行政指導(dǎo)法律實務(wù)分析論文

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摘要：本文首先對行政指導(dǎo)實務(wù)中存在的若干問題進行了實證研究，在此基礎(chǔ)上就如何通過建立和完善監(jiān)督專員、行政苦情、行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、行政補償?shù)刃姓?a href="http://www.jiamaocode.com/jinpingxili/flfb/xzss/200903/123698.html" target="_blank">法律制度，提高行政指導(dǎo)行為的法律救濟制度水平，實現(xiàn)行政指導(dǎo)法治化，提出了若干改革與立法建議。

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)負面問題救濟機制

行政指導(dǎo)（administrativeguidance）是行政機關(guān)為謀求當事人作出或不作出一定行為以實現(xiàn)一定行政目的而在其職責范圍內(nèi)實施的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。20世紀后半期以來日益廣泛地運用于各國的經(jīng)濟與行政管理過程中，成為當代行政科學(xué)特別是行政法學(xué)的重要范疇。從一些重要市場經(jīng)濟國家的情況看，近幾十年來行政指導(dǎo)在其行政實務(wù)中特別是經(jīng)濟管理活動中發(fā)揮了特殊的重要調(diào)整作用，產(chǎn)生了積極的社會影響。包括在2003年舉國應(yīng)對SARS疫情的公共危機管理過程中，各級政府和有關(guān)行政機關(guān)也采取了許多行政指導(dǎo)措施，并收到特殊的效果。同時，行政指導(dǎo)在實際運作中也顯露出一定的負面效應(yīng)，與行政指導(dǎo)行為有關(guān)的權(quán)益糾紛也不斷產(chǎn)生。特別是，“由于行政指導(dǎo)本身的靈活性，并不需要法律的明確授權(quán)，在是否采用行政指導(dǎo)手段上有很大的自由裁量權(quán)，這就可能出現(xiàn)不受法律約束的行政活動。”因此，通過制度創(chuàng)新將行政指導(dǎo)行為納入行政救濟和司法救濟的審查范圍，形成比較完善的行政指導(dǎo)救濟機制，這對于維護行政相對人合法權(quán)益和行政機關(guān)認真履行職責的積極性，實現(xiàn)行政指導(dǎo)法治化，具有重大的行政法治實踐意義，也成為各國行政法學(xué)的重大課題。本文對此擬加以探討，略陳管見。

一、行政指導(dǎo)實務(wù)中存在的若干問題

從各國行政指導(dǎo)實務(wù)來看，行政指導(dǎo)一方面具有許多特點和特殊功用，但同時也存在一些不可忽視的缺陷，操作中會產(chǎn)生一定的負面效應(yīng)，這正是行政指導(dǎo)制度還不夠成熟和完善的表現(xiàn)。從我國現(xiàn)實生活來看，行政指導(dǎo)行為廣泛存在、大量運用且很不規(guī)范，亟需加以有效的法律約束，以減小行政指導(dǎo)行為失范所帶來的負面影響和社會成本。筆者在對行政指導(dǎo)實務(wù)進行的實證研究中深感，我國行政指導(dǎo)的現(xiàn)實問題，除了人們對行政指導(dǎo)的性質(zhì)、作用、方式等的認識尚不一致，即普遍存在著一系列認識問題以外，還較普遍地存在諸多規(guī)范性、制度性、實踐性問題，需要按照行政法治原則加以系統(tǒng)研究并妥善解決。主要如：

(一)行為界限模糊

由于行政指導(dǎo)是政府職能轉(zhuǎn)變過程中出現(xiàn)的一類積極行政活動方式，具有行為依據(jù)多樣性、適用范圍廣泛性、運用時機靈活性、行為方式多樣性、對于相關(guān)行為（例如行政處罰行為）的替代性、前置性等諸多特點，加之目前人們對于行政指導(dǎo)行為的研究和知曉程度非常不夠，因此它與行政主體的其他行為方式的區(qū)分界限尚不十分清晰。表現(xiàn)在行政實務(wù)中，許多行政公務(wù)人員尚不能自覺和規(guī)范地實施行政指導(dǎo)，行政相對人也往往難以辨析行政主體所實施的行政指導(dǎo)是否合法與適當，這就使得行政指導(dǎo)行為的規(guī)范化和法治化存在某些特殊困難。

（二）行為不夠透明

盡管行政指導(dǎo)行為具有且需要保持及時靈活的特點，不宜設(shè)定過多過繁的程序規(guī)范捆住行政指導(dǎo)者的手腳，但最基本的程序約束也是行政指導(dǎo)法治化的內(nèi)在要求，行政管理者的行為如果缺乏約束必然走向反面。從實際情況看，由于缺乏必要的程序規(guī)范約束，不少行政指導(dǎo)行為缺乏應(yīng)有的透明度，少數(shù)的甚至是“暗箱操作”，因而極易產(chǎn)生弊端。這是行政指導(dǎo)在操作中最為人詬病的一個突出問題。俗話說，“陽光之下少霉菌”。解決此問題的基本思路，是通過一些程序制度設(shè)計來剛性約束行政指導(dǎo)行為，增加行政指導(dǎo)行為的透明度，做到行政指導(dǎo)公開化。

（三）動機不盡純正

一般說來，行政機關(guān)實施行政指導(dǎo)是出于社會公共利益，為了積極履行法定職責。但是，在現(xiàn)實社會生活中也難免出現(xiàn)行政指導(dǎo)者在作出指導(dǎo)行為的過程中摻雜了一些不正當考慮的情況，例如對應(yīng)當考慮的因素不予考慮，對不應(yīng)當考慮的因素卻過多考慮，等等。加之行政指導(dǎo)行為總是由行政機關(guān)的工作人員來實施的，而對行政工作人員來說很難保證每一個人都有高素質(zhì)和所有行為都出于正當考慮，所以某些行政指導(dǎo)行為的動機不盡純正這一點，也是為人詬病、必須解決的問題。

（四）關(guān)系尚未理順

在實施行政指導(dǎo)的過程中，指導(dǎo)方與受指導(dǎo)方之間應(yīng)是一種非拘束性的指導(dǎo)與受指導(dǎo)的關(guān)系。但在現(xiàn)實社會生活中，有關(guān)各方之間的關(guān)系常常比較微妙，難免會出現(xiàn)不能正確認識和扮演好自己的角色，因而發(fā)生角色和關(guān)系混亂的現(xiàn)象。例如，有的行政指導(dǎo)者實際上變成了發(fā)號司令者（行政命令者），本來具有行為選擇權(quán)的相對人卻出于不正當?shù)淖陨砜紤]而一味盲目服從行政指導(dǎo)，指導(dǎo)者與受指導(dǎo)者之間形成一種“膠著”關(guān)系，等等。

（五）保障變成強制

在相對人不接受、不配合行政指導(dǎo)的情況下，行政機關(guān)常常根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定或行政習(xí)慣采取某些保障措施，來確保行政指導(dǎo)的實效性，如要求相對人向行政機關(guān)作出報告，公布行政指導(dǎo)的意旨，公布該相對人不服從行政指導(dǎo)的事實，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分，受理申請的保留，授益處分的保留，簽約申請的保留，等等。這時，一旦掌握不好分寸，極易變異成實際上的強制行為，產(chǎn)生損害相對人合法權(quán)益的后果。這個問題在許多國家的行政實務(wù)中都是比較普遍和突出的，需要認真研究和妥善解決。

（六）責任不甚明確

由于行政指導(dǎo)行為不具有強制力，而且一部分指導(dǎo)行為沒有具體的法律依據(jù)，相對人是否接受和配合該項行政指導(dǎo)措施也聽憑自愿，加之行政指導(dǎo)的方式方法多種多樣，因此一旦出現(xiàn)失誤和造成損害，往往難以明確責任和及時糾正，不利于進行相應(yīng)的救濟。正因為如此，某些責任不甚明確的行政指導(dǎo)行為或其保障措施，甚至被人們視為行政機關(guān)規(guī)避法律監(jiān)督、逃避法律責任的一種表現(xiàn)。這也是行政指導(dǎo)目前受到某些批評的突出問題和重要原因之一。

（七）救濟缺乏力度

因無明確具體的制定法規(guī)定和判例約束，行政相對人很難就有爭議的行政指導(dǎo)行為申請復(fù)議、提起訴訟和要求賠償，使得行政指導(dǎo)造成的某些利益損害很難得到有效救濟，這是許多國家目前比較普遍存在的問題，在行政法律救濟制度尚不完善的我國亦如此。其直接原因還在于，盡管現(xiàn)在我國各層次法規(guī)性文件對行政指導(dǎo)已作出日益增多的規(guī)定（規(guī)定得比較零散且不盡規(guī)范），也即已具有不少狹義上的行政指導(dǎo)法律依據(jù)，而且有關(guān)司法解釋出臺后作為行政法學(xué)術(shù)語的“行政指導(dǎo)”已成為正式的法律用語，但這些制定法規(guī)范幾乎都未對行政指導(dǎo)的法律救濟問題作出制度安排。這也從一個側(cè)面反映出我國法制建設(shè)實踐（包括立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等諸領(lǐng)域）中曾長期存在的“重權(quán)力分配和行使、輕權(quán)利保護和救濟”之弊端。而任何缺乏必要法律救濟制度保障的行政措施都難以得到國民認同和信任，難以達到預(yù)期的行政目的。

二、行政指導(dǎo)救濟制度的完善

所謂行政指導(dǎo)救濟制度，是指當受指導(dǎo)方認為在行政指導(dǎo)過程中因指導(dǎo)方的責任造成其合法權(quán)益受到損害時，或認為聽從行政指導(dǎo)后其利益犧牲太大時，通過法定渠道就該行政指導(dǎo)行為及其后果進行爭議，以求得到及時有效的裁斷和救濟的法律制度安排。按照現(xiàn)代法治的要求，“有損害必有救濟”。而從國內(nèi)外的情況看，行政指導(dǎo)目前存在的問題，除了行為透明度較低、行為方式不規(guī)范以外，對行政指導(dǎo)的法律救濟制度遠不完善甚至有的尚處于空白狀態(tài)的問題比較突出。故亟需加以規(guī)范化、制度化、法定化，系統(tǒng)地建立起行政指導(dǎo)救濟制度，從而保障相對人的合法權(quán)益和行政指導(dǎo)的正確實施，以適應(yīng)行政法治發(fā)展的要求。

（一）建立人大監(jiān)督專員制度與行政指導(dǎo)救濟

一般所謂的“監(jiān)察專員”，特指議會行政監(jiān)察專員（Ombudsman）。監(jiān)察專員制度是指由代議機關(guān)任命的行政監(jiān)察專員對行政機關(guān)等特定國家機關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為之合法性、合理性進行寬泛的監(jiān)督并對有關(guān)相對人予以救濟的制度，它發(fā)端于瑞典的議會監(jiān)察專員公署制度（OfficeoftheParliamentaryJusticeOmbudsman，簡稱JO）。監(jiān)察專員獨立地受理或間接受理行政相對人因行政機關(guān)的違法行為和不當行為受到權(quán)益損害后提出的申訴，并在調(diào)查基礎(chǔ)上公開調(diào)查結(jié)果和向有關(guān)行政機關(guān)提出救濟建議。

（二）建立行政苦情制度與行政指導(dǎo)救濟

行政苦情制度也即行政苦情申訴與處理制度，簡稱苦情制度或怨情制度，它在廣義上是指相對人因行政苦情而向有關(guān)行政機關(guān)提出申訴并由其受理后予以處理的一種行政內(nèi)部救濟制度，包括向行政指導(dǎo)行為者的上級提出申告獲得直接救濟，在狹義上是指相對人因行政苦情而向?qū)ｉT的苦情處理機關(guān)提出申訴并由其受理后在調(diào)查基礎(chǔ)上向有關(guān)機關(guān)通報調(diào)查情況并提出處理建議的一種行政內(nèi)部救濟制度。苦情制度在各國行政法制中有不同形式的表現(xiàn)，例如行政怨情申訴制度、行政請愿制度等等，但都屬于行政內(nèi)部救濟的范疇。

（三）完善行政復(fù)議制度與行政指導(dǎo)救濟

行政復(fù)議也稱為行政訴愿，是指行政相對人認為行政機關(guān)的行為侵犯其合法權(quán)益，而依法請求上一級行政機關(guān)或法定復(fù)議機關(guān)重新審查該行為是否合法、適當，并作出決定的活動。行政復(fù)議是針對行政機關(guān)的行為可能違法或不當，致使法律所保護的權(quán)益受到侵害而設(shè)立的一種比較正規(guī)、廣泛通行、適用面較寬且彈性較強的行政救濟制度安排，也是一種比較特殊的行政行為-行政司法行為，其實用性和有效性已在實踐中穩(wěn)定地表現(xiàn)出來。許多國家的行政復(fù)議制度對復(fù)議范圍規(guī)定得比較靈活，只要有“利益損害事實”和一定的聯(lián)系因素存在，即可對包括行政指導(dǎo)行為在內(nèi)的行政機關(guān)的絕大多數(shù)行為向法定機關(guān)申請復(fù)議。

（四）完善行政訴訟制度與行政指導(dǎo)救濟

按“有損害必有救濟”的法治原則，當相對人的權(quán)益受到違法或不當行政的侵害時，該相對人有得到救濟。而到法院打官司，即通過訴訟獲得司法判斷和救濟，則是相對人在權(quán)益受到侵害時尋求救濟的最正式最有力最穩(wěn)定的一個渠道，不少學(xué)者甚至將司法救濟稱為“公民權(quán)利保護的最后一道防線”。就行政指導(dǎo)所引起的糾紛和權(quán)益損害來說，訴訟救濟機制的重要作用也是不言而喻的。但從許多國家的情況看來，由于行政指導(dǎo)制度發(fā)展尚不成熟，人們對它的認識尚不充分等原因，所以迄今能夠?qū)π姓笇?dǎo)行為充分有效地制度化地實施訴訟救濟的國家還不多。

（五）完善行政賠償制度與行政指導(dǎo)救濟

賠償是最實在、最本質(zhì)、最直接的救濟形式之一。行政賠償是行政機關(guān)在其違法公務(wù)行為侵害行政相對人合法權(quán)益造成損害后予以賠償?shù)姆芍贫龋r償范圍包括侵犯人身權(quán)的行為和侵害財產(chǎn)權(quán)的違法行為所造成的損害。因此，在行政相對人因違法的行政指導(dǎo)行為造成權(quán)益損害而謀求獲得賠償時，理應(yīng)能夠通過直接向行政機關(guān)申請賠償救濟的渠道獲得救濟，或通過賠償訴訟、訴訟附帶賠償請求的渠道獲得救濟。

在行政指導(dǎo)制度和行政補償制度都不完善的我國，完善行政補償制度對于行政指導(dǎo)法治化的現(xiàn)實意義是不言而喻的。

參考文獻：

[1]例如衛(wèi)生部4月29日公布的《公眾預(yù)防傳染性非典型肺炎指導(dǎo)原則》．

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[3]1999年11月24日由最高人民法院審判委員會第1088次會議通過、2000年3月10日起施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋

[2000]8號，俗稱“98條”）第1條第（4）項，就“行政指導(dǎo)行為”能否納入行政訴訟受案范圍作出了規(guī)定，這是在我國法律文件中首次正式使用“行政指導(dǎo)行為”的提法．

[4]監(jiān)察部外事局編．外國監(jiān)督制度與實踐．中國方正出版社．1995．

[5]行政苦情制度中的“苦情”一詞源自日本。在日語里，“苦情”具有不平、不滿、抱怨、牢騷、委屈、怨言等多種含義，相當于漢語的“怨情”。日本的行政苦情制度富有特色，在許多中央和地方行政機關(guān)都設(shè)立了專門的苦情處理機關(guān)和苦情商談委員。苦情在各國行政活動過程都是大量存在的，但傳統(tǒng)的行政法律制度對此缺乏有效救濟。我國行政實務(wù)中現(xiàn)行的各種信訪、上訪接待、首長接待、申訴、投訴等制度與廣義的行政苦情制度比較類似，但法定化、規(guī)范化和有效性不足，需要進行系統(tǒng)配套的法治化改造來提高法律救濟制度化水平