定義務，即使當事人在買賣合同中對此沒有作出規定，出賣人依法仍應承擔此項義務，除非其它法律作了與此相左的規定。
（二）權利瑕疵擔保責任的構成要件。
1、權利有瑕疵。其大致有兩種情況：第一，權利不完整或欠缺之瑕疵，其常見情形有：全部權利屬于第三人；權利一部分屬于第三人；權利受第三人權利之限制，即買賣標的之權利雖屬于出賣人，但其上附有第三人的權利；在出賣之貨物上有他人享有的工業產權或其他知識產權。第二，權利本身不存在之瑕疵包括兩種情形：債權及其他權利之不存在，這限于買賣債權或其他權利的契約；買賣有價證券的，有價證券已經公示催告而無效。這兩種權利瑕疵有所不同，應注意區別：在前一種，權利是存在的，只不過其要么不為出賣人所有而為第三人所有或雖為出賣人所有，但第三人對其享有一定權利；后一種瑕疵指買賣之權利根本不存在，不論其對于出賣人或者對于第三人而言，均不存在。
2、權利瑕疵須于買賣合同成立時存在。權利瑕疵在買賣合同成立時即存在，這是出賣人承擔責任的條件。如果買受人是在買賣合同成立后知道標的物權利有瑕疵時，那么出賣人仍然要負責任。這是因為標的物的權利瑕疵既有可能在訂立合同時存在，也有可能是在買賣合同成立后才出現。至于瑕疵之產生是否由可歸則于出賣人之事由所致及出賣人是否知情，則在所不問。合同成立后才出現權利瑕疵則是出賣人違約，應承擔違約責任，而不是瑕疵擔保責任。
3、權利瑕疵須于買賣合同成立后履行時仍存在，若權利瑕疵僅于合同成立時有在此后履行前即已去除者，則無需承擔權利的瑕疵責任。所謂權利瑕疵已經除去，是指第三人不能向買受人就買賣的標的物主張自己的權利。
4、須買受人不知有權利瑕疵的存在，是否知道應由出賣人負舉證責任，但買受人的知道不必是實際知道，若通過合理途徑即可了解而不做了解，視為知道。
5、須因權利瑕疵而使買受人遭受損害或損失。
（三）權利瑕疵擔保的效力。指出賣人違反這一擔保的法律后果，從出賣人方面看是他應承擔的民事責任，且該責任不以過錯為條件，從買受人方面看是他可以采取哪些救濟措施，通常主張支付違約金，實際履行，解除合同或要求損害賠償等，但買受人于訂立合同時知道或應知道第三人對買賣標的物享有權利的，出賣人不承擔權利瑕疵擔保責任。另外，我國合同法還規定“買受人確有證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外”，該項規定是賦予買受人積極的救濟權，能夠更好地保護買受人的權益，是對傳統權利瑕疵擔保責任的沖破和完善。
（四）出賣人的權利瑕疵擔保義務具體包括三個方面：1、保證對其出售的標的物享有合法的權利，這里“合法的權利”不一定非所有權不可，只要是合法的出賣處分權即可；2、保證在其出售的標的物上不存在任何未曾向買方透露的擔保物權；3、保證其所出售的標的物沒有侵犯任何第三人的知識產權等權利。
（五）關于權利瑕疵擔保的范圍問題一直存在著不同的觀點。一種觀點認為瑕疵擔保并不適用物之買賣，而只是用于權利的買賣。因為“權利存在之擔保，唯有在權利買賣時始有其適用，不適用于物之買賣，蓋物權采現物主義，有物即有物權，不生物權存在與否的問題。而所謂存在，不僅須有權利有效成立，且須尚未消減者，始能謂其權利存在?！币虼?，權利瑕疵擔保僅適用于債權及其他一般權利之擔保﹑有價證券未經宣告無效之擔保。另一種觀點認為權利瑕疵擔保不僅適用于權利的買賣，而且適用于物的買賣。我國《合同法》買賣合同一章中，原則上不調整權利的買賣，因此可以認為《合同法》第150條所規定的權利瑕疵擔保義務主要適用于物的買賣。所以在一般情況下對債權的轉讓﹑有價證券的轉讓等過程中出現權利瑕疵，受讓人一般不能援引該條的規定請求出賣人承擔瑕疵擔保責任。
四、瑕疵擔保責任在買賣實踐中的具體應用
在上文中，我們已經詳細了解了兩種瑕疵擔保責任的表現形式、構成要件，以及它們在買賣合同中的重要作用和效力體現問題。那么，在實際生活中，它們的具體應用又主要表現在哪些方面呢？下面，本文將主要結合《產品質量法》和《消費者權益法》來對照加以闡述。
（一）瑕疵擔保責任與《產品質量法》
《產品質量法》是一部對生產者、銷售者所生產、銷售的產品質量進行監管的專門性法律，其目的稱“加強對產品質量的監督管理，提高產品質量水平，明確產品質量責任，保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序”（該法第1條，在2000年的修改過程中，新增“提高產品質量水平”，并將用戶納入消費者之列）。其中第三章（第26條—第39條）規定了生產者、銷售者的產品質量責任和義務。生產者負有以下義務：產品質量合乎要求（第26條）；產品標識應真實并合乎法律要求（第27條）；特殊產品包裝符合特別規定（第28條）；不得生產國家淘汰產品（第29條）；不得偽造產地（第30條）；不得偽造或冒用質量標志（第31條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第32條）。銷售者負有以下義務：嚴格驗貨（第33條）；不得銷售淘汰產品（第35條）；標志合法（第36條）；不得偽造、冒用質量標志（第38條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第39條）?！懂a品質量法》第4章（第40條—第48條）專門規定損害賠償，其中出現法律規定的情形時，銷售者承擔修理、更換、退貨、賠償損失責任（第40條）；生產者承擔賠償責任（第41條）；并且在第42條對銷售者和生產者的歸責原則作出不同規定，第44條對損害賠償范圍作出了界定。
由《產品質量法》的規定中可以看出，該法對銷售者出賣之產品的質量保證義務已經擴大至包括產品本身性能、標識、包裝、商標、質量標志等，這樣銷售者的擔保義務就擴大了很多。而就該法所規定的責任而言，在責任形式上與前文所述及的瑕疵擔保責任的實現形式是基本相同的，該法的規定與傳統的瑕疵擔保責任具有高度的一致性，可以認為它的理論基礎就是基于公平原則而要求出賣人承擔法定責任。
（二）瑕疵擔保責任與《消費者權益法》
《消費者權益法》的立法主要目的是“保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展”（該法第1條），該法中與生產者責任有關的內容主要集中在第三章“經營者的義務”和第七章“法律責任”，依據法律，經營者負以下義務：明確說明產品的安全隱患或缺陷（第18條）；不得虛假宣傳（第19條）；保證正常情況下的質量狀況（第22條）；三包責任（第23條）。經營者違反法律義務，承擔以下責任：損害賠償（第41條）；停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉（第42條）；修理、重作、更換、退貨、退款（第44條）等民事責任。由《消費者權益法》的上述規定可以看出，在對出賣人責任的規定上充分體現了對瑕疵擔保責任的繼承。
《消費者權益保護法》在第45條還特別規定了“三包”制度。該條規定：對國家規定或者經營者與消費者約定包修、包換、包退的商品，經營者應當負責修理、更換或者退貨。在包修期內兩次修理仍不能正常使用的，經營者應當負責更換或者退貨。對包修、包換、包退的大件商品，銷售者要求經營者修理、更換、退貨的，經營者應當承擔運輸等合理費用。1995年8月25日國家經貿委、國家技術監督局、國家工商局、財政部聯合了《部分商品修理更換退貨責任規定》，該規定的附件中明確列出了實行三包的商品目錄，包括了家用電器、自行車、縫紉機、燃氣熱水器、鐘表、摩托車，這是法律的明確規定。未列入目錄的商品，如果經營者與消費者約定三包的責任，或銷售者、生產者向銷售者承諾三包責任高于列入目錄內的商品三包責任的，從其約定履行，不能根據《部分商品修理更換退貨責任規定》的內容免除或降低其責任。向消費者承擔三包責任的主體是銷售商。通過前文對瑕疵擔保責任的實現方式的分析，我們能夠看出，三包責任其實就是瑕疵擔保責任中的解除合同（對應于“退貨”）、修理（對應于“包修”）、另行交付無瑕疵之物（對應于“包換”）的轉化形式，在實質內容上并未有多少改進。由于以上規定，“三包制度”被稱為我國比較有特色的一項制度。但三包制度所包含的義務和責任與瑕疵擔保責任十分相象，在消費者權益保護中發揮著不可替代的重要作用。
五、結語
當前，瑕疵擔保責任在我國現實生活的買賣實踐中作用已非常重要，我國市場商品質量問題較多，特別是假酒、假農藥、假種子、偽劣化肥、劣質電器等商品不斷沖擊市場，愈演愈烈；因質量問題引起的惡性事故屢有發生，給國家建設和人民生命財產造成了很大的損失；廣大用戶和消費者對市場商品質量存在的問題極為不滿，反映強烈；偽劣商品造成的嚴重危害已構成社會不安定因素。從我國改革開放和發展社會主義商品經濟的實際出發，認真研究總結合同實踐和審判實踐的經驗教訓，廣泛借鑒各國立法的成功經驗和理論研究新成果，盡快完善我國合同法中買賣合同的瑕疵擔保責任制度，充分發揮這一制度關于保護消費者利益和促使生產企業提高產品質量的社會功能，無疑具有特別重要的意義。
參考文獻：
1、《合同法學》，趙旭東中央廣播電視大學出版社2000年12月版。
2、《合同法學參考資料》，趙旭東中央廣播電視大學出版社2001年1月版。
3、《中華人民共和國產品質量法》
4、《中華人民共和國消費者權益保護法》
合同研究論文范文第4篇
論文摘要:行政合同作為一種較為新穎而有效的管理方式已為現代國家所普遍采用。行政合同的有關理論問題已越來越為學者所重視,本文主要對行政合同的性質作了初步的討論,筆者認為行政合同的性質具有行政性和合同性兩個方面。
一、引言
隨著社會經濟的發展,國家行政權力對社會關系的干預日益廣泛,其干涉的手段也呈多樣化的趨勢,其中行政合同作為一種較為新穎而有效的管理方式已為現代國家所普遍采用。行政合同也可以稱之為行政契約,就是指“行政主體為一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意”它在我國的經濟管理活動中也有所體現,如在實踐中出現的國有土地轉讓合同、計劃生育合同、國有公路經營權轉讓合同、糧食棉花訂購合同等等。但由于我國正處在激烈的社會轉軌過程中,涉及行政合同的相關社會事實尚未定型,有關行政合同的理論也在逐步的完善之中,一些理論問題還存在著諸多的爭論。在這其中,有關行政合同的性質問題是一個非常重要的方面,對于這個問題的正確認識可以幫助我們理清許多理論上的含混之處,因此,筆者在本文中擬就這一問題談一些粗淺的看法。
行政合同的魅力就在于它是行政權力因素和民事契約精神的有效結合:一方面作為簽約一方的行政主體具有公權力的身份,運用行政權力保證了行政目的的實現;另一方面與行政主體行使權力的一般方式不同之處在于它是行政主體與相對人通過相互的交流與溝通而成的協議,留出了公民發揮積極性與主動性的余地。在這里,原本看來似乎“水火不相容”的兩個概念“行政”與“合同”被奇妙的融合在一起,從此處也可以看出行政合同的性質必會具備行政與合同兩種行為的某些特征。概括說來,行政合同的性質可以歸納為兩個:一是行政性;一是合同性。
二、行政合同的行政性
當社會發展的歷程步入現代,近代國家“守夜人”的角色發生了轉變?，F代國家的通過各種手段介入各方面的社會關系,政府對社會經濟管理的程度日益深化、范圍也日益擴大,這種發展趨勢使得更多的經濟關系包括合同關系被納入公法的調整范圍,政府的意志也深入了合同的領域,傳統的唯當事人意志的合同關系也出現了特殊的表現形式,既行政合同。政府的主要職能在現代社會是實現社會公共利益已成為不爭的事實,行政合同則是政府以公共利益為目的而干預社會經濟的重要方式之一。在這個過程中,政府為了實現其目的不可避免的要將自己的權力意志滲入其中,因此行政合同的性質之一就首先表現為行政性。具體說來,行政合同的行政性主要表現在以下幾個方面:
第一,行政合同的主體特征表明了它強烈的行政性。行政合同的主體與民事合同的主體不同。行政合同的主體一般都有行政主體作為至少一方的當事人。行政主體包括了國家行政機關和法律、法規授權的組織以及行政機關委托的組織,它是作為一種優勢地位的當事人簽定行政合同的,而不是以機關法人既平等民事主體的身份成為合同當事人的。而行政主體的優勢地位就表現在它是擁有行政職權的的當事人,這也表明了行政合同始終是與行政職權聯系在一起的。具體說來,行政合同存在著以下幾種主體的情形:
1.主體與普通公民、法人及其他組織之間的行政合同。這是最常見,最廣泛的行政合同的形式。最典型莫過于政府采購合同。
2.行政主體與行政主體之間的行政合同。大多數學者都認為行政主體之間可以簽定行政合同。但也有學者認為治在行政主體和相對人之間存在締結行政契約的可能性,從而將行政機關之間簽定的合同排斥在行政契約之外,另稱之為行政協議,其理由是行政機關間的合同不適用“行政優益權”原則,且不宜優法院主管。筆者以為,行政合同的是在行政領域形成的發生行政法律效力的雙方合意,這種合意自然可以在行政主體間存在,這一點也被西方國家行政法理論與實踐所肯定。如德國行政法理論上就肯定行政機關之間可以訂立合同,日本公共團體間以行政合同的方式達成行政目標的事例也很多,因此應該承認此種合同的存在。此外,還存在著一些有爭議的類型的行政合同。如有學者認為行政主體與行政機關工作人員之間簽定的招收、聘用合同也可以稱之為行政合同。
第二,行政主體一方享有“行政優益權”。行政機關對其與公民、法人或其他組織簽定的合同,可以根據國家行政管理的需要,單方依法加以變更或解除,但作為當事人的公民、法人或其他組織不享有單方面的變更合解除權。這就是所謂的“行政優益權”,它也體現了行政合同強烈的行政性。行政機關之所以享有行政優益權,主要是因為行政合同的最終目的是為了國家、公共利益,國家為了保障行政機關有效的行使職權,履行職責,往往賦予行政機關許多職務上的優益條件,以保證行政合同制度的正確執行。這在國外也有相關的法律規定,如在德國的《行政手續法》,澳門的《行政程序法典》及臺灣地區的法律都有累似行政優益權的規定。當然,這種行政優益權也受到嚴格的限制。首先,這種權力的行使必須是于法有據,不能違法越權行使此種權力。其次是必須有合乎合同原則的理由、情況出現,使履行合同需要被變更或被解除,而且應當給予合理的賠償,此項權力不應當使行政機關隨心所欲的行使。
第三,行政合同是以業已存在的行政法律關系為基礎建立的,并且它就是實現具體的行政法律關系的行為形式。行政合同訂立的目的就是為了實現國家的行政管理之需要,行政機關與相對人之間訂立行政合同圍繞的目的始終是如何實現行政管理的目標,履行行政機關的職責。行政機關與相對人之間的的行政法律關系他們訂立行政合同的基礎,只有在行政法律關系的范圍內,也就是說在行政機關具有相應的職責權限,相對人也具有相應的行政法義務的前提下,行政合同才有可能訂立,沒有在這種行政法律關系的主體,行政合同永遠也無法實現。并且,行政合同所確立的雙方之間的特定的法律關系要受到當事人之間已經存在的行政法律關系性質的決定與制約,有什么樣的行政法律關系,就會有什么性質的行政合同。如政府與相對人之間才有可能簽定政府采購方面的的行政合同,私人之間就不可能簽定。又如只有計劃生育部門才有可能簽定有關計劃生育方面的行政合同,而不是稅務部門,并且它也不能簽定另外性質的行政合同,如軍事采購合同等。行政合同的行政屬性不僅僅表現在合同與賴以建立的行政法律關系上,還表現在行政合同的是將這種行政法律關系通過合同的形式具體化、特定化,使雙方當事人之間在合同所涉及的特定事項、范圍內,建立起一種具體的行政法律關系,最終實現行政目的。所以行政合同條款所規定的事項總是特定的行政事物,其中的權利、義務、手段、目標和責任,無一不是具有行政特色。
第四,行政合同的目的就在于實現行政管理的目標,它本身就是執行公務或履行行政職責的手段。行政合同總是與它在整個執行公務或履行行政職責的過程中的地位、作用和目標相適應的,它必須按照行政法的規定和行政法律規則簽定和履行。行政合同的興起是政府管理方式從“硬性行政”到“柔性行政”轉變的重要標志,但是不論其外在的形式如何的變化,目的都是為了更好的實現行政管理的目標。行政合同是一種具體的行政管理行為,是一個特定的法律行為,而不是泛泛意義上的行政管理。它是一種具體的行政行為,能引起行政法律關系的發生、發展和消滅。值得注意的是,行政合同成為行政管理的一種法律手段,必須是直接意義上的,而不是間接意義上的。
所謂“直接”就是指行政合同不需要憑借其他的法律行為與法律關系,而直接與行政機關履行或執行公務相聯系,它本身就構成執行公務、履行在職責的法律行為。如公安機關為了治安管理的需要,要求轄區內單位的住戶必須安裝防盜門,而后各單位與生產安裝防盜門的廠商訂立了定貨、安裝合同,這個合同就不是行政合同,因為在這里合同不是作為直接執行公務的手段,而只是間接的與公務目標相聯系。
三、行政合同的合同性
行政合同的另一個重要的性質表現在它所具有的合同性之上,這也是行政合同同其他行政行為的主要區別。這一性質主要表現為行政主體在執行公務時需要與相對人相互協商,經雙方意思表示一致后才能實施。這一性質使得行政合同主要通過訂立契約的方式將國家所要達到的目標固定化、法律化,并用合同規范雙方當事人的權利和義務,也因此使行政合同比較單方面的行政行為來說更能充分發揮相對人的積極性和創造性。
行政合同制度就其本源上來說是民事契約制度在行政領域中的具體運用,其帶有明顯的合同性,具體表現在:
第一,行政合同以合同的形式確立確立行政主體和相對人之間的法律關系。由于行政機關與相對人選擇了合同的形式來確立彼此之間的法律關系,那么合同就應當成為規定雙方基本權利和義務的基本框架,對于合同雙方的當事人來說就應該按照合同來行事,處于優勢地位的行政主體雖然享有“行政優益權”,但這項權力并不能被濫用,受到嚴格的限制,在一般情況下,行政主體也應該和相對人一樣受到合同條款所規定的權利與義務的約束,不能隨意的違反合同,應該格守行政的誠信原則。
第二,行政合同的訂立也需要貫徹當事人意思自治原則。意思自治原則是民法中的經典原則之一,也是合同法的重要原則。它是指“當事人依照自己的理性判斷,去設計自己的生活,管理自己的事物。意思自治的真諦是尊崇選擇,而其基本點則是自主參與和自己責任?！蓖瑯?在行政合同簽定的過程中,合同的條款、內容要由雙方當事人協商達成,原則上不能由一方將自己的意思強加于對方當事人。行政合同的內容涉及個人利益和與行政職權相關的利益兩個方面。對于前者當事人當然可以自主選擇,問題主要在于對后者來說,與行政職權有關的權益可否進行協商。筆者認為這需要具體的分析,就其中行政機關自由裁量權部分來說,在職權的行使方式、手段、期限、具體目標等方面有一定的自由度,這種自由度就給雙方當事人自主協商提供了客觀的可能性,可見,從行政合同所涉及的內容上來看,雖然有些條款會受到法律規定與行政機關行政優益權的限制,但仍然可以有雙方當事人協商的余地。
當然,行政合同雖然具有與民事合同相似的合同性,但他們之間還是存在著許多的差異。總體來說兩種契約的差異主要在于所形成的法律關系不同。行政合同中當事人之間形成的法律關系是行政法上的權利義務關系。而民事合同中形成的則是民事的權利義務關系。法律關系的不同也就導致了對兩種契約的理論基礎、法律調整方式以及救濟的不同。前者優先考慮公共利益,通過行政法來調整,以行政訴訟的方式來解決設訴問題。后者則以意思自治原則為基礎,由民法來調整,通過民事訴訟的方式來解決糾紛。在進一步具體說來,它們的差異主要表現在:
第一,行政合同中,對當事人雙方的權利義務的設置是為了達成特定的行政目的之需要,這種權利義務的設置常常相行政主體一方傾斜,主要表現為行政主體居于優勢地位為特征的雙方地位不平等。而民事合同中雙方地位平等是最重要的原則,這種平等原則在行政合同中是不適用的。
第二,行政合同中,行政主體的權力和義務是相一致的,或者說具有相對性。這種權力與義務在法律上是不能放棄的,也不能隨意的轉移給他人的。而民事合同上的權利義務則不同。由于民事合同是由平等地位的雙方當事人訂立的,因此里面的權利主要是為了權利者本身的利益而設的,即使該權利消滅,也不會對公共利益產生影響。因此,權利人可以放棄自己的利益,而義務人則可以根據權利人免除其義務的意思表示而免除義務。
四、結語
可見,行政合同是一種特殊性質的新型合同,它兼具行政性和合同性兩方面的性質。在社會經濟日益發展的今天,簡單的命令性行政已經不夠用了,人們越來越認識到國家管理的高效率不僅象通常所認為的那樣來自于權力的作用,而且更“重要的是來自于公眾的認同”。而行政合同順乎了上述觀念的變化,成為國家樂于接受的行政管理方式,使“硬性行政”走向“柔性行政”,可以想見在今后會發揮越來越大的作用。
參考文獻:
1.余凌云·行政契約論·中國人民大學出版社2000年版
2.胡建淼·行政法學·法律出版社1997年版
合同研究論文范文第5篇
[關鍵詞]合同解除特征；合同終止；拒絕履行；合同無效；合同的撤銷；合同約定解除
合同解除是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因合同當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或在以后將來的某一段時期消滅的一種行為。合同解除制度的重要目的就是為保障民事權利、義務實現的措施，一般說來，合同生效后，當事人一方不得擅自解除合同，但在履行過程中，有時會產生某些特定情況，例如由于對方當事人拒絕履行合同，嚴重違約，從而使債權人訂立合同的目的不能達到，這樣合同的存在對債權人來說已不具有實質意義，合同即使在以后能夠被遵守，債權人的目的仍不能達到，因此應允許債權人宣告解除合同，從而使其能夠從已被嚴重違反的合同中解脫出來，及時消除或減少因對方違約所造成的損失。合同解除具有以下特征：
一、合同解除的特征
（一）合同解除適用于有效成立的合同。
一方面，合同的解除只適用于合同之債，另一方面，合同解除的對象是有效成立的合同。依法成立的合同對當事人產生約束力，訂約雙方必須嚴格依據合同享受權利，承擔義務。但在現實生活中，由于各方面的原因常常導致合同得不到正常的履行，當事人必須通過合同解除的方式提前消滅合同關系。因此，能解除的合同必須是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完畢之前，才能發生合同解除地效力。如果合同應當被宣告無效或撤銷，也不會發生合同解除。此類合同應該由合同無效或撤銷制度來調整。
（二）合同解除必須具備一定條件。
在有效成立以后，任何一方都不得隨意解除合同，法律設立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止當事人在沒有任何法定或約定根據的情況下任意解除合同。合同解除的條件可以是法定的，也可以是約定的。所謂法定解除條件就是由法律規定在何種情況下合同當事人享有解除合同的權利。所謂約定解除條件就是指當事人在合同中約定，如果出現了某種約定的情況，當事人一方或雙方享有解除權?！逗贤ā返?6條第2款的規定：“法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定?！币罁傻囊幎?，某些合同的解除應辦理批準和登記手續。例如，中外合資經營企業法規定：合營如發生嚴重虧損，一方不履行合同和章程規定的義務、不可抗力等，經合營各方協商同意，報審查批準機關批準，并向國家行政管理主管部門登記，可以解除合同。
（三）合同的解除必須有解除行為。
我國合同法沒有采納當然解除主義說。所謂當然解除主義，是指只要符合解除條件，合同自動解除，而不以當事人意思表示為必要。〔1〕這種方式雖然可迅速導致合同的解除，但沒有充分考慮到當事人的意志，特別是沒有充分考慮到有解除權一方的利益。例如：享有解除權的一方可能并不希望解除合同，而是希望對方繼續履行，若采用自動解除方式則不管解除權人是否愿意都要導致合同解除。由于此種方式存在明顯弊端我國法律沒有采納，無論是由雙方事先約定解除權還是以法律規定的原因解除合同，都必須要由享有法定的解除權的一方行使解除，作出解除合同的意思表示，這種意思表示不需要征得對方同意，但當事人根據約定解除權和法定解除權主張解除合同的，必須通知對方當事人，合同自通知到達對方時解除。如果超過規定的期限不行使權利，則該解除權消滅。享有解除權的一方當事人事后不得再主張解除。
（四）合同解除的效力是使合同關系自始消滅或向將來消滅。
合同解除的效力，首先是導致合同關系消滅，我國《合同法》第91條規定合同的解除是合同的權利義務終止的原因之一，可見因合同的解除將使合同的權利義務消滅。至于解除將使合同關系自始消滅還是向將來消滅，涉及到合同解除與終止的問題，在合同當事人有約定的情況下，只要這種約定沒有損害國家利益和社會公共利益，就應當尊重當事人的這種約定，當事人若沒特別約定，那么合同解除的效力應依據《合同法》第97條的規定而具體確定。如依據合同關系的性質是繼續性合同還是非繼續性合同，具體斟酌各種情況，確定其是否發生溯及既往的效力。
（五）合同的解除可以成為一種違約補救的方式。
合同的解除與違約責任的關系十分密切，例如，《合同法》第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！庇纱丝梢?，合同的解除與違約責任是密切聯系在一起的。不過，合同的解除本身并不是違約責任形式，我國民法通則關于民事責任方式的規定中并沒有包括合同的解除?！逗贤ā返?07條中提及的“采取補救措施”也不包括合同解除。雖然合同的解除不能成為違約責任的形式，但可以作為違約補救的一種方式。因為在一方違約之后，非違約方如不希望繼續受到合同的約束，而愿意從原合同關系中解脫出來，尋找新的合同伙伴，在此情況下，合同的解除乃是法律允許非違約方在對方違約的情況下可以尋救的一種有效的補救方式，此種方式常常與損害賠償、實際履行方式相對應?！?〕同時，在因一方違約而導致合同解除的情況下，合同的解除并不免除違約方所應負的違約責任?！睹穹ㄍ▌t》第115條規定：“合同的變更或者解除不影響當事人要求賠償損失的權利?！彼詫⒑贤獬鳛檫`約補救的一種方式對待，允許非違約方做出選擇，是十分必要的。
二、合同解除與合同終止
合同的解除與合同的終止是有區別的，表現在：合同的終止是為了使合同失去拘束力，而合同的解除則是合同終止的一種原因。首先：二者的效力不同，根據合同解除的概念特征，合同的解除要發生恢復原狀的效力。既向過去發生效力，也向將來發生效力。而合同的終止只是使合同關系消滅，僅向將來發生效力，合同當事人不發生恢復原狀的義務。其次，二者的適用范圍不同。在大陸法系，常將合同解除視為“對違約的一種補救措施，認為合同是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，因而合同解除只適用于違約的均合，并以解除權的存在及行使為必要。[3]所以，合同解除可以適用于當事人一方不履行合同的情況。但是對合同終止來說，盡管它也可以適用一方違約的場合（例如一方違約，法律判決合同結止），從而使非違約方擺脫合同關系的一束縛，但是合同終止主要適用于非違約情況，例如雙方協商一致而終止等等?！坝绕涫怯行┖贤荒苓m用終止，不能適用合同解除。[4]”例如根據租賃合同，承租人租用房屋達一定期限，或根據勞務合同，當事人一方已付出了一定勞務等，如果發生一方當事人違約也無法恢復原狀，只能使合同關系終止，按照我國學者的觀點，合同終止一般適用于繼續性合同，而合同解除一般適用于非繼續性合同。
我國《合同法》第97條規定：“合同解除后尚未履行的終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！笨梢?，我國合同法也沒有嚴格區分解除和終止。但是在實踐中應當將此區分開，才能利于法律規則的準確適用。
三、合同解除與拒絕履行
大陸法國家一般都嚴格區分了拒絕履行與合同解除的概念。無正當理由而拒絕履行將構成違約，有正當理由的拒絕履行是合法性權利的表現（如行使同時履行抗辯權），不構成違約。我國《合同法》第66條規定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求，先履行一方發生履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”本條規定了同時履行抗辯權。第67條規定：“當事人互負債務，有先后順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求?！北緱l規定了后履行抗辯制度。拒絕履行和解除合同在本質上是兩個不同的概念，存在著明顯的區別。表現在：
（一）拒絕履行主要是行使抗辯權的效果，在拒絕履行的情況下，合同關系并未消滅?！岸獬龣嘣谛再|上是一種形成權，行使解除權就是以單方意思解除合同關系，目的在于消滅合同關系。[5]”盡管在行使解除權時，解除權人也會拒絕履行，但是這種拒絕履行不是行使抗辯權的結果，而是解除權行使的效力。
（二）通過行使抗辯權拒絕履行合同，由于合同關系沒有消滅，當事人還要受到合同關系的拘束，如果抗辯事由消滅，其還應當繼續履行合同。但通過行使解除權而解除合同，合同關系已經消滅，當事人不可能再受法律拘束，除非當事人達到合意成立新的合同，否則不可能繼續履行合同。
（三）在某些合同中，交付的標的僅僅是部分不合格可以就該部分貨物拒絕收貨而接受合格的貨物，這并不影響合同關系的存在。如果是一方部分不履行和履行不符合約定的，另一方只能依法拒絕其相應的履行要求。但在合同解除中不存在著合同的部分解除的問題。
四、合同解除與合同無效
在實踐中，合同解除與合同無效經常容易混淆。應該看到合同解除與合同無效確實存在共同之處。首先，二者都使合同對當事人失去了拘束力；其次，二者都發生溯及即往的效果，并要在當事人之間產生恢復原狀的義務。合同無效導致的恢復原狀在《民法通則》第61條中規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！焙贤獬鶎е碌幕謴驮瓲钤凇逗贤ā返?7條中規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！钡牵贤瑹o效和合同解除是有區別的，表現在：
（一）從發生原因上看，合同無效是指合同根本不符合法律規定的合同有效的條件，合同關系不應該成立；而合同解除是指消滅已經有效成立的合同。也就是說合同關系已經成立，但因為合同解除而終止。所以，我國合同法第六章關于“合同的權利義務終止”只是規定了合同的解除，而沒有規定合同的無效。
（二）對于無效合同，特別是故意違反法律和社會公共道德的合同來講，應該當然無效，即使當事人不主張無效，法院和仲裁機關應主動干預，而合同的解除主要適用合同自由原則，即使是符合法律規定的解除條件，當事人不行使解除權，國家也不必干涉。
（三）無效合同的確認權歸仲裁機關和人民法院，而合同解除則往往由雙方當事人自己決定。當然，在一方行使法定的解除權時，如果對方對此提出異議，也應當由法院或仲裁機關最終確認解除權是否存在。
（四）從發生效力來看，合同無效后，合同自始便不發生法律效力。合同解除原則上發生溯及既往的效力，但對于某些特殊合同，當事人對解除的效力有特別約定，則不發生溯及既往的效力。例如技術許可合同，在法律后果上，合同因當事人故意違法而導致無效，應追繳當事人所獲得的非法財產，而合同解除則不存在追繳財產的問題。
五、合同解除與合同撤銷
合同的撤銷是指當事人對合同的內容有重大誤解或顯失公平、受欺詐、受脅迫等，可以經利害關系當事人請求撤銷該合同，使其已經發生的法律效力歸于消滅。合同解除和合同撤銷都發生使合同溯及既往地歸于消滅效力，但兩者存在如下區別：
（一）從發生原因來看，合同法規定的合同撤銷原因主要包括重大誤解和顯失公平，以及因欺詐、脅迫等意思表示不真實的行為。一般來說，可撤銷的原因是法律直接規定的，但合同解除的原因可以由法律規定，也可以由當事人約定或協商同意。合同撤銷的原因在合同成立時即已存在；而合同解除的原因大都發生在合同成立以后。
（二）從適用范圍上看，合同的解除主要適用于合同關系，而合同的撤銷不僅可以適用于合同，對于有瑕疵的意思表示，不管其是否已成立為合同，均可即以撤銷。
（三）從合同關系的消滅來看，合同的撤銷必須由撤銷權人提出，由仲裁機構或人民法院確認；而合同的解除則可以通過當事人協商或一方行使解除權而達到目的，不必經過仲裁機關或人民法院裁決。
（四）從發生的效力來看，合同的撤銷要發生溯及既往的效力，即一旦撤銷合同從一開始便不發生法律效力。合同解除原則上發生溯及既往的效力，但對某些特殊合同，當事人對解除的效力有特別約定，則不發生溯及既往的效力。
六、約定的解除
約定解除《合同法》第93條第2款規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！边@是對約定解除權的解除的規定。這是指當事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，沒有履行或沒有完全履行之前，由當事人一方在某種解除合同的條件成就時享有解除權并可以通過行使合同解除權，使合同關系消滅。根據合同自由原則，當事人因協商一致而產生合同，也有權因協商一致解除合同或約定解除權，約定解除權的解除具有如下特點：
（一）它是指雙方在合同中約定一方解除合同的條件，解除權可以在訂立合同時約定，也可以在訂立合同后另行約定。
解除權的約定也是一種合同，而行使約定解除權需以此協議為基礎。正是從這個意義上，約定解除權的方式也稱為約定解除。這種解除權制度與協議解除制度并不相同。首先，約定解除屬于事前的約定，它規定在將發生一定情況時，一方享有解除權。而協議解除的協議是事后約定，它是當事人雙方根據已經發生的情況，通過協商作出解除的決定。其次，約定解除權的合同是確認解除權，其本身并不導致合同的解除，只有在當事人實際行使解除權后方可導致合同的解除。而在協議解除的情況下解除合同協議的內容并非確定解除權的問題，而是確定合同的解除。所以，一旦達成協議，即可導致合同解除。尤其是其內容常常包括一些責任的分擔、損失的分配等條款，這些條款是事先約定解除權的條款所不包括的，再次，約定解除權必須在規定的期限內行使，且常與違約的補救和責任聯系在一起，只要合同一方違反合同規定的某項主要義務且符合解除條件，另一方就享有解除權，從而當這種解除發生時，就成為對違約的一種補救方式。
（二）雙方約定解除合同的條件。
約定解除權的解除是由雙方當事人在合同中約定未來可能出現的解除合同的條件。如雙方在租賃合同中約定：“一旦甲方的兒子回城，則甲方有權將房屋收回自用，解除租賃合同?！睏l件是可能發生也可能不發生的事實，一旦發生解除合同的條件則將使一方享有解除權。
（三）享有解除權的一方實際行使解除權。
解除合同的條件成就以后，只是使一方享有解除合同的權利，即解除權。但合同本身并不能自動發生解除，合同的解除必須由享有解除權的一方實際行使解除權，如不行使該權利，則合同將繼續有效。有這一點上，約定解除合同條件的解除與附解除條件的合同是不同的。
結束語：
比較以上各項合同解除規定與相關制度，我們可以看出，由于合同解除直接導致雙主當事人之間合同終結的法律后果，所以需要嚴格區別合同解除在各種相關法律制度的條件下的適用。通過學習合同法學了解掌握合同法結構和相關法律概念，明確了合同解除的條件。這樣，一方面可使合同雙方預知何種違約行為將導致合同解除從而在履行過程謹慎行事，在一定程度上減少合同的違約，達到維護交易安全和穩定的目的；另一方面可使當事人在合同解除時利用相互法律制度的救濟措施來減少因合同的解除所造成的損失，以維護自身的利益。
注釋：
〔1〕梁彗星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第255頁。
〔2〕《國際比較法百科全書合同一般對違約的補救》，第3頁。
〔3〕《法學辭典》（增補版），上學辭書出版社，2003年版，第250頁。
