土地承包經(jīng)營權(quán)法律定位論文

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我國民法通則第80條第二款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護。”這是我國立法上對土地承包經(jīng)營權(quán)的表述；而學(xué)理上一般將其定義為是一種“承包人因從事耕地、種植或其他生產(chǎn)經(jīng)營項目而承包使用、收益集體所有或集體使用的國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權(quán)利。”2本文擬對土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)作一簡要探討。

一、學(xué)說

應(yīng)將土地承包經(jīng)營權(quán)定位為物權(quán)還是債權(quán)，我國學(xué)界歷來就有物權(quán)說與債權(quán)說之爭。認為土地承包經(jīng)營權(quán)是一種物權(quán)的觀點，主要出于以下理由：（1）土地承包經(jīng)營權(quán)是民法通則第五章第一節(jié)所直接規(guī)定的權(quán)利，并且學(xué)界通常認為該節(jié)是對物權(quán)制度所作的規(guī)定；（2）承包人對所承包的土地有在法律和合同規(guī)定范圍內(nèi)直接控制、利用的權(quán)利；（3）土地承包經(jīng)營權(quán)是具有排他性的財產(chǎn)權(quán)。

認為土地承包經(jīng)營權(quán)是一種債權(quán)的觀點，主要出于以下理由：

（1）從土地承包經(jīng)營權(quán)的連帶性上看，土地承包經(jīng)營權(quán)連帶于聯(lián)產(chǎn)承包，屬于農(nóng)村雙層經(jīng)營體制的組成部分，農(nóng)民以具有復(fù)雜意義的“聯(lián)產(chǎn)”為對價，取得土地這一生產(chǎn)資料的承包經(jīng)營權(quán)，而發(fā)包人對作為承包經(jīng)營的標的物的土地，仍有相當大的支配力。

（2）從承包人與土地所有人的關(guān)系上看，上述聯(lián)產(chǎn)承包合同關(guān)系，本質(zhì)上為發(fā)包人與承包人之間的內(nèi)部關(guān)系，因這種內(nèi)部關(guān)系而取得的承包經(jīng)營權(quán)實際上只有對人（作為土地所有人的集體）的效力，而并無對世效力。

（3）從土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓條件來看，承包人不能自主轉(zhuǎn)讓承包權(quán)，而須經(jīng)發(fā)包人同意，這種轉(zhuǎn)讓方式完全是普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式。

（4）依《民法通則》第80條第二款，對國家所有而集體使用的土地設(shè)定承包經(jīng)營權(quán)，就會出現(xiàn)土地所有權(quán)上設(shè)定土地使用權(quán)，又在土地使用權(quán)上設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)的梯次結(jié)構(gòu)，這時的土地承包經(jīng)營權(quán)是否物權(quán)，不無疑問。

（5）土地轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包人取得的權(quán)利也是土地承包經(jīng)營權(quán)，若該權(quán)利性質(zhì)為物權(quán)，這顯然違背一般物權(quán)法原理，若該權(quán)利性質(zhì)為債權(quán)，則立法上和實踐上就不得不區(qū)別物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)。

二、本文的觀點

就財產(chǎn)而言，債權(quán)方式和物權(quán)方式均可以達到利用他人客體物的目的。但通過對債權(quán)方式保護與物權(quán)方式保護的比較，本文認為將土地承包經(jīng)營權(quán)定位為物權(quán)更有利于穩(wěn)定農(nóng)村土地利用關(guān)系，保護農(nóng)民利益。

（一）債權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)定位的缺陷

債權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)定位的缺陷，最主要的是以承包合同調(diào)整雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，加上發(fā)包方具有行政色彩，導(dǎo)致發(fā)包方在土地承包期限內(nèi)和經(jīng)營過程中任意變更、終止合同等權(quán)利濫用行為，這種行為造成的后果會嚴重影響其他承包人對于承包經(jīng)營土地的收益預(yù)期，影響到農(nóng)民對土地的長期投資和改良，最終不利于農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。1998年《土地管理法》修改后，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的期限被確定為30年，這在一定程度上以法的形式固定了農(nóng)民對土地使用的期限，減少了農(nóng)民對承包期內(nèi)變更的擔憂。但是，如果承包經(jīng)營權(quán)還是定位在債權(quán)的話，那么從本質(zhì)上說，其對世效力、可轉(zhuǎn)讓性還是區(qū)別于物權(quán)。

目前，我國土地承包制下的農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)基本是以債權(quán)方式進行的。依照我國法律的有關(guān)規(guī)定，承包人轉(zhuǎn)讓土地的承包經(jīng)營權(quán)，必須經(jīng)發(fā)包方同意，否則，轉(zhuǎn)讓無效。這顯然符合民法通則債的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)對方同意的規(guī)定。另外，受讓人一般也被限定在本村范圍內(nèi)，具有封閉性。1994年12月關(guān)于《穩(wěn)定完善土地承包關(guān)系的意見》中規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式包括集體經(jīng)濟組織內(nèi)部之間承包轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、互換、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》對轉(zhuǎn)讓范圍的限制雖有所放寬，但依然還規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地由集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或三分之二以上的村民代表同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的同意。”可見，我國立法者仍傾向于將土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)移限制在一個較封閉的范圍之中。這種債權(quán)式的、封閉式的流轉(zhuǎn)方式上不適應(yīng)市場經(jīng)濟體制的，不利于資源的社會配置，實現(xiàn)資源的有效利用。

（二）物權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)定位的優(yōu)勢

第一，可以用物權(quán)法定主義原則，運用法律規(guī)范確定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利，義務(wù)內(nèi)容及權(quán)利的消滅、權(quán)利取得規(guī)則的透明化，縮減完全依靠當事人意思導(dǎo)致的隨意性。我國《民法通則》第80條第二款，第81條第三款都規(guī)定“承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定。”修改后的《土地管理法》第14條也規(guī)定“發(fā)包方和承包方應(yīng)當訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。”這種以合同的方式確定雙方的權(quán)利義務(wù)的做法最大的弊端莫過于債權(quán)的不穩(wěn)定性及糾紛的易發(fā)性。正如上文所論及的，債權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)必然通過合同確定雙方的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容，但它在體現(xiàn)了承包戶的意思自治的同時，也為發(fā)包方得以任意侵犯承包戶的合法權(quán)利提供另外極為便利的途徑。

第二，借助于物權(quán)地位，承包經(jīng)營權(quán)不僅具有了對抗一般世人的效力，而且具備了對抗發(fā)包人的權(quán)利，對抗所有不正當?shù)母深A(yù)。另外，承包經(jīng)營權(quán)人在承包期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓或進行其他允許的處分時，也就有了較強的自主性。因為，物權(quán)本質(zhì)上是一種具有對世性的排他支配權(quán)，物權(quán)的處分一般情況下無須他人意思或行為之介入。例如，當承包戶的權(quán)利遭受第三人侵害時（現(xiàn)實中確實存在“一地兩包”的現(xiàn)象，即某個集體組織，把一塊土地承包給某承包戶后，又把同一土地以較高的提留出包給了另一戶），基于承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，承包戶可以直接追及第三人處，請求返還，以實現(xiàn)對其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于債權(quán)性質(zhì)，即使承認“第三人侵害債權(quán)”理論，但在法律救濟上承包人只能向發(fā)包方請求，而不能直接向第三人主張自己的權(quán)利。

總之，對承包經(jīng)營人而言，債權(quán)保護不如物權(quán)保護有利。用物權(quán)規(guī)則規(guī)范農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)符合農(nóng)村土地有效利用的社會目的，也符合保護農(nóng)民合法權(quán)益的長遠需要。

1梁慧星教授認為“承包經(jīng)營權(quán)”這一概念帶有債權(quán)的特點，繼續(xù)留用會與債法上的“承包經(jīng)營”相混淆，故而應(yīng)改為“農(nóng)地使用權(quán)”。參閱梁慧星，《中國物權(quán)法研究》，法律出版社，1998年，第713頁

2錢明星，《物權(quán)法原理》，北京大學(xué)出版社，1994年，第289頁