行政程序對傳統控權機制的超越

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行政程序：對傳統控權機制的超越

現代法治與傳統法治的最重要的區別在于：傳統法治主要著眼于控制授予政府權力的范圍，而現代法治則更注重于規范政府權力的行使。

如果說，法治的基本功能是控制政府權力的話[1]，那么，就控權的方式而言，傳統法治注重的是組織法控權，現代法治則更注重程序法控權；就控權的手段而言，傳統法治強調的是以權力控制權力，現代法治則更強調以權利控制權力；就控權的時機而言，傳統法治重視的是事前、事后控權，現代法治則更重視事中控權。

洛克、孟德斯鳩、戴雪、韋德等人的學說是傳統法治的理論基礎。洛克在17世紀即提出了分權制約的思想，他在《政府論》中指出，將權力集中于一身，這對“具有權力欲弱點的人們來說是一個極大的誘惑”，而集權則必然產生專制，產生奴役。“握有制定法律權力的人，也握有執行權力，他們就可以超越他們自己所制定的法律，使法律的制定和執行，只體現他們自己的私利，因而，他們就可以享有與社會其余部分不同的利益，這就背離了社會和政府的目的”。[2]為此，洛克主張，行政權必須與立法權分開，行政機關應向立法機關負責，立法機關可隨時變更或撤換行政機關。孟德斯鳩更是提出了以權力制約權力的思想。他在《論法的精神》中指出，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條萬古不易的經驗”。而要防止有權力的人濫用權力，則必須實行權力分立，必須“以權力制約權力”。否則，權力集于一個人或一個機關之手，“公民生命、自由必然要成為濫用權力的犧牲品”。[3]戴雪認為，英國的法治包含三個指意：“第一指意解作國法的至尊與武斷權力相違反。四境之內，大凡一切獨裁、特權，以至寬大的裁奪威權，均被摒除。……第二指意解作人民在法律前之平等。換言之，四境之內，大凡一切階級均受命于普通法律，而普通法律復在普通法院執行。當法律主治用在此項指意時，凡一切意思之含有官吏可不受治于普通法律及普通法院者皆被摒除。……第三指意表示一個公式，……凡憲章所有規則，……在英格蘭中，不但不是個人權利的淵源，而且只是由法院規定與執行個人權利后產生之效果”。[4]韋德指出，“行政法定義的第一個含義就是它是關于控制政府權力的法。……所有其他公共當局的權力是從屬于法律的，就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點：第一，它們都受到法律的限制，沒有絕對的和不受制約的行政權力；第二，也是必然的結果，任何權力都有可能被濫用。有時議會制定的法律說，部長也可以下達某種他認為適合某一特定目的的命令，但如果它違反眾多的由法官創造的法律之一，法庭可能會宣布這個命令無效，如果它違反議會確定的界限，法庭也將會使之無效。……部長的命令被法院判為非法而被撤銷是很正常的，例如撤銷強制購買的命令，規劃當局的決定被宣布為非正當和無效”。[5]

奠基于這些偉大的政治思想家和法學家學說之上的傳統法治有如下三個明顯的特點：

其一，通過議會授權嚴格限制政府權力的范圍和限度。根據傳統法治理論，政府權力有膨脹和濫用的趨勢，從而構成對人民權利和自由的威脅。因此，法治的首要任務是嚴格限制政府權力的范圍和限度。法治限權包括兩個方面：一是通過授權法明確界定政府權力的范圍：政府權力通常僅限于國家安全、社會秩序等所謂“夜警國家”領域；二是通過授權法明確界定政府權力的限度：政府權力通常只限于法律所明定，幾乎不允許政府享有任何自由裁量權。[6]

其二，實行“分權”制度，構建“以權力制約權力”的控權機制。根據傳統法治理論，政府權力有腐敗和濫用的趨勢，而導致權力腐敗、濫用的最重要條件是集權。因此，要根治權力腐敗和濫用，最好的藥方就是“分權”：將立法權、行政權、司法權分授予不同的國家機關，使之CheckandBalance（相互制約與平衡），使任一政府部門的權力都不能隨意擴張和任意行使，以此保障人民的權利和自由。[7]

其三，確立“司法獨立”，通過法院“司法審查”監督政府權力的合法和正當行使。根據傳統法治理論，在各種國家權力中，行政權因擁有“刀劍”（軍隊、警察和各種直接強制性手段）而可能破壞與其他國家權力的平衡，從而構成對人民權利和自由的威脅。因此，有必要賦予法院以“司法審查”權，以平衡和制約行政權力：對于政府違法、越權和濫用權力的行為，其合法權益受到相應行政行為侵害的相對人可以訴諸法院，要求法院對之予以審查，撤銷相應行為或確認相應行為違法，或宣布相應行為無效，并對相對人因相應行為受到的損害予以賠償。[8]

毫無疑問，傳統法治所確立的控權機制對于防止政府權力的腐敗和濫用，保障人民的權利和自由發揮了和還在發揮著重要的，不可為其他機制所完全替代的作用。但是，無庸諱言，隨著歷史的發展和20世紀中葉以來世界各國社會、政治、經濟、文化的巨大變化，傳統法治所確立的控權機制也越來越顯示出其局限性和某些弊端：首先，人們企求通過議會授權嚴格限制政府權力的范圍和限度已變得愈益不可能。因為，在20世紀以前，社會、經濟事務相對簡單，政府管理的領域相對狹窄，法律可以將政府的權力作出非常明確的界定和不賦予或幾乎不賦予政府以任何自由裁量權。但是，20世紀以后，由于社會、經濟的迅速發展和市場在“自由”運作過程中不斷發生的“失靈”，政府不得不介入人們的社會、經濟生活，從而其權力作用的領域越來越寬，管理的事務越來越復雜。在這種情況下，法律不可能對政府要處理的各種事務和和在處理過程中可能發生的各種情況事前都設想到，預計到，從而對其要實施的每一種行為都確定具體的規則和予以明確的規范，法律不能不給政府行使行政權力留下廣泛的自由裁量空間，[9]有時甚至不得不為其開出一張幾乎沒有任何限制的“空白支票”。因此，傳統法治所設計的通過授權法（組織法）嚴格限制政府權力的范圍和限度的做法自20世紀中葉以后已經不能完全行得通了，這個機制已經出現了很大的缺陷和漏洞，它必須通過新的制度創新（如果說，傳統法治的建立對于人治、專制制度來說是第一次制度創新的話）彌其補缺陷和漏洞。否則，權力的腐敗和濫用又將不可避免，人民的權利和自由將重新失去保障。

其次，傳統法治所確立“分權”制度和“以權力制約權力”的控權機制在20世紀中葉以后也開始部分“失靈”。本來，在國家權力的相互制約機制中，代議機關（人民代表機關）對政府的監督和制約是最重要，最基本的權力制約。但是，20世紀以后，由于政黨政治非民主性一面[10]的發展，導致了由議會控制政府向政府控制議會的“異化”性轉變。議會中的多數黨政府在取得執政地位以后，其行為往往從其黨派利益出發，而不是從其所“代表”的人民利益出發。議會中的多數黨議員有人即使想反對政府作出的某些明顯損害多數人民利益的決定，由于受到執政黨政府對其利益明示或暗示的威脅（通常是威脅開除其出黨或在下次選舉中不推薦其為候選人，使之失去議員資格）和投票時執政黨的直接監督（西方國家的議會中各政黨往往設有專門監督議員投票的“黨鞭”），也不敢投反對票或發表異議意見。在這種情況下，議會對政府的監督往往會變成形同虛設。因為反對黨作為議會的少數黨，僅憑自己的力量不足以否決政府的法案、決定，撤銷政府濫用權力的行為，或罷免、彈劾濫用權力的政府官員。[11]由此可見，在現代社會，傳統法治所確立“分權”制度和“以權力制約權力”的控權機制已經不能再有效地制約政府權力的濫用，必須構建新的機制來彌補傳統機制的不足和缺陷。

最后，作為傳統法治所確立的控權機制的重要環節的司法審查制度雖然在現代法治中仍然發揮著不可為其他控權制度所替代的作用。但是，這一制度也有著明顯的不足和缺陷：由于司法審查是法院對政府違法、失職和濫用權力的行為所實施的事后監督，行政相對人通常只能在其權益已經受到行政行為侵害，損失已經造成的情況下才能請求法院救濟。而且，法院實施的事后救濟有時能彌補相對人受到的損害（如大多數財產受到損害的情況），而有時則不能彌補相對人受到的損害（如人身損害和某些不可恢復原狀的財產損害）。即使是能夠彌補相對人受到的損害，這也需要以國家財政資金（廣大納稅人的錢）來支付受害人的賠償金。在這個意義上，作為事后監督的司法審查構建的控權、救濟機制是需要付出高成本代價的。在20世紀以前，由于政府職能有限，對社會、經濟干預較少，發生行政侵權的機會也相對較少，從而人們對此種控權、救濟機制的成本并不過分在意。但是，20世紀中葉以后，政府職能大為擴張，對社會、經濟的干預越來越多，發生行政侵權的機會相應大為增加，從而人們越來越關注此種控權、救濟機制的成本，人們開始思考有沒有可能找到和創建一種成本較此低廉的控權、救濟機制：實行事前監督，從源頭上防止政府濫權、侵權行為的發生，避免行政相對人和國家的損失。

這種機制最終被人們發現了，找到了，并且現在已經為世界各法治發達國家和地區所廣泛運用。這種新的機制就是行政程序。

行政程序作為現代法治的控權機制，相較于傳統的控權機制，其優勢主要有四：

第一，行政程序可以避免傳統實體控權機制的僵硬、死板，用行政程序規范行政權的行使既可不過于束縛政府行為的手腳，又可防止政府實施行政行為的恣意、濫權。[12]

傳統控權機制所基于的理念是“公權力是必要的惡”，只看到公權力可能為“惡”的一面，而沒有看到公權力也可以為“善”的一面。因此，法律在對政府授權時，立法者眼睛只盯著權力的范圍和限度，將政府權力限制在盡可能狹窄的范圍和盡可能沒有自由裁量的限度。這樣，政府權力有限，公權力為“惡”的機會是少了，但是，嚴格的、僵硬的限權、控權會把政府為“善”的手腳也束縛住了，使政府無法對現代社會、經濟事務進行管理，無法維護現代社會、經濟運行所必要的秩序，無法保護消費者和各種弱勢群體的權益，無法保護人類可持續發展所需要的生活、生態環境。而以行政程序為主要環節架構的現代法治控權機制不是把著眼點放在政府權力本身上，而是將之放在政府權力的行使上，不是眼睛只盯著公權力的范圍和限度，而是更注重公權力行使的方式和程序。法律不僅賦予政府以管理現代社會、經濟事務的必要的，范圍和限度明確的權限，而且賦予政府以應對未來各種具體情況或突發事件的廣泛的自由裁量權。但是政府無論是行使法定權限，還是行使自由裁量權，都必須遵守公開、公正、公平的行政程序。這樣，政府就既可以放開手腳為“善”，發揮政府在現代社會中應該發揮，特別是只能由政府發揮的作用；同時，又可以有效防止政府在行使權力過程中為“惡”，抑制其腐敗和濫用權力的可能性。

第二，行政程序有利于充分調動行政相對人參與國家管理，參與行政行為的積極性，避免傳統法治“以權力制約權力”的局限性。

行政程序最重要的特征是行政相對人參與：參與立法、參與決策、參與管理、參與執法，特別是參與與其自身利益有利害關系的各種具體行政行為。相對人通過參與實現公民權利對政府權力的制約。“以權利制約權力”相較于“以權力制約權力”雖然也有其不足，例如，相對人在行政程序中不能直接抵抗公權力，不能自行認定公權力行為違法、無效，更不能自行撤銷公權力行為，從而二者需要互相補充。但是，相對人參與形成的“以權利制約權力”的機制對政府公權力產生的實際監督、制約效力和效果要遠遠大于“以權力制約權力”的機制。這是因為，行政相對人由于與政府實施的行政行為（如提高物價、征用土地、拆遷房屋、罰款吊照等）有切身利害關系，故有著為一般國家機關和公職人員所不具有的極大的參與積極性，這是其一；其二，公眾參與由于與公開和輿論監督緊密聯系，它會對政府公權力行使營造一種無形的監督氛圍，對可能違法和濫用權力者形成一種無形的威懾力；其三，公眾參與的行政程序使公民對政府公權力的控制由幾年一次的投票選舉變成了每日每時的日常監督。幾年一次的投票選舉實際上是公民把自己的權利一次性地轉交給了代議機關和政府，讓代議機關和政府在投票之后幾年的時間里代表自己去處置自己的權益，而每日每時的日常監督則是公民把自己的權利一直掌握在自己的手中，隨時隨地地由自己和政府一道去處置自己的權益；其四，公眾參與的行政程序可以為政府提供一個廉價的糾錯機制，像聽證會、論證會一類程序不僅可以揭露行政行為的違法和不當，促使其及時糾正，而且可以因程序的公開性對公權力的腐敗和濫用形成震懾力。除此之外，對于行政機關因認識局限、考慮不周等原因造成的行為瑕疵，在廣大公眾以參與下，也能得到及時發現和及時處置，不致于導致重大的損害后果。

第三，行政程序有利于改進政府內部運作機制，提高行政效率。

在傳統法治確立的控權機制的條件下，政府所遵奉的原則是，盡量少管事，少干預，“管事最少的政府是最好的政府”，而不追求為公眾服務的質量和效率。這樣，官僚主義和衙門作風就與政府形影相隨。這種官僚主義和衙門作風在農業社會也許還能為人們所容忍，因為在一般情況下它不致于導致特別大的損害和社會災難。但是，人類進入工業社會和信息社會以后，政府的官僚主義和衙門作風就很難再為人們所容忍，因為它往往會導致重大損害乃至社會災難。例如，行政審批拖延耽擱，就可能使投資者失去市場，造成慘重損失；像非典、恐怖襲擊一類突發事件的處置拖延耽擱，就可能使千百萬人失去生命，造成重大社會災難。而根治互相推諉、互相扯皮、拖延耽擱的官僚主義和衙門作風的有效藥方就是行政程序。行政程序對官僚主義和衙門作風的良好療效的原因有二：一是在于其法定性，一是在于其科學性。首先，行政程序是指由法律確立的程序，行政機關必須嚴格遵守。例如，法律規定行政機關辦理某件公務的時限是20天，行政機關就不能拖延到第21天。否則，該行政機關和相應辦事人員就要承擔法律責任。其次，行政程序是經過科學論證、科學設計的程序。它是經過比較多種方案，選擇其最能兼顧公正和效率的方案，然后再加以法律確立的程序。例如，行政處罰根據相對人違法行為情節的輕重和行政機關作出處罰決定和執行處罰決定的實際需要，立法者分別為之設定了簡易程序、普通程序和聽證程序三種不同的程序，這種設計即很好地體現了科學性，它既有利于保障公正，又有利于保障效率。

第四，行政程序有利于事前、事中糾錯，盡量避免給行政相對人和社會公眾造成不可挽回的損失。

行政程序相對于司法審查，其最重要的優勢就是盡可能將行政違法、行政侵權消除在萌芽狀態，使相應行政行為可能給行政相對人和社會公眾造成的損失得以避免。無論是傳統法治，還是現代法治，司法審查都是制約行政違法、行政侵權，保護行政相對人合法權益的重要的和不可缺少的制度。但是，由于司法審查是事后監督和事后救濟制度，行政相對人的權益只有已經受到行政主體的侵犯以后，其才有請求司法審查的原告資格。而行政行為只有在已經導致了行政相對人權益被侵犯以后，其才可達到接受法院司法審查的“成熟”（Ripeness）程度。[13]司法審查的這種制度“門檻”（Threshold）對于維護“分權”制約，防止司法權對行政權的過度干預，保障行政權的有效行使是必要的。但是，其弊端也是明顯的，它的監督功能在某種意義上可以認為是放“馬后炮”，即審查程序往往是在相應行政行為的違法已經鑄就，對行政相對人和社會公眾的損失已經造成的情況下方得以啟動。盡管這種事后監督程序對于追究違法行政主體的責任，對受到違法行政侵害的行政相對人予以救濟仍然是有重要意義的。但如果人們能夠設計一種制度，使其在違法行政尚未實施前即阻止其實施，避免損害的發生，這樣的制度就肯定優于事后的審查監督制度。這樣的制度就是行政程序制度，它在上世紀，甚至更早，就實際上已經被人們發明和設計出來了（廣泛運用則是在上世紀中葉以后）。當然，行政程序制度實行后，不是要取代司法審查制度，而是與司法審查制度一道，相互補充，共同構建現代法治控制和規范政府公權力合法、有序運作的機制。

「注釋」

[1]“法治的基本功能是控制政府權力”這一命題只適用于傳統法治，對于現代法治而言，它應該說是不正確的。現代法治的基本功能應該是規范政府權力的行使。本章在這里使用“控權”，是賦予“控權”以廣泛的含義：既包括消極控制權力的范圍，又包括積極規范權力的行使。

[2]洛克：《政府論》（下篇）第十二章論國家的立法權、行政權和對外權，轉引自佐藤功《比較政治制度》中譯本，法律出版社1987年版，第29頁。

[3]孟德斯鳩著，張雁深譯：《論法的精神》，商務印書館1997年版，第154—156頁。

[4]戴雪著，雷賓南譯：《英憲精義》，中國法制出版社2001年版，第244—245頁[5]韋德著，徐炳等譯：《行政法》，中國大百科全書出版社1997年版，第5頁。

[6]例如，政府實施稅收行為，只能按法律規定的稅種、稅目、稅率征收，不能任意增收或減免。

[7]美國是典型的三權分立國家，有明顯的分權機制。在英國等實行“議會主權”的國家，雖然在形式上不存在不同國家權力的“平衡”，但在其憲政體制中，同樣存在著“分權”機制。同樣存在著各種不同國家權力的相互制約。

[8]在傳統法治國家中，各國可能有不國的司法審查模式，如行政法院模式、普通法院模式等，但其中司法權通過一定方式和途徑對政府行政行為予以監督和制約的實質內容是相同的。

[9]關于現代社會法律賦予政府自由裁量權的必要性、必然性和法律對政府自由裁量權控制的必要性及控制方式可參看美國行政法學者施瓦茨的著作《行政法》第10章第13節“自由裁量權與濫用自由裁量權”、第14節“濫用自由裁量權與合理性”、第15節“自由裁量權的濫用”。（施瓦茨著，徐炳譯：《行政法》群眾出版社1986年版，第566-571頁）。

[10]政黨政治既有其民主性的一面，也有非民主性的一面。就其民主性一面而言，政黨政治是現代民主政治的基礎，沒有政黨制度，現代民主政治不可能存在和運轉；就其非民主性一面而言，政黨政治排斥公民直接參與，使公民的民主權利逐步演化為幾年投一次票以選擇執政黨的權利。政黨政治有時還演化成多數人暴政，多數人壓迫少數人，特別是壓迫弱勢群體的，損害弱勢群體權益的弊政。

[11]關于代議制民主在現代社會顯現出的各種缺陷和必須以參與制民主作為其補充的理由可參看筆者在《中國法學》2004年第2期發表的專論《公眾參與與行政法治》。

[12]相對于“實體控權”，用行政程序規范行政權的行使也可簡稱為“程序控權”。

[13]20世紀中葉以后，美國等西方國家司法審查的原告資格和起訴條件有所放寬：相對人的權益尚未實際受到損害但即將受到損害而時也可具有原告資格；行政行為尚未侵害相對人權益但已對相對人權益造成威脅時亦可達到接受法院司法審查的“成熟”程度。但是，就一般原則而言，相對人權益受到侵犯或不利影響仍是司法審查原告資格和法院受訴條件的一般要件。