民事上訴審理自由處分權(quán)探討論文

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【內(nèi)容提要】中國封建社會國家控制整個訴訟；國民黨的“六法”建立了較為完備的訴訟制度，但卻被法西斯專政所踐踏。新中國成立后，上訴審理范圍被鎖定在全面審查的定路上。現(xiàn)階段，我國的上訴審理正從全面審查向著尊重當(dāng)事人自由處分權(quán)的方向轉(zhuǎn)變。本文認(rèn)為當(dāng)事人對有關(guān)一審判決所認(rèn)定的事實及法律適用未主張的部分，上訴法院不應(yīng)干預(yù)；當(dāng)事人對一審判決遵守法律程序提出異議的，上訴法院不受當(dāng)事人申請范圍的限制。

【關(guān)鍵詞】民事上訴審/職權(quán)主義/自由處分權(quán)

【正文】

在漫長的社會嬗變的過程中，中國的法律制度以其深厚的傳統(tǒng)文化底蘊(yùn)形成了不同于其他國家和地區(qū)獨(dú)樹一幟的風(fēng)格。然而不無遺憾的是作為規(guī)范司法活動的程序法始終是以實體法（主要表現(xiàn)為刑法）“伴生兒”的身份時隱時現(xiàn)，一直沒有形成一套完整的體系。加上古代長期行政與司法不分的體制和“國重民輕”的思想觀念的影響，使得訴訟活動帶有濃重的職權(quán)主義色彩，尤其是在上訴案件的審理中，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利被肆意扭曲甚至剝奪，以致于使人們在潛意識中至今仍保留著“訴訟活動完全是法院的操作規(guī)程，當(dāng)事人的主體地位以及與之相聯(lián)系的自由處分權(quán)利遭受漠視，涉訟以后，當(dāng)事人在法官面前很少說我想怎么辦，相反，往往是你要我怎么辦。極而言之，即使面對司法專橫，當(dāng)事人也具有極大的心理承受力”。（注：江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第40頁。）民事上訴制度作為民事訴訟法的主要組織部分擔(dān)負(fù)著對當(dāng)事人民事權(quán)利的救濟(jì)和保證一審法院的判決早日生效并付諸執(zhí)行的雙重任務(wù)。但是就目前的立法例和審判實務(wù)而言，上訴法院非法干預(yù)當(dāng)事人自由處分權(quán)的現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重，為了遏制這股不良風(fēng)氣的滋生蔓延，實現(xiàn)私法自治，我們不妨先從歷史發(fā)展的角度對其成因作一粗略的剖析。

一

早在西周時期，訴訟審判制度中便有當(dāng)事人認(rèn)為有冤屈不服判決，可以“乞鞫”，要求上級官吏重新審理的制度，（注：在我國歷史上，各朝各代法律律例的一個顯著特征是“諸法并存，民刑不分，重刑輕民。”民事案件由基層審理并作出裁決，無須逐級審批，甚至不進(jìn)入司法程序。或由各鄉(xiāng)鄰、親族“調(diào)處息訟”，這種重調(diào)處的傳統(tǒng)直至民事審判程序趨于定型的清代仍然未改，表明了中國的民事訴訟制度與程序的發(fā)展是很有限的。見張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第147頁。有鑒于此，我們對古代訴訟法律文化的考察是從刑事訴訟制度為著眼點的。）后來的秦漢時代也沿襲了“乞鞫”制度。秦墓竹簡《法律答問》載：“以（已）乞鞫及為人乞鞫者，獄已斷乃聽，且未斷猶聽也？獄斷乃聽之。”到了隋唐時期，上訴制度進(jìn)一步發(fā)展。《唐律疏議》第490條指出：“諸獄結(jié)竟，徒以上各呼囚及其家屬，具各罪名，仍取囚服辯。或不服者，聽其自理，更為審詳。違者，笞五十；死罪，杖一百。”（注：錢大群譯注：《唐律評注》，江蘇古籍出版社1988年版，第394頁。）其大意便是：凡案子審斷結(jié)束，如有不服的，準(zhǔn)許囚犯自己申訴，并由上級長官對案件重新全面地復(fù)核審理。明清兩朝，這些規(guī)定更為規(guī)范，明代大理寺在復(fù)核案件時，主要任務(wù)就是“糾偏駁正，平反冤錯”，凡刑部所審獄訟，“皆移案牘，引囚徒，詣導(dǎo)詳讞”，如因不服或發(fā)現(xiàn)引擬不當(dāng)，徵牿律意等情況，予以駁改或再審。（注：轉(zhuǎn)引自鄭秦等主編：《中國法制史教程》，法律出版社1998年版，第241頁。）在清代這種形式又叫“翻控”。當(dāng)事人如果認(rèn)為該地方官審判不公或曲尚私情，貪贓枉法，可以逐級上訴，直至向皇帝申訴——“直訴”，以求得一個公正合理的判決。在上訴審理過程中，“一旦某個上級官府就事實認(rèn)定也好，法律適用也好提出某種異議的話，原案的進(jìn)行就此被阻止住。既有經(jīng)原審官的再度辨明卻完全按照原案，或僅在書面上作若干更正就得以通過的情況，也不乏派遣別的官員對原案進(jìn)行重新調(diào)查的例子，以至原案不能免于撤銷的事也有發(fā)生”。（注：（日）茲賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯，法律出版社1998年版，第9頁。）遇有重大嫌疑的案件均上報皇帝御覽，皇帝不必考慮各級裁判，任意進(jìn)行處分。對原案的量刑可以按照自己的意思加重或減輕，如果覺得案情或背景有何蹊蹺，則可以下令重新調(diào)查。所以整個中國古代的審判不像西方國家那樣意味著“終止互不相容的主張對立的權(quán)威性裁定”或“代表法共同體意志的天啟神示”，而是一種統(tǒng)治者力圖保持人間世界和諧的處置及其程序。（注：見前引茲賀秀三等：《明清明期的民事審判與民間契約》，第121頁。）這就是中國人的正義衡平感覺，也叫“情理”。正是這種無論采用何種形式，唯有使錯案得以糾正的傳統(tǒng)法律文化的沉淀對今天的訴訟制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，使現(xiàn)代的法律規(guī)定都或多或少地打上了歷史的烙印。

1910年12月27日完成的《民事訴訟律草案》借鑒了日本、德國的立法經(jīng)驗，對民事訴訟的有關(guān)制度和具體程序給予詳細(xì)規(guī)定，第一次提出了上訴審級制度，并把上訴分為控告、上告和抗告等形式。按照該草案規(guī)定，控告是對第一審判決聲明不服，控訴衙門由此就事實認(rèn)定和法則適用調(diào)查該判決是否妥當(dāng)，而上告則僅就法則之適用進(jìn)行審查，且上告非以第二審判決違背法令為理由者不得為之。很明顯，這里的控訴審為事實審、上告審為法律審。（注：《大清法規(guī)大全·法律部》，卷十一。）這是我國訴訟制度發(fā)展史上的一個重大突破，但不無遺憾的是，該草案未及審議頒布清朝便已覆滅，盡管如此，這種立法思想對以后的民事訴訟法律的制定奠定了基礎(chǔ)。

綜觀中國封建專制統(tǒng)治下的司法制度當(dāng)可看出，行政與司法合為一體，國家控制整個訴訟且不受任何限制是其突出的特點，（注：白綠鉉：《論現(xiàn)代民事訴訟的基本原理》，《中外法學(xué)》1999年第1期。）糾問式的訴訟形式反映了封建司法的專橫。當(dāng)事人是被審判被調(diào)查的對象，不是獨(dú)立的訴訟主體，這與“中國傳統(tǒng)訴訟文化素以維護(hù)禮教、追求‘秩序’、淡漠權(quán)利為基本的價值取向”（注：夏錦文：《社會變遷與法律發(fā)展》，南京師范大學(xué)出版社1997年版，第227頁。）不無關(guān)系。儒家綱常禮教的家庭本位使古代審判無視個人的權(quán)利，其法律精神蘊(yùn)含著對平民大眾的主體權(quán)利的否定、壓制乃至剝奪社會個人的訴訟權(quán)利。這種國家主義思想當(dāng)是后世職權(quán)主義審判方式的歷史淵源，與現(xiàn)代審判制度尊重個人權(quán)利的價值取向存在天壤之別。

二

民國初年，在對上訴案件處理機(jī)構(gòu)的設(shè)置方面，幾經(jīng)變化。先是以鄰縣知事管理上訴案件，即在離省會較遠(yuǎn)的城市，且未設(shè)專門法院的地方，由高等審判廳指定若干縣，由該縣兼理司法知事，受理鄰縣的上訴案件。由于縣與縣在司法審級上屬同一層次，因此從體制上看似有不妥，方始實施不久便大遭非議，于是決定在上訴審理上，對機(jī)構(gòu)的要求提高一個級別，改由道尹兼管審理上訴案件。以后的北洋軍閥政府沿用了清末的審級制度，但在法律中又明文規(guī)定“不得上告”，體現(xiàn)了其司法審判的專橫和武斷。國民黨統(tǒng)治時期參照西方國家的立法模式，制定了著名的“六法”。其中民事訴訟法采用三審終審制，將上訴分為控訴、上告和控告等程序并確立了“不告不理”、“一事不再理”等符合現(xiàn)代法制精神的訴訟原則。在上訴審理范圍的規(guī)定上尊重當(dāng)事人的自由處分權(quán)。該法第445條規(guī)定：“（第二審）言詞辯訟應(yīng)于上訴聲明的范圍內(nèi)為主。”法院審查第一審判決之當(dāng)否亦應(yīng)于上訴聲明之范圍內(nèi)為之，“第二審法院認(rèn)上訴為有理由者，應(yīng)于上訴聲明之范圍內(nèi)，為變更原判決之判決。”同時規(guī)定上訴第三審為法律審，即“對于第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。”所謂違背法令的情形有如：(1)判決法院的組織為不合法者；(2)依法律或裁定應(yīng)回避的推事參與裁判者；(3)法院于權(quán)限之有無辨別不當(dāng)或者違背專屬管轄之規(guī)定者；④當(dāng)事人未參加訴訟也未經(jīng)合法者；(5)違背言詞辯訟公開之規(guī)定者；(6)判決不具備理由或理由矛盾者等等。由此不難看出，第三審只受理二審判決違背程序法規(guī)定可能導(dǎo)致錯誤判決而引發(fā)的當(dāng)事人的上訴，不再審理有關(guān)的事實問題，即使發(fā)現(xiàn)二審對事實的認(rèn)定確有錯誤也不得干涉。第三審法院只能于上訴聲明的范圍內(nèi)調(diào)查上訴是否具備理由，但第三審法院調(diào)查二審判決有無違背法令時不受上訴理由的拘束（注：上述有關(guān)條文均引自林紀(jì)東等：《新編六法（參照結(jié)合判解）全書》，（臺）五南圖書出版社1986年版，第417-422頁。）。“六法”建立了比較完備的民事上訴審理制度，但是由于政府實行法西斯專政，種種貌似民主、公正、平等的審判遭到了肆意的踐踏和破壞，該法的另一個缺陷是禁止一審中勝訴一方提出上訴請求。

中國共產(chǎn)黨人早在土地革命時期便著手制定有關(guān)訴訟法規(guī)，但鑒于當(dāng)時殘酷的戰(zhàn)爭環(huán)境，民事審判甚少發(fā)生，即使發(fā)生此類案件，也大都由基層政府調(diào)解處理，并不進(jìn)入司法程序。抗戰(zhàn)時期，在陜甘寧邊區(qū)高等法院檢察長、院長、著名法學(xué)家李木庵等人負(fù)責(zé)下，依據(jù)《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》和《陜甘寧邊區(qū)保障人權(quán)和財權(quán)條例》等規(guī)定，于1942年起草了陜甘寧邊區(qū)的《民事訴訟條例草案》。該《草案》指出，民事訴訟實行三審終審判。當(dāng)事人上訴應(yīng)表明對原判決不服之程度，以及如何廢棄或變更之聲明，新事實及新證據(jù)等事項。在上訴審理中，上訴法院可采用開庭審理和書面審理兩種方式，審理不受上訴范圍的限制，應(yīng)根據(jù)實際情況分別處理。這種職權(quán)探知主義的上訴審理方法在當(dāng)時和以后的一段時期內(nèi)廣為使用。新民主主義革命時期，解放區(qū)政府對國民黨政府頒布的《六法全書》進(jìn)行了徹底的批判和否定，指出“反動法院實行機(jī)械的審級制，拒絕收受越級控訴或越級上訴的案件，或?qū)⑦@類案件發(fā)交訴訟人不能得到公平審判的法院審判，使訴訟人遭受很多痛苦或沉冤莫白。同時為顧全所謂法官的威信和法院的尊嚴(yán)，對于處理不當(dāng)?shù)陌讣餐辉笍?fù)審或提審”。（注：《民事訴訟法參考資料》，法律出版社1981年版，第428頁。）正是由于受“有錯必糾”理念的影響，當(dāng)時解放區(qū)民事上訴審理全面審查的原則相沿已久。

三

新中國成立后，中央人民政府在對舊的訴訟體制進(jìn)行剖析的基礎(chǔ)上，借鑒蘇聯(lián)經(jīng)驗，制定了新的訴訟制度，實行兩審終審制，但不排除特殊情況下的三審制。但蘇聯(lián)及東歐國家民事訴訟中絕對職權(quán)主義思想異常嚴(yán)重，在上訴審理中無視當(dāng)事人的自由處分權(quán)。“法院在解決案件爭議時不受雙方當(dāng)事人主張的約束。訴訟請求的數(shù)額如果不是依據(jù)雙方當(dāng)事人以前所成立的協(xié)議或者依法律規(guī)定的程序決定（票據(jù)、合同和稅則）的時候，法院可以依照已經(jīng)查明的情況作出超過原告人請求數(shù)額的判決（蘇俄民事訴訟法典第179條）”（注：（蘇）阿·阿·多勒羅奧里斯基：《蘇維埃民事訴訟法》，法律出版社1985年版，第200-201頁。）“依上訴程序?qū)徖戆讣ㄔ翰皇苌显V請求或抗訴理由的限制，必須審理整個案件”。在他們看來，“法院只是國家專政的工具，是為國家利益服務(wù)的機(jī)構(gòu)。因此，為了國家利益，法院就必須要擁有與此相適應(yīng)的職權(quán)，充分干預(yù)當(dāng)事人在民事訴訟過程中對自己權(quán)利的處分，從而形成了與大陸法系和英美法系的處分原則含義完全不同的處分原則。”（注：張衛(wèi)平：《絕對職權(quán)主義的理性認(rèn)識》，《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第4期。）這種全面審查的職權(quán)探知主義傾向與我國傳統(tǒng)法律文化中向來重視實體主義、淡化司法程序、漠視公司私權(quán)的國本位觀念不謀而合。1950年12月31日公布的《中華人民共和國訴訟程序試行通則（草案）》第41條規(guī)定：“（刑訴中）訴訟人未曾主張的事實和權(quán)利，法院亦得斟酌具體情況，予以裁判。”1956年《最高人民法院關(guān)于各級人民法院民事案件審判程序總結(jié)》中明確指出：“上訴審人民法院應(yīng)當(dāng)就上訴或者抗議的請求進(jìn)行審理，對未經(jīng)提起上訴或者抗訴的部分以及未提起上訴的與當(dāng)事人有關(guān)的部分，如果發(fā)現(xiàn)原判決或者裁定適用政策、法令、法律有錯誤的時候，也應(yīng)當(dāng)全面審理。”次年頒布的《民事案件審判程序（草稿）》第57條將上述思想原文錄用，成為一個法條被普遍遵照執(zhí)行。之后的10年期間，在政治運(yùn)動的左右下，各種法律遭到嚴(yán)重破壞，不少條文被摘得不論不類，民事程序法也難逃此劫。撥亂反正以后，人們對這時期的法律制度進(jìn)行了深刻的反思，并于1979年通過了《人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定（試行）》，其中第七部分上訴中寫道：“承辦人員要認(rèn)真審閱案卷材料，根據(jù)案情深入群眾核對事實。”沿襲前民事上訴審理中的全面審查原則，強(qiáng)調(diào)上訴法院的職權(quán)作用，將當(dāng)事人的自由處分權(quán)看作是資本主義國家保護(hù)財產(chǎn)私有的庇護(hù)傘加以批判，認(rèn)為社會主義國家的法律理當(dāng)為公有制服務(wù)，國家作為人民利益的代表有權(quán)對“私法關(guān)系”和民事案件進(jìn)行干涉。從而奠定了上訴審理職權(quán)主義的理論基礎(chǔ)。1982年頒布的第一部《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第49條中指出的“第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認(rèn)定的事實和運(yùn)用的法律，不受上訴范圍的限制”便是這種法律理論的體現(xiàn)。

四

我國民事案件的上訴審制度雖在以后一段時期內(nèi)幾經(jīng)改革，由于固有的審判觀念向來重視個案正義的實現(xiàn)，加之上下級法院適用法律未盡妥當(dāng)之處甚多，所以上訴法院對于上訴案件的處理仍側(cè)重于具體個案的平反，于法律的程序公正和合理方面顧及不多。于是對上訴案件進(jìn)行全面審查，力求準(zhǔn)確無誤便成了審判機(jī)關(guān)的司法理念和價值追求。對此理論界紛紛進(jìn)行批評和檢討，提出了不少改革意見，終于1991年對《民事訴訟法（試行）》進(jìn)行了修改。修改后的民訴法第151條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實和適用的法律進(jìn)行審查”，從一定程度上限制了上訴審查的范圍，使法院的職權(quán)地位有所削弱。隨后最高人民法院頒布的司法解釋（適用民訴法意見）第180條將之闡釋為“第二審人民法院依照民事訴訟法第151條的規(guī)定，對上訴人上訴請求的有關(guān)事實和適用的法律進(jìn)行審查時，如果發(fā)現(xiàn)上訴請求以外原判決確有錯誤的，也應(yīng)予以糾正。”很明顯，修改后的民訴法仍然沒有完全擺脫全面審查的陰影，給法院職權(quán)主義的強(qiáng)化留下了較大的缺口。近幾年，隨著民事審判方式改革的深入發(fā)展，關(guān)于上訴審理范圍的議論以及審判實踐中因此而引發(fā)的問題愈來愈多，為統(tǒng)一認(rèn)識，1998年6月19日最高人民法院審判委員會通過了《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》，其中第35條指出：“第二審案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人上訴請求的范圍進(jìn)行，當(dāng)事人沒有請求的，不予審查。但判決違反法律禁止性規(guī)定，侵害社會公共利益或者他人利益的除外。”兩相對比可知，我國的上訴審理正在逐步擺脫“全面審查原則的禁錮和桎梏，向尊重當(dāng)事人自由處分權(quán)的方向發(fā)展。但是，一個不容否認(rèn)的事實是，現(xiàn)行民事訴訟法與有關(guān)司法解釋之間不相協(xié)調(diào)，甚至矛盾之處依然存在，給實務(wù)操作帶來了極大不便。于是圍繞著上述法條，理論界和實務(wù)界展開了激烈的討論。概括起來，主要有以下幾種觀點：(1)按照民事訴訟法第151條之規(guī)定，二審法院只能就當(dāng)事人上訴請求的內(nèi)容予以審查、判決，非上訴部分不應(yīng)干預(yù)。這是由民事訴訟不告不理的特點所決定的。（注：景漢朝、盧子娟：《經(jīng)濟(jì)審判方式改革若干問題研究》，載江平：《民事審判方式改革與發(fā)展》，中國法制出版社1998年版，第61-63頁。）(2)民事訴訟法第151條的規(guī)定只能是對二審法院審查范圍的限制，但這種限制并不具有絕對的含義。上訴法院如果發(fā)現(xiàn)一審對非上訴部分的審理存在重大錯誤，應(yīng)區(qū)別對待，非上訴部分如果屬于當(dāng)事人有權(quán)自由處分的事項，二審應(yīng)不予審理，若非上訴部分的審理違反法律，危害國家、集體及社會利益的，二審應(yīng)予以糾正。否則，既不能做到對一審錯誤的及時糾正，也不利于執(zhí)行“兩便原則”。（注：陳桓明：《程序與程序規(guī)則》，法律出版社1999年版，第181頁以下。）(3)二審法院如果發(fā)現(xiàn)一審法院對此上訴部分審理有錯誤時，應(yīng)本著“有錯必糾”的原則予以糾正，不應(yīng)受當(dāng)事人上訴請求范圍的限制。

我們認(rèn)為，第一種觀點的不當(dāng)之處在于將當(dāng)事人的自由處分權(quán)絕對化，違反了民事訴訟中“當(dāng)事人的自由處分與國家干預(yù)相結(jié)合的原則”，忽視了二審法院的監(jiān)督職能。第三種觀點與民訴法第151條規(guī)定的精神相違背，實際上等于又回到了全面審查的老路上。至于第二種觀點則是介于一、三兩種觀點之間的一種折衷主義思想。從理論上講似無不妥，也與審判方式改革意見有吻合之處。但問題是改革決定第35條一則未釋明，“圍繞”上訴范圍進(jìn)行審查（見最高人民法院1998年民事審判方式改革決定）是否為局限于上訴范圍；二則，將上訴法院干預(yù)的范圍限定為“違反法律禁止性規(guī)定，侵害社會公共利益或他人利益”似有不妥。眾所周知，“私法自治”是民事訴訟特有的屬性，無論是大陸法系或是英美法系均認(rèn)為民事訴訟法系當(dāng)事人之間的權(quán)益之審，與國家利益不發(fā)生直接沖突，既然法律并未賦予檢察院代表國家依法提起訴訟的權(quán)力，作為審判機(jī)關(guān)的法院也不必對當(dāng)事人的自由處分權(quán)主動出面干預(yù)。因此將上訴審理中職權(quán)干預(yù)的理由歸結(jié)為避免社會公共利益受損失未免過于牽強(qiáng)附會。

基于民事訴訟自身的特征并結(jié)合國外立法經(jīng)驗，我們認(rèn)為上訴審查范圍具體應(yīng)界定為：當(dāng)事人對有關(guān)一審判決所認(rèn)定的事實及法律適用未主張的部分，上訴法院不應(yīng)干預(yù)，如果當(dāng)事人對一審判決遵守法律程序的正誤提出異議而上訴的，上訴法院不受當(dāng)事人申請范圍的限制，應(yīng)對有關(guān)程序適用問題進(jìn)行全面審查，以保證司法的公正性。