論學(xué)生受教育權(quán)隱私權(quán)保護

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摘要：西南某院校因開除一位懷孕的女大學(xué)生，招致全國性公議。這個女生在假日旅游期間，與男友在校園外賓館度過激情一夜，后被校醫(yī)院查出懷孕并報告了學(xué)校當局。校方責(zé)令女大學(xué)生作深刻檢討，交待性行為細節(jié)，承認自己“道德敗壞”。學(xué)生和家長認為，校方行為侵犯個人隱私，拒絕接受校方的要求。校方遂以兩學(xué)生發(fā)生“不正當?shù)男孕袨椤?、“違反校規(guī)校紀”為由，勒令兩人退學(xué)。學(xué)生以受教育權(quán)和隱私權(quán)被侵犯為由，訴請法院撤銷該行政行為，并請求賠償名譽損失。訴訟中，原告撤回了賠償?shù)脑V求。據(jù)悉，一、二審法院皆以學(xué)校開除學(xué)生是內(nèi)部行政管理行為，不屬法院管轄為由，駁回的原告的起訴。

本案涉及以下法律上的疑問：一、學(xué)生受教育權(quán)的法律保護；二、學(xué)生隱私權(quán)的法律保護；三、法律保留原則與校規(guī)、校紀的法律效力；四、學(xué)生權(quán)益受損后的法律救濟?，F(xiàn)試析如下：

一、受教育權(quán)法律保護的規(guī)范基礎(chǔ)

權(quán)利是法律所保護的利益。當原告自覺權(quán)益受損時，他/她應(yīng)當將其受害的利益具體地納入權(quán)利框架之中，為自己的利益尋求一個準確的“法律據(jù)點”——法理上稱為“請求權(quán)基礎(chǔ)”。2學(xué)生受教育利益受損后，其請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)為何？

我國憲法在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章中規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展?！庇捎谖覈痉▽崉?wù)一直拒絕適用憲法，致使憲法沉寂多年。*1年，最高法院在“齊玉苓受教育權(quán)被侵犯案”的批復(fù)中首次明確，法院可以直接援引憲法條款判案，憲法的活力由此而復(fù)蘇，媒體稱該案為“中國憲法第一案”。3但批復(fù)公布不久，北京大學(xué)法學(xué)院沈巋博士即獻文質(zhì)疑，認為《教育法》第9條第1款“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”，以及第81條“違反本法規(guī)定，侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)的合法權(quán)益，造成損失、損害的，應(yīng)當依法承擔(dān)民事責(zé)任”，可以作為本案的審理依據(jù)，法院在本案中沒有必要適用憲法條款。4

沈巋的質(zhì)疑涉及法律規(guī)范競合時的法律適用問題。規(guī)范競合是指同一事實符合數(shù)個規(guī)范之要件，致使數(shù)個規(guī)范皆得適用的現(xiàn)象。5規(guī)范競合是一個爭論不休的理論難題，本文不作細究。在此僅須指明的是，法院在選擇適用法律時，首先應(yīng)斟酌法律的位階。法律的位階是依據(jù)法律之間“效力的高低”對法律進行的等級劃分，一旦下位階的法律與上位階的法律相沖突，上位階的法律優(yōu)先適用。但法律位階確立的是上位階規(guī)范“效力”的優(yōu)先性，而不是其“適用”的優(yōu)先性。在法律規(guī)范之間沒有沖突時，司法實務(wù)上要求優(yōu)先適用下階位的規(guī)范，原因在于，上位階的規(guī)范尤其是憲法規(guī)范往往是概括性條款，內(nèi)容不確定，為了防止法官“向一般條款逃避”，脫離具體法律的約束，如果下位階法律有具體規(guī)定，法官不應(yīng)援引上位階法律。只有在法律規(guī)定缺位或下位階法律與上位階法律沖突的情況下，才有援引上位階法律乃至憲法的可能。6按照這一規(guī)則，齊玉玲一案以及本案中，法院應(yīng)適用教育法而不是憲法來裁判此案，沈巋博士的質(zhì)疑是成立的。7

公民的受教育權(quán)還屬于聯(lián)合國《公民和政治權(quán)利國際公約》第13條項下的基本人權(quán)。該條規(guī)定：“本公約締約國承認，人人有受教育的權(quán)利。它們同意，教育應(yīng)當鼓勵個人的個性和尊嚴的充分發(fā)展，加強對人權(quán)和基本自由的尊重，并應(yīng)使所有的人能有效地參加自由社會，促進各民族之間和各種族、人種或宗教團體之間的了解、容忍和友誼，和促進聯(lián)合國維護和平的各項活動?！睂τ诟叩冉逃?，公約要求：“高等教育應(yīng)根據(jù)成績，以一切適當?shù)姆椒?，對一切人開放，特別要逐漸做到免費。”8雖然該國際公約在我國法院尚不能直接適用，不得作為本案原告方請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，但在中國逐步走向世界，與世界接軌的今天，國際公約即使不能直接適用，至少應(yīng)成為各方論證其觀點“合理性基礎(chǔ)”。如果校方不能提供合法的抗辯，則開除女大學(xué)生的行為涉嫌侵犯公民的基本人權(quán)。

二、學(xué)生隱私權(quán)的法律保護

對不道德的行為進行“通報批評”是我國行政機關(guān)慣用手段之一，但因通報批評導(dǎo)致名譽受損應(yīng)否追究責(zé)任？對此，人們鮮有追問。本問題可細分為兩個子問題：其一，學(xué)校調(diào)查學(xué)生的性隱私本身是否侵權(quán)？其二，學(xué)校通報個人私生活，是否侵犯隱私？

（一）學(xué)校調(diào)查學(xué)生的性隱私本身是否侵權(quán)？

性行為屬個人隱私，不允許他人——包括個人和國家——擅自刺探。我國缺乏保護隱私的傳統(tǒng)，“國家至上”的觀念深入人心。人們通常認為，隱私權(quán)只排除公民侵犯他人隱私，人們沒有想到的是，隱私權(quán)同樣排斥國家非法侵犯他人隱私。法律上的權(quán)利不僅排斥個人侵犯，更重要的是排斥國家的侵犯。權(quán)利不僅對抗私人，而且更為重要的是對抗國家，排斥國家侵犯是權(quán)利的最重要功能?，F(xiàn)在的問題是，校方調(diào)查學(xué)生性隱私的權(quán)力從哪里來？

校方可能一個辯解是：學(xué)校是一個執(zhí)法者，調(diào)查學(xué)生的性隱私是“執(zhí)法者”的當然權(quán)力。然而，這一辯解理由是蒼白無力的?，F(xiàn)行法律并未授權(quán)學(xué)校調(diào)查乃至查處學(xué)生性行為。原國家教委90年的《高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第30條規(guī)定，對于“在校學(xué)習(xí)期間擅自結(jié)婚而未辦理退學(xué)手續(xù)的學(xué)生，作退學(xué)處理?！?本條僅授權(quán)學(xué)校處分擅自結(jié)婚的學(xué)生，并不能據(jù)此導(dǎo)出“學(xué)校有調(diào)查學(xué)生性行為的權(quán)力”。畢竟，“擅自結(jié)婚”與“擅自發(fā)生性行為”屬于不同的事項。10

“調(diào)查”他人隱私但并未公開調(diào)查的事實是否構(gòu)成侵犯隱私權(quán)？此類事件在我國臺灣地區(qū)也曾引發(fā)議論。據(jù)臺灣民法學(xué)家王澤鑒先生介紹，臺灣法學(xué)界曾研討這樣一件案子：甲男與乙男素有嫌隙，探悉乙男與丙女感情頗篤，某夜瞥見乙丙二人相偕進入旅店房間，就秘密將二人的幽會情節(jié)進行錄影，隨后不斷地對丙女透露上情。丙女不堪其擾，精神痛苦不堪，請求甲男賠償損失。丙女有無理由？臺灣“司法院”第一廳研究意見認為：“‘民法’雖未就秘密權(quán)（亦稱隱私權(quán)）設(shè)有特別規(guī)定，惟秘密權(quán)亦屬人格權(quán)之一種。秘密權(quán)旨在保護個人之私生活為其內(nèi)容，侵害秘密權(quán)，固常伴隨著名譽權(quán)亦并受侵害，惟前者重在私生活之不為人知；后者重在社會評價之低落，兩者仍有區(qū)別。本題甲男之行為系故意以背于善良風(fēng)俗之方法加損害于丙女，丙女依第184條第1項后段規(guī)定，請求甲男賠償其非財產(chǎn)上損失，應(yīng)予準許?！?1法院的立場是，損害隱私權(quán)不以“公開”為必要條件，即使隱私事實未曾公開，仍然可以判令賠償。我國民法學(xué)家楊立新教授也認為，刺探調(diào)查個人情報、資訊包括兩性生活的行為本身即構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。12

禁止學(xué)校調(diào)查學(xué)生的性隱私除了具有上述的法理依據(jù)外，還另具一層現(xiàn)實考慮。我國新近頒布的《民辦教育促進法》第5條規(guī)定：“民辦學(xué)校與公辦學(xué)校具有同等的法律地位?！比绻⒏叩葘W(xué)校有調(diào)查學(xué)生性隱私的權(quán)力，則由私人設(shè)立甚至外商設(shè)立的民辦學(xué)校也可照此辦理。據(jù)統(tǒng)計，截至*1年底，中國各級各類民辦學(xué)校(教育機構(gòu))達56274所，在校生923萬人。隨著民辦教育促進法的實施，民辦教育必將大有起色?，F(xiàn)實的問題是：如果公立高校有權(quán)調(diào)查學(xué)生的性隱私，則民辦高校同樣有權(quán)刺探大學(xué)生的性隱私，大學(xué)生的性隱私將會蕩然無存。

（二）學(xué)校通報個人私生活，是否侵犯隱私？

校方對當事人進行通報批評是一種公開行為。我們通常想當然以為，“通報批評”是高等院校當然享有的權(quán)力，然而，令人驚異的是，在有關(guān)高等院校管理的三部主要法律中，“通報批評”這一處分形式皆查無實據(jù)?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第62條規(guī)定：“對犯有錯誤的學(xué)生，學(xué)?？梢暺淝楣?jié)輕重給予批評教育或紀律處分。處分分下列六種：（1）警告；（2）嚴重警告；（3）記過；（4）留校察看；（5）勒令退學(xué)；（6）開除學(xué)籍。”這六項處分措施中，并無通報批評的內(nèi)容。筆者不敢斷言，已檢索完所有的其它低位階的行政規(guī)章，但縱令其它低位階的規(guī)章有類似規(guī)定，“通報批評”的合法性仍然不無疑問。原因在于，隱私權(quán)是我國《憲法》和《中華人民共和國民法通則》所賦予民事主體的“基本權(quán)利”，也是聯(lián)合國《公民和政治權(quán)利國際公約》以及其它諸多人權(quán)公約所保護的基本人權(quán)之一。對于屬于公民基本人權(quán)的事項，國家只能通過“法律”的形式加以規(guī)范，如僅以“規(guī)章”的形式進行限制，其合法性是值得懷疑的，因為國家不得通過規(guī)章限制公民的基本權(quán)利，當然也就不得通過規(guī)章授權(quán)政府部門調(diào)查他人隱私。13

校方再一個可能的抗辯理由是，學(xué)校是學(xué)生的監(jiān)護人，有權(quán)對學(xué)生的生活包括私生活進行監(jiān)督和管理，但這一理由同樣不能成立。首先，大學(xué)生系法律上的有完全行為能力人，學(xué)校乃至其父母已不再是其監(jiān)護人。我國法院在一系列判決和司法解釋中，一再明確這一問題。最高人民法院*1年的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第20條規(guī)定：“《婚姻法》第二十一條規(guī)定的“不能獨立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下學(xué)歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女?！耙辣緱l，對于已上大學(xué)的子女，父母已無監(jiān)護的義務(wù)。按權(quán)利和義務(wù)相一致原則，父母既然無監(jiān)護的義務(wù)，當然也無監(jiān)護的權(quán)利。14在大學(xué)生在校期間受到傷害，學(xué)校應(yīng)否承擔(dān)監(jiān)護不力的賠償責(zé)任系列案件中，高校也一再主張，高等院校并非大學(xué)生的監(jiān)護人，不應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護不力的賠償責(zé)任。教育部*2年的《學(xué)生傷害事故處理辦法》第7條：“未成年學(xué)生的父母或者其他監(jiān)護人(以下稱為監(jiān)護人)應(yīng)當依法履行監(jiān)護職責(zé)，配合學(xué)校對學(xué)生進行安全教育、管理和保護工作。學(xué)校對未成年學(xué)生不承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)，但法律有規(guī)定的或者學(xué)校依法接受委托承擔(dān)相應(yīng)監(jiān)護職責(zé)的情形除外?！苯逃渴欠裼袡?quán)制定涉及公民基本民事權(quán)利的法律，以及學(xué)校應(yīng)否對未成年人承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)，當然不無疑問，但《辦法》明確的一點是，高校院校對已成年的學(xué)生不承擔(dān)監(jiān)護的職責(zé)。除了教育部的上述規(guī)定《辦法》外，我國各地法院在涉及高校民事責(zé)任案件中也多數(shù)認為，高等院校并非大學(xué)生的監(jiān)護人。此外，即使學(xué)校有“監(jiān)護權(quán)”，這也不成為高校將學(xué)生的性行為公諸于眾的理由，因為監(jiān)護人的一項義務(wù)就是“不得損害被監(jiān)護人的利益”。15

隱私權(quán)不僅保護公民合乎主流道德的私行為，而且也保護那些不合乎主流道德私人行為。隱私事實的非道德性不是公開的理由。公開事實的真實性也不是免免責(zé)的理由。我國民事基本法律——民法通則——中雖無關(guān)于隱私權(quán)的規(guī)定，但最高法院在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條中，對隱私權(quán)的保護已作專門規(guī)定。該解釋第1條第2款稱：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理?！睋?jù)本條，侵害他人隱私系以“違背社會公共利益、社會公德”為前提。該解釋將社會公共利益和社會公德置于個人隱私之上。由于學(xué)生的性行為并不損害第三人利益和社會公共利益，屬于私人的行為，即屬于“私德”問題，與公德無涉，學(xué)校的干涉即于法無故，應(yīng)當認定其侵害了公民個人的隱私權(quán)。

我國文化傳統(tǒng)對監(jiān)護人以及公共管理機關(guān)介入個人的性隱私一直持寬容的態(tài)度，對個體的尊嚴和隱私漠然視之，公共管理機關(guān)介入、管理私人生活的行為屢見不鮮——如期間的“抓奸”行為。改革開放以后，人們的性觀念越來越解放，隱私權(quán)意識越來越濃，保護個體尊嚴受到社會廣泛的認同。法律應(yīng)當適應(yīng)這一形勢，加強對個人隱私的保護，以維護公民的人格尊嚴。德國曾發(fā)生這樣一起案例。原告人曾參與搶劫德國一彈藥庫，導(dǎo)致警衛(wèi)數(shù)人死亡，其后被捕并判處長期徒刑。很多年以后，刑期即將結(jié)束的時候，某德國電視公司認為此項犯罪案件具有社會教育意義，即將此案拍成紀錄片。影片描述了作案的過程、罪犯的背景，而且特別強調(diào)了原告人的同性戀傾向。記錄片還顯示了原告的相貌，數(shù)度提到原告的姓名。原告人訴諸法院，要求禁止電視公司播放。地方法院和高等法院皆駁回此項禁播的請求，其主要理由為原告人已成為公眾人物。但德國聯(lián)邦憲法法院最終廢棄了地方法院和高等法院的判決，命令電視公司停止播放。在其長達數(shù)頁的判決中，德國聯(lián)邦憲法法院再三強調(diào)，人的尊嚴是憲法體系的核心，人格權(quán)為憲法的基石，是一種基本權(quán)利。原告犯罪事實發(fā)生于20年前，原告人行將獲釋，重入社會，開始新的生活，其不受干擾的權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于言論自由而受保護。16

三、高校自治與法律保留

本起事件發(fā)生后，社會上輿論洶洶，但校方自我感覺理直氣壯。校方依據(jù)的是《XX學(xué)院學(xué)生違紀處罰條例》第20條：“發(fā)生不正當性行為者，給予留校察看直至開除學(xué)籍處分”。如學(xué)校的校規(guī)在法律上可以生效，則學(xué)校開除學(xué)生的行為縱使被認定為不合情理，法院也不得撤銷，因為在行政訴訟中，法院通常不得審查行政主體行政行為的合理性，而是審查其合法性。學(xué)校可否制定如此苛刻的校規(guī)？訴訟中，法院應(yīng)當如何處置該校規(guī)？這涉及到高校自治權(quán)與法律保留原則之間的關(guān)系。

高等院校作為文化知識的傳承、培養(yǎng)和傳播機構(gòu)，應(yīng)當比一般的社會組織具有更大的獨立性和自主性，這一命題在學(xué)術(shù)上被歸結(jié)為教育獨立和學(xué)術(shù)自由。但教育獨立和學(xué)術(shù)自由不代表高校可以為所欲為，學(xué)校制定規(guī)范性文件應(yīng)受“法律保留原則”的約束。法律保留原則是大陸法系國家用以表達法治行政原則的一個術(shù)語，意指行政機關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下，才能實施相應(yīng)的行為。17現(xiàn)代國家在強調(diào)議會主權(quán)和法律保留原則的同時，也強調(diào)社會自治，認為國家權(quán)力包括國家立法權(quán)不能沒有邊界，必須保留社會自治組織的自治空間。為此，就出現(xiàn)法律保留原則的適用范圍問題，即具體而言，哪些事項的立法權(quán)應(yīng)保留給國家？哪些事項的立法權(quán)限可以交給行政機關(guān)和社會？德國法學(xué)界就此提出種種理論，其中廣為接受的理論是“重要事項說”——此說為德國聯(lián)邦憲法法院所采取。此說認為，凡涉及人民基本權(quán)利的實現(xiàn)與行使，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活的“重要基本決定”，應(yīng)由具有直接民主基礎(chǔ)的國會立法者以法律規(guī)定之，而不許委諸行政之行為。18就教育領(lǐng)域而言，德國法學(xué)界一般認為，立法機關(guān)應(yīng)自行作出有關(guān)教育領(lǐng)域的重要決定，而不能放任給教育行政機關(guān)。對涉及學(xué)生基本權(quán)利及其父母基本權(quán)利問題，立法機關(guān)應(yīng)自己通過立法進行調(diào)整。這些“重要問題”包括教育內(nèi)容、學(xué)習(xí)目標、專業(yè)目錄、學(xué)校的基本組織結(jié)構(gòu)（學(xué)校類型、教育層次、專業(yè)設(shè)置、父母和學(xué)生的參與等），學(xué)生的法律地位（入學(xué)、畢業(yè)、考試、升級）以及紀律措施等。除了理論上的前述界分以外，已經(jīng)被法院通過判決確認的“重要性問題”還包括：作為秩序措施的畢業(yè)；高級文科中學(xué)高中階段的改革；性教育課程的設(shè)置；以成績無條件的教育免除；留級；學(xué)校的政治宣傳。德國學(xué)者認為：“舉凡教育內(nèi)容、學(xué)習(xí)目的、修課目錄、學(xué)生之地位等有關(guān)大學(xué)生學(xué)習(xí)自由之‘重要事項’，皆應(yīng)以法律明文限制之，或有法律明確之授權(quán)。尤其是足以剝奪大學(xué)生學(xué)習(xí)自由之退學(xué)或開除學(xué)籍處分，更應(yīng)以法律明定其事由、范圍與效力，而不得僅以行政命令或各校之學(xué)則即予剝奪，此乃法律保留原則之基本要求?！?9我國臺灣地區(qū)的判例也認為，各級學(xué)校（包括私立）依校規(guī)對學(xué)生所為的退學(xué)或類此之處分，因足以改變學(xué)生身份，并損及其受教育之機會，影響人民受教育之“憲法”權(quán)利，故得尋求救濟。20

如何尊重社團自治，同時又防止社團在“自治”口號下，侵害公民權(quán)利，這是德國法律理論和實務(wù)界一直探討的問題。歷史上，司法判決和學(xué)術(shù)著作認為，社團可以在章程中規(guī)定對社會員施以“處罰”，如進行正式批評、罰款、有限期的停職或禁止某些社團活動，直至開除。德國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)在判決理由中指出：“社團有自己獨立的處罰權(quán)，國家認可這個權(quán)力，社員要依章程服從這個權(quán)力?！狈ㄔ翰坏脤ι鐖F所作的處罰決議進行實質(zhì)性審查，因為這種審查意味著對社團自治的干預(yù)，背離了國家給它的“自主權(quán)”。法院的審查僅限于對處罰程序是否合法進行審查。隨著時代的發(fā)展，德國法院已經(jīng)改變了這一立場。新的學(xué)理認為，尊重社團自治，不代表法院不得全面審查社團所采取的措施是否基本合理。社團在“自治”范圍內(nèi)對社員行使一定的紀律權(quán)力，并不意味著它就可以不受國家司法權(quán)的管轄。法院審查社團處罰手段的目的并不是對社團內(nèi)部事務(wù)的干預(yù)，而是法治國家一種必不可少的，使個人免受團體專制權(quán)力的損害。罰款、名譽制裁以及開除出職業(yè)團體不僅僅涉及到財產(chǎn)、名譽和職業(yè)發(fā)展，而且在極端情況下，還會對當事人的生計發(fā)生嚴重后果。因此，只有當法院可全面審查處罰決議，看其是否合法，才符合法治國家的基本原則。21

英國當代最為著名的法官——丹寧勛爵——也曾在一系列案件中，就如何處理自治規(guī)則與法律之間沖突問題發(fā)表過深刻的見解。一位馴馬女士向賽馬總會申請執(zhí)照被拒絕了，原因在于她是女性。該女士提起訴訟，丹寧勛爵判道：“如果他們制定了一條規(guī)則，使他們能夠毫無道理地、任意專橫地拒絕一個人的申請，那么這條規(guī)則就是非法的，它違反了公共政策，法院就不應(yīng)該讓它實行……?！?2在另一起涉及工會濫用職權(quán)的案件中，丹寧說：“我認為這個工會，或其他任何工會都不能通過其本身的規(guī)定，給予自己毫無限制地開除某個人或取消某個人會員資格的決定權(quán)。因為人有工作的權(quán)利，這種權(quán)利現(xiàn)在完全被法律所承認。”23如果我們將丹寧這段話中的“工會”一詞替換為“學(xué)?！保蜁羞@樣的判詞：“我認為這個學(xué)校，或其他任何學(xué)校都不能通過其本身的規(guī)定，給予自己毫無限制地開除某個人或取消某個人學(xué)生資格的決定權(quán)。因為人有學(xué)習(xí)的權(quán)利，這種權(quán)利現(xiàn)在完全被法律所承認?！?/p>

我國現(xiàn)行法律中，法律保留的規(guī)定見于《中華人民共和國立法法》第8條。該條立法采列舉性規(guī)定與概括條款相結(jié)合的辦法，除具體列舉若干法律保留事項外，還在第10款中規(guī)定：“必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。”我們認為，由于公民受教育權(quán)屬于憲法上的“基本權(quán)利”，是最高層次的權(quán)利，參照國外的相關(guān)規(guī)定，對于學(xué)生入學(xué)、開除、勒令退學(xué)等重要事項予以法律保留，理屬當然。我國法律未規(guī)定，如果行政部門突破法律保留的規(guī)定，越權(quán)制定規(guī)范性文件法院應(yīng)如何處理。但按行政訴訟法的規(guī)定，對于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法院在案件審理過程中應(yīng)當“參照”，而不是“依據(jù)”，即規(guī)章以下的規(guī)范性文件對于法院沒有當然的約束力，法院可以依自己的裁量，決定不“參照”一項非法或越權(quán)的規(guī)章。學(xué)校規(guī)章在效力上類似于村規(guī)民約，法院可以采取“不參照”的辦法來否定其效力。由于我國法律沒有規(guī)定，法院在何等情況下應(yīng)當參照某一規(guī)章，在何等情況下可以不參照某一規(guī)章，理論上應(yīng)當認為，立法機關(guān)在此賦予法院以裁量權(quán)，由法院根據(jù)合理、合法原則自行確定。法院不僅可以對規(guī)范性文件進行合法性審查，而且可以進行合理性審查。這不僅是合法可行的，而且也是必須的。

本案學(xué)校的規(guī)范性文件不僅違背了法律保留原則，也違背了行政法上的比例原則。行政法上的比例原則是指，行政機關(guān)實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標的實現(xiàn)與保護相對人的權(quán)益，如為實現(xiàn)行政目標可能對相對人權(quán)益造成不利影響時，應(yīng)使盡可能限制這種不利影響，保持二者處于適度的比例。學(xué)理認為，比例原則包括三個子原則：其一，妥當性原則，指行政行為對于實現(xiàn)行政目的是適當?shù)?，有用的；其二，必要性原則，指行政行為對于達到行政目的是必要的，給相對人權(quán)益造成的不利影響是難以避免的，即行政權(quán)行使只能限于必要的度，以盡可能使相對人權(quán)益遭受最小的損害；其三，比例性原則，指行政行為在任何時候均不應(yīng)難予相對人權(quán)益超過行政目的本身的價值的損害。24我國《高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第84條規(guī)定：“對犯錯誤的學(xué)生，要熱情幫助，嚴格要求。處理時要持慎重態(tài)度，堅持調(diào)查研究，實事求是，善于將思想認識問題同政治立場問題相區(qū)別，處分要適當?！逼渲械摹疤幏忠m當”即是行政法上比例原則的體現(xiàn)。學(xué)生在校外發(fā)生的性行為本身并沒有損害國家、集體、他人的合法權(quán)益，也未造成嚴重的社會后果，屬于一種常見的違規(guī)行為，對于“小過”施以勒令退學(xué)的重罰，顯然不合比例。

四、學(xué)生權(quán)益受損后的法律救濟

學(xué)生受教育權(quán)受損后，國家如何給予救濟？在齊玉玲一案中，原告以受教育權(quán)被侵犯為由提起民事訴訟，法院也判決被告為民事賠償，但公民的受教育權(quán)是一種民事權(quán)利嗎？類似的案件究竟應(yīng)當提起民事訴訟還是行政賠償訴訟？此涉及到公法與私法的劃分問題。公法與私法之間的劃分標準問題，學(xué)界由來爭議不休。主要的觀點有：

1、利益說。此說認為，判斷一項法律關(guān)系或一條法律規(guī)范是屬于公法還是屬于私法，應(yīng)以涉及到的是公共利益還是私人利益為準。此說的問題在于，在社會福利國家中，公共利益和私人利益往往能以分離。被歸屬于私法范疇的婚姻制度和競爭制度，在本質(zhì)上也是服務(wù)于公共利益的。與此相反，在屬于公法范疇的社會法在很大程度上也涉及私人的利益。

2、隸屬說。隸屬說認為，公法的根本特征在于調(diào)整隸屬關(guān)系，而私法的特征在于調(diào)整平等關(guān)系。此說難以說明的是，隸屬關(guān)系也存在于私法中，如父母與子女之間的關(guān)系。另一方面，公法中也存在著平等關(guān)系，例如不同政府之間訂立的協(xié)議。隸屬說雖然這些疑問，但在各國司法實踐中，一直處于主導(dǎo)地位。

3、主體說。主體說為當今德國的通說。該說認為，如果某個公權(quán)力主體以公權(quán)主體的身份參與法律關(guān)系，則存在公法關(guān)系。德國聯(lián)邦最高法院認為，判斷是否是公權(quán)力的行為，具有決定性意義的是“要看參與人相互之間是否處在一種隸屬性質(zhì)的公權(quán)關(guān)系之中；并且要看公權(quán)主體是否使用了歸屬于它的、公法上的法律規(guī)范，還是應(yīng)用了對每個人都適用的法律規(guī)定。”主體說未能解答的是：在什么時候，主體行使的是公權(quán)，且行使的方式足以表明國家是在上述定義的意義上參與法律關(guān)系的？

對于公私法之間劃分存在的種種疑問，德國民法學(xué)家梅迪庫斯評價說，任何一種旨在用一種空洞的公式來描述公法與私法之間界限的嘗試，都是徒勞無益的。將各個具體的法律制度或者法律關(guān)系歸屬于某個法律領(lǐng)域主要是受到歷史原因的影響，因此，應(yīng)當讓歷史的因素來作出決定。梅迪庫斯舉了一個令人難以思議的事例來說明問題：在德國，由于歷史的原因，紅色的聯(lián)邦鐵路公共汽車的法律性質(zhì)，不同于黃色的聯(lián)邦郵政汽車！25

公民受教育的權(quán)利屬于公法上的權(quán)利，而不是私法上的權(quán)利。勒令退學(xué)屬于公立高等院校學(xué)籍管理的一種，正如沈巋博士分析的那樣，我國的學(xué)籍管理基本上屬于公法性質(zhì)的管理，其涉及到臨時戶口、糧油關(guān)系、人事檔案、公費醫(yī)療、學(xué)歷確認、學(xué)位授予、畢業(yè)分配等一系列公共行政事項。26就我國高校的歷史和現(xiàn)狀而言，高校尤其是國立高等院校系國家財政設(shè)立，高校的領(lǐng)導(dǎo)系政府任命，學(xué)生必須通過國家統(tǒng)一考試才能入學(xué)就讀。入學(xué)后，學(xué)生與學(xué)校處于一種非平等的管理者與被管理者之間的關(guān)系。從我國的司法判例來看，最高法院公布的田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)學(xué)位案以及廣為關(guān)注的劉燕文訴北京大學(xué)博士學(xué)位案皆是以行政訴訟立案。綜合各方面因素，應(yīng)當認定，高等院校處分學(xué)生所生之糾紛應(yīng)為行政訴訟案。再者，如果認定高校與學(xué)生之間系一種平等主體間的合同關(guān)系，將無法解釋以下問題：當高校決定開除學(xué)生，而學(xué)生拒絕接受該決定的，決定是否自然生效？如果高校與學(xué)生間是平等主體之間的關(guān)系，則一方提出解除民事關(guān)系而另一方不同意的，法律關(guān)系并不依單方意志解除。如果認為處分系一種行政行為，則處分決定一經(jīng)送達即生效力，相對人逾期未尋求法律救濟的，即有被強制的可能。高校單方作出除名或勒令退學(xué)決定后，如果學(xué)生在一定的期限內(nèi)未提起訴訟的，決定自然生效，這是行政行為單方性的具體表現(xiàn)。這一點也反證，高校對學(xué)生所作的處分，系一行政性行為，而非民事行為。如果高校的處分行為被定性為“民事行為”，學(xué)生其實無須進行訴訟，只要對處分予以否認甚至不置可否，即可維持自己的學(xué)生地位。27

本案法院以學(xué)校開除學(xué)生是內(nèi)部管理行為，不予受理。其駁回的理由本于行政法上的特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說，該說源自德國。據(jù)德國行政法學(xué)者毛雷爾介紹，這一學(xué)說可以追溯到19世紀憲政上的國家法和行政法理論。特別權(quán)力關(guān)系涉及國家和公民之間的一種特殊關(guān)系，通過（強制或者自愿地進入）在特定行政領(lǐng)域內(nèi)（學(xué)校、監(jiān)獄、其他設(shè)施、公務(wù)員管理關(guān)系和兵役關(guān)系）確立。特別權(quán)力關(guān)系被歸入內(nèi)部行政，因而不受法律調(diào)整領(lǐng)域。行政機關(guān)可以根據(jù)自己的權(quán)利調(diào)整特別行政關(guān)系所必需的規(guī)則；可以在沒有法律授權(quán)的情況下，實施侵害行為。法院對特別權(quán)力關(guān)系糾紛不予審理。28

特別行政關(guān)系為行政機關(guān)提供了自由的樂園。隨著時代的發(fā)展，特別權(quán)力關(guān)系逐漸瓦解，并且被部分廢除。德國現(xiàn)行司法和學(xué)理普遍認為，內(nèi)部行政規(guī)則具有法律特征，除非具有需要限制的特殊目的，基本權(quán)利也適用于特別權(quán)力關(guān)系?；緳?quán)利、法律保留和法律保護也適用于被視為傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系的國家與公民之間的關(guān)系。29特別權(quán)力關(guān)系理論也困擾臺灣司法多年。1970年，行政法學(xué)者林紀東首先對此說發(fā)難，諸多學(xué)者輪番跟進，但臺灣行政法院無動于衷，迫使“大法官”不得不于1984年作出針對性解釋，突破特別權(quán)力關(guān)系的藩籬。此后，“大法官”再接再厲，作成一系連串“憲法解釋”，一再否定“行政法院”的舊判例，從根本上撼動特別權(quán)力關(guān)系的地位?！按蠓ü佟贝_立了：（一）公法上的財產(chǎn)請求權(quán)，例退休金、福利互助金、考績獎金等，均不受制于特別權(quán)力關(guān)系的桎梏。（二）影響公務(wù)員身份或地位的行政決定，如免職、記大過等等，則分別而論。免職因改變公務(wù)員的身份，直接涉及到“憲法”所保障人民服公職權(quán)利，被劃出特別權(quán)力關(guān)系的范疇。記大過處分的嚴重性顯然有有不及，故仍屬于特別權(quán)力關(guān)系范疇。“大法官”解釋稱，除足以改變公務(wù)員身份的懲戒處分外，其他對公務(wù)員有重大影響的，也不屬于特別權(quán)力關(guān)系的范圍。30就學(xué)生與學(xué)校之間的關(guān)系問題，臺灣“大法官”曾有解釋稱，各級學(xué)校（包括私立）依校規(guī)對學(xué)生所為的限學(xué)或類似的處分，因足以改變學(xué)生身份，并損及其受教育的機會，而被認為重大影響人民受教育的“憲法”權(quán)利，可以尋求行政救濟。

特別權(quán)力關(guān)系理論的分崩離析并不意味著所有行政糾紛皆得訴諸法院，將所有的行政活動納入司法控制之網(wǎng)是不可能的?；谒痉ㄗ晕蚁拗埔约皽p輕法院案件負擔(dān)之原因，仍有許多行政糾紛，法院難予救濟。至于如果進行限制，各國規(guī)定不一，主要視權(quán)利之性質(zhì)及其對公民重要性而定。至于開除學(xué)生，由于涉及到學(xué)生的主體地位和憲法上的教育權(quán)，各國依前述法理，皆準允公民起訴。

團體內(nèi)部糾紛法院應(yīng)否受理問題同樣困擾過英國的法院。丹寧勛爵在《法律的訓(xùn)誡》一書中寫道：30年以前，對集團濫用或誤用權(quán)力實際上沒有有效的控制手段。法院已經(jīng)被他們自己虛構(gòu)的設(shè)想捆住了手腳。他們認為——實際上與事實相反——這些自愿性團體是成員個人間的契約的產(chǎn)物。無論成員何時受到集團不公正的對待——或被不正當?shù)亻_除出集團——那么，只要在規(guī)章允許的范圍內(nèi)，他就無法得到法律援助。無論自愿性團體何時與其成員發(fā)生爭執(zhí)，法院只能說：“讓我們看看規(guī)章吧”。這樣，法院便陷入了最糟糕的困境。這通常是由于規(guī)章的規(guī)定含糊不清造成的。就起草水平而言，這些團體的規(guī)章從來都是最差勁的。他們一次又一次地給律師以“辛苦、眼淚和汗水”。31這樣的機構(gòu)，其規(guī)章往往被說成是合同，這樣它們就有了合法的理論。但這只是虛構(gòu)——一種由律師創(chuàng)造的以便給予法院以司法權(quán)的虛構(gòu)。這不是什么新東西。從約翰·多伊?xí)r代起就有很多這樣的先例。拋開這種虛構(gòu)，事實是，這些規(guī)則就是法規(guī)——一套由管理機構(gòu)制定的所有協(xié)會會員都要遵守的法規(guī)。這些法規(guī)，雖被說成是合同，也是受法院控制的。如果它們對于職業(yè)加以不合理的限制，它們就是無效的。……如果它們企圖取代法院的司法權(quán)，它們就是無效的……如果它們不合理地剝奪一個人的工作權(quán)利，它們就是無效的……如果它們規(guī)定了反對自然公正原則的程序，它們就是無效的……。32

在一起關(guān)于工會處罰會員的案件中，丹寧評價道，所有這些團體都把權(quán)力委托給委員會，這些委員會是掌握千百人命運的內(nèi)部機構(gòu)。它們可以用它們的決定成就一個人或毀掉一個人，不僅可以用開除它的會籍，也可以用拒絕吸收他入會，或者還可以用拒絕授予他執(zhí)照或拒絕批準對他的任命去這樣做。它們的規(guī)章往往都有這樣的規(guī)定，以便它們能夠進行自由裁量。于是它們就要求這種自由裁量應(yīng)該是一種‘不受限制’的自由裁量，法院無權(quán)進行干涉。它們走得太遠了，它們的要求太過分了。內(nèi)政大臣在《帕德菲爾德案》中也是這樣要求的，但上議院把這一要求整個斥之為厚顏無恥。我們也應(yīng)該這樣對待工會的要求，工會不能凌駕于法律之上，而應(yīng)該受法律的管轄。工會制定的法規(guī)應(yīng)當與國會本身制定的法規(guī)一樣，由法院來控制。33

我們認為法院受理本案除了前述法理依據(jù)外，還有現(xiàn)行法律的規(guī)范依據(jù)。《中華人民共和國教育法》第42條規(guī)定，受教育者享有下列權(quán)利：“對學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴，對學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟?！币辣緱l，如果學(xué)校的處分并未損害合法權(quán)益的，當事人可以向有關(guān)部門申訴。如果損害學(xué)生、教師人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)“等合法權(quán)益的”，則可以提起訴訟。接受教育是現(xiàn)代人謀取幸福生活甚至是基本生活的重要手段之一，這一“利益”對于學(xué)生的“重要性”決定了受教育權(quán)屬于本條所規(guī)定的“等合法權(quán)益”之內(nèi)，依法應(yīng)當準訴。再者，我國現(xiàn)行行政訴訟法律規(guī)范中，并無對“內(nèi)部管理行為“不得提起訴訟的內(nèi)容。雖然行政訴訟法第12條規(guī)定“行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的的獎懲、任免等決定”的案件，法院不受理，但按最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第4條，該條是指“行政機關(guān)作出的涉及該公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的決定”。由于學(xué)生并非公務(wù)員，故此，法院不得適用本條拒絕受理學(xué)生提起的訴訟。