公司并購法律規劃思考論文
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內容摘要：
在全世界范圍內，公司并購逐漸或已經成為現資的一種主流形式，而這一復雜的市場運做行為必須置于健全的法律控制之下，才可充分發揮其積極效果。中國目前的并購已有了長足的發展，但是相關的法律法規仍不完善、不系統，甚至有些規定本身也存在許多問題和缺陷，本文在一一指出這些問題和缺陷之后，提出了自己關于健全公司并購法律制度的一些建議，希望對我國公司并購的規范發展能有所裨益。
關鍵字：
公司兼并，公司收購，公司并購
中圖分類號：文獻標識碼：文章編號：
公司并購指的是公司的兼并與收購（merger&acquisition簡寫為M&A或takeoversandmerger簡寫為T&M）的總稱．
公司的兼并與收購常被連在一起使用，但二者實際并非同一概念，其各自的內涵、外延及其規范法律也大有不同。
公司兼并（mergerofcompany）是指經由轉移公司所有權的形式，一個或多個公司的全部資產與責任都轉移為另一公司所有，作為結果，其資產與責任都予以轉讓的公司不需經過清算而不復存在，而接受該公司全部資產與責任的另一公司仍然完全以該另一公司名義繼續運行，這在傳統的公司法關于公司合并的理論中被稱為吸收合并。①
而公司收購（acquisitionortakeover）則是指一個公司經由收買另一公司的股票或股份等方式，取得該另一公司的控制權或管理權。該另一公司仍然存續而不必消滅。②
顯而易見，公司兼并與收購并不完全是一回事，不可同日而語，更不可混淆、混用。當然，兼并與收購也經常在許多情況下被并用，例如英國反映收購與兼并規范的倫敦守則等，為求實際，但又想準確地把握并表示兼并與收購畢竟不同，本文在總體上采用了兼并與收購的簡稱“并購”一詞，但在需要對之加以區分的時候，則具體分別使用“收購”與“兼并”的概念來加以論述。
公司并購作為市場經濟條件下一種優勝劣汰的機制，具有調節生產，優化資源配置，增強公司實力與競爭力、推動經濟和技術發展的巨大積極作用。但同時公司并購也可能因加速推動經濟的集中從而形成壟斷，損害社會公共利益、經濟民主，甚至影響社會穩定。為有效防止公司并購可能產生的負面影響并盡可能減少公司并購中不規范現象的產生，各國無不通過一系列的立法來加以調整，我國也不例外。
我國現今意義上的公司并購產生于計劃經濟時代向市場經濟時代轉變的交替時期，其一產生，便蓬勃興起，在幾年或十幾年的時間內，有了長足的發展。但是，由于其產生于特定的歷史交替時期，特定是體制轉換都還在進行中，與公司并購有關的思想準備、概念轉換都還不充分，尤其是許多相關的法律規定不完善或缺省，這就使公司并購這一原本就應置于一定的嚴格規則之下進行運做的行為處于無序狀態。其結果是，一方面，并購活動在如火如荼地進行著，而另一方面，由于缺乏完善的法律規范的規制，并購各方在并購中有意無意的作出許多有損社會、國家、集體和相關第三人利益的違規行為。中國的公司并購在闖出了一條具有中國特色的道路的同時，存在著許多的問題。
中國目前的并購，不是完全無法可依，而是部分有法可依。但在這可依的部分里，又因法律法規零散、不系統，加之規定有些本身也存在許多問題和缺陷，這主要集中在：
1、法律規范之間缺乏一致性，甚至相互沖突
在并購問題上，我國并沒有一部統一的法令，而是令出各門，加上多年以來的主體立法的積習，即對不同性質的企業，不同所有制的企業，不同形式的企業分別作出不同的規定，以至許多規定之間不時回有沖突。例如：有關集體企業兼并是否要經過或如何經過批準這一問題上，有關的規定就大不一樣。1989年2月19日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產管理局聯合發出的、“關于企業兼并的暫行辦法”第三條規定：“集體所有制企業被兼并，由職工代表大會討論通過，報政府主管部門備案。”這里的集體所有制企業是個泛義的概念，即應指任何形式的集體所有制企業。而1990年6月3日公布的中華人民共和國鄉村集體所有制企業條例第15條規定：“企業分立、合并等須經原批準該企業設立的機關核準，向當地共商行政管理機關和稅務機關辦理變更或注銷登記，并通知開戶銀行。”1991年9月9日公布的中華人民共和國城鎮集體所有制企業條例第15條規定：“集體企業的分立、合并、停產、遷移或者主要登記事項的變更，必須符合國家的有關規定，由企業提出申請，報經原審批部門批準，依法向原登記機關辦理變更登記。”
上述兩條規定雖然把集體所有制企業具體分為鄉村與城鎮兩類，但仍屬于集體所有制企業的范圍。而“備案”、“核準”、“批準”的要求卻顯然是相沖突的。
規定本身就是制定一種行為準則和標準，而這種準則與標準對一特定行為應該是統一的，一致的，否則就會導致無法操作或者在操作上造成混亂，同時也會為一些違規行為的法律規避創造便利。
2、配套法律規范不及時，存在法律空白
在并購規定當中，不時會有這樣的規定：“有關┉┉的實施，由┉┉另行規定。”例如，1992年7月27日，國家國有資產管理局和國家體改委聯合下發的《股份制試點企業國有資產管理暫行規定》中第19條規定：“將國有資產折股出售給外商，其辦法有國家另行規定。”然而這種“另行規定”迄今未見出臺，從而出現了不僅是國有資產折股出售給外傷，而且外資如何收購國內企業這一整個方面，都是法律真空，無法可依的現象。
另外，《中國人民共和國公司法》第131條規定：“股票溢價發行的具體管理辦法由國務院另行規定。”第148條規定：“國家授權投資機構可以依法轉讓其持有的股份，也可購買其他股東持有的股份，轉讓或購買股份的審批權限、管理辦法，有法律、行政法規另行規定。”
還有，1993年4月22日《股票發行與交易管理暫行條例》第36條規定：“國家擁有的股份的轉讓必須經國家有關部門批準，具體辦法另行規定。”
上述這些“另行規定”也都是至今未見，實際無規定。
3、法律規范缺乏系統性，存在法律漏洞
并購中有些基本問題，我國至今未有規定。例如收購中對與股票有關的特別權如期權、認股證等，就沒有作出任何規定，而實際上，在不少上市公司的股票已出現有這些權利。
同時，對于上市公司的部分股票收購問題，在我國是允許還是不允許？如果允許，條件是什么？應如何操作？要不要取得批準？等等，也沒有規定。
還有，并購中出現的爭議的管轄問題，誰來管轄？是法院還是行政機關如證監會？還是可以仲裁？還是必須先經過行政機關調處，不服再進入司法程序？這些問題，到現在也沒有解決。出現了并購爭議，不知該向誰申請處理，有的法院或政府機關受理了爭議，卻又找不出相應的法律根據。而這事實上就為許多違規行為的滋生提供了溫床。
4法律規范缺少可操作性，一些規范不切實際
例如《股票發行與交易管理暫行條例》第48條規定：“發起人以外的任何法人直接或間接持有一個上市公司發行在外的普通股達到百分之三十時，應當自該事實發生之日起四十五個工作日內，向該公司所有股票持有人發出收購要約”，也就是強制要約，無論該持有人愿意與否。
我國立法者設立強制要約規則的初衷是好的，其所依據的倫理基礎是，如果公司的控制權易手，原有股東就應有同等的機會來將其持有的以新的控制者所能出到的最高價出售給新的控制者。這樣，一可滿足股東轉移風險的要求，同時也是同股同權的具體表現。
但是，目前在我國基本上是不可能實現的。原因有二：
其一，該強制要約的法定前提條件本身就極少可能被滿足。因為，目前上市公司的股票的取得一般有兩種方式，一是先有發起人認購，這種認購，依規定不得少于總額的35％，實際上往往達到了60％－70％，其中大部分還是國家股或國有法人股，而國家股和國有法人股是非流通股，不能在證券交易所買賣。二是向社會公眾發行，這部分依法規定不得少于總額的25％，實際上一般是30％——40％，這部分股票可在證券交易所買賣，被稱為流通股。如果將發起人排除在外，一個非發起人的法人想要持股30％，就可能得從零股開始，而其從市場上的購股范圍又只能限定在流通股部分，那就意味著他可能必須將流通股全部或大部分購買過來才可以達到30％，而這幾乎是不可能的；
如果一個非發起人的法人通過協議轉讓的方式，從發起人那里取得30％以上的股票，這是可能的，從而得要強制要約，但是，過往的案例告訴我們，因為其所取得的是非流通股，依法可取得證監會的豁免而無須強制要約，。
于是，無論怎樣，強制要約都不會發生了
其二，縱然發生了強制要約，那么收購也幾乎是不可能成功的。因為，一個成功的收購，必須是要取得目標公司的50％以上的股份。而從上我們知道，一個上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是這一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也沒有資格去承諾出售。這樣，要約人就很難得到50％以上的承諾，失敗從一開始就可能是注定了的。
我國的強制要約的規定是向英國借鑒而來的，但是立法者似乎沒有注意到這樣一個事實，即在英國是不存在流通股與非流通股之分的，無一例外的都是流通股。③
上述我國公司并購法律規范領域內的諸多問題與缺陷，歷來是阻礙我國公司并購市場的健康發展的一個頑疾，如何醫治這些頑疾、建立健全我國關于公司并購的法律規范、從而推動我國公司并購市場的進一步規范和有序發展？對此，筆者結合我國民商法理論與司法實踐，提出如下一些自己的建議：
1制定一部統一的《公司并購法》。
并購活動涉及的內容非常多，面也非常廣。而目前對于公司并購法律控制的條塊分割現狀，不可避免并已經造成了一定程度上的適用法律的混亂或無所適從。因此，筆者建議，可借鑒《擔保法》的先例，通過全國人大及其常委會進行專門立法，制定一《公司并購法》對公司并購活動進行調整，其法律性質應為基本法，與公司法同為商法的一個分支，類似于《擔保法》之于《民法通則》。
2設立一專門的公司并購行政管理機構。
市場經濟條件下的并購活動，不可避免地會涉及到國家利益，社會公共利益。為使這些利益得到保護，國家與政府大多也通過一定的形式和專門的機構，對并購進行必要的干預和控制。
我國現已有一些機構在負責、處理并購方面的事務。例如涉及國有資產轉讓的，由國有資產管理局負責審批；涉及外商投資股權轉讓的，由各級政府中的外經委或外資辦等審批；設計股份制企業中股份轉讓的，由省級政府中的體改委、國資局、經貿委等審批；涉及上市公司股票收購的，由國家證監會負責等。但這種現狀把并購活動劃分為條條塊塊，又由不同的多個機構負責處理，而不同的機構對于法規政策的理解與掌握也各有不同，以至于令出多門，這樣難免造成混亂。
如果設立一專門機構，專門負責處理與并購事務有關的工作，就可盡可能減少這種混亂發生的可能性，同時也有利于并購活動的簡單化、程式化，提高并購效率。
3明確并完善并購爭議解決機制。
隨著公司并購現象的蓬勃興起，也出現了越來越多的并購爭議。及時解決這些爭議，對于順利實施和推進公司并購、維護并購當事人的合法權益是極端重要的，而這也正是目前我國公司并購法律體制當中所欠缺或模糊的。因此對于公司并購爭議解決機制的明確和完善刻不容緩。
筆者認為，公司并購中產生的爭議，大致可分為兩種。一種是并購雙方當事人之間就并購事宜發生的爭議，另一種是并購當事人與行政機關如涉及并購企業的主管部門之間發生的爭議。
對于前一種爭議，筆者認為，由于其發生于平等的民事主體即并購主體之間，依據私法自治的原則，應尊重當事人的選擇。如一方或雙方為國有企業，可向其上級主管部門申請行政處理，也可直接向人民法院提起訴訟，如在爭議發生之前或之后雙方達成了仲裁協議，還可申請仲裁。
而對于后一種爭議，由于爭議雙方非為平等的民事主體，而是一方為民事主體，一方為行政機構。在此情況下，應當先提起行政復議程序，如對行政復議的結果不服，方可進入訴訟程序，同時應排除仲裁的適用。
另外，我們必須看到，一旦我們確立了公司并購爭議的訴訟機制，由于我國并購市場目前的極不規范，可能會導致“并購訴訟爆炸”的狀況。因此，將所有的并購爭議都訴諸法院是不現實也不可能的，我們似乎可以考慮設立一個民事訴訟的前置程序，即在并購爭議訴諸法院之前成立一個專門機構先行解決糾紛，所有的并購爭議都必須經過該機構的調解，如果當事人不能達成調解，才可向人民法院提起訴訟，上述調解的費用應由當事人承擔。當然，這只是筆者一家之言，有待學界同仁進行更為深入地研究。
4強化民事賠償制度及其實現制度。
公司并購中的民事賠償指的是在并購活動中因受欺詐、虛假信息、不適當披露、不當干預、侵權等而遭受損失，要求予以賠償的民事行為。
而在我國的司法實踐當中，出于諸多因素，對于公司并購領域內發生的違規行為或給另一方當事人造成損害的其他行為的制裁往往側重于行政制裁和部分刑事制裁。但多年的實踐和許多生動的案例告訴我們，行政制裁與刑事制裁并沒有向立法者當初預期的那樣使公司并購市場日益變得規范，反而出現從事違規行為所獲收益大于違規成本的客觀事實，這又進一步惡化了公司并購市場環境。
國際比較研究表明,一個國家公司并購市場的成熟與規范程度,與投資者保護機制的完善程度是高度相關的。④投資者利益保護得越好,公司并購市場就越是成熟發達,公司并購運作質量和運作效率就越高,風險就越小；反之則相反。投資者保護機制完善的重要標志之一,是在存在著良好的政府監管的同時,存在著良好的私法規制。這種私法規制以系統配套的實體法和程序法為前提,其核心環節便是民事賠償機制和相應的實現機制即訴訟機制。
民事賠償這一民事責任與刑事責任和行政責任的根本區別就在于行政責任與刑事責任均是以救濟社會秩序和社會利益為依歸，懲罰和防止違法行為；而民事責任則以填補受害人的損失為目的，恢復已經或正在被侵害的權利狀態，其作用是刑事和行政責任所不可替代的。從被害者通常也就是投資者的角度看，民事責任具有其他法律責任所沒有的補償性。
我們甚至可以說，我國公司并購市場上的違規造假行為屢禁不絕，其中最重要的原因就是缺乏民事賠償機制。現代法律以權利為本位，法治的基本內涵是合理分配權利和切實保障權利。受損害的權利是否有救濟渠道，尤其能否通過訴訟伸張，是衡量一國法律之完善與否的重要標志，也是判斷法律有無可執行性的重要標準。因此，建立和完善我國民事賠償機制是當務之急。
而事實上，目前我國公司并購領域內的民事責任，也并非完全無法可依，按照我國民法的規定，“誠實信用”是民事活動的基本原則，違反該原則應當承擔法律責任；在《證券法》及較早前實施的《公司法》中，都有侵權賠償的相關規定，而且民事賠償均享有優先權。《證券法》第207條規定，“違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。”《公司法》第228條規定，“公司違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產不足以支付時，先承擔民事賠償責任。”從法律規定看，違背“誠實信用”原則將承擔賠償責任，而且民事賠償較刑事處罰優先，這是不爭的事實。
但是，我們也可清楚地看到，在我國現行立法中，民事責任相對于刑事責任和行政責任處于明顯薄弱地位。目前已有的法規中幾乎都有刑事責任和行政責任的規定，而關于民事責任的規定卻寥寥無幾，許多違法行為無相應的民事責任的規定；民事責任條款簡陋、原則，缺乏操作性。
以自己的財產來為其行為對投資者造成的損害進行填補。這類損害填補一方面使受害人能夠得到充分補救,投資者的公民財產權利得到切實的保障,公眾對市場的信心得以維持,不會因缺乏保護而放棄投資或僅限于投機,由此推動市場和社會經濟不斷健康發展；另一方面提高了違規的私人經濟成本,能對侵害者形成足夠的懲戒、阻遏和威懾。當然,損害賠償的實際執行還依賴于良好的個人財產帳戶管理制度、個人信用制度和個人破產制度和完備的民事訴訟程序等來保障其權利的實現。
現階段在我國的公司并購市場中,投資者資源往往被濫用,甚至很多時候公司并購只是一個投機而非投資的手段，并購市場效率受到影響,風險有所加大。要醫治這些頑癥,必須充分借鑒國際經驗,發展包括民事賠償和集體訴訟在內的完整的法律責任機制和訴訟機制,使投資者保護真正具有良好的可操作性,保證善用投資者的資源，這是我國公司并購能否促進社會經濟持續健康發展并具有足夠國際競爭力的關鍵。
