服務型政府行政侵權行為探討論文

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【摘要】現代社會生活中，行政權力呈不斷擴張的趨勢，滲透到社會生活的各個方面。由于行政法治的落后，由于行政權被濫用而導致的侵犯相對方法益的現象極為普遍。本文力求以為建設服務型政府為人民服務為基本立足點，擬對行政侵權行為責任作簡單論述，在對行政侵權行為重新定義的基礎上，明確了該行為的行政責任性質，主張對侵權行為主體適用嚴格的歸責原則，并要求對行政侵權造成的精神損害也要給予賠償。

【關鍵詞】服務型政府；行政侵權行為；行政責任

【正文】

一、基于構建服務型政府對行政侵權行為責任研究的意義現階段，在完善我國社會主義市場經濟體制和全面建設小康社會的進程中，為社會制定公共政策、提供公共產品和公共服務被認為是各級政府的核心職能。這就對我國政府轉變職能建設服務型政府提出了要求。

早在20世紀90年代中期我國便開始了建設服務型政府的改革實踐。十六屆三中全會后，服務型政府建設進入了新的發展階段。黨的十七大提出加快行政管理體制改革，建設服務型政府，并提出要加大機構整合力度，探索實行職能有機統一的大部門體制。在2008年，我國完成了以大部制為核心內容的國務院機構改革，其主旨就是要建立服務型政府。其后，包括重慶在內的省、直轄市抓緊地方政府的大部制改革，其具體方案拭目可待。然而，服務型政府的建設作為一項系統的行政改革工程，它不僅僅是改革各級政府部門的機構設置以便于統籌協調各級各部門行政職能的施行，更是內在地要求政府機關及其工作人員切實轉變長期以來嚴重的的“權力本位”、“官本位”等執政理念，代之以“社會本位”、“民本位”等思想觀念，以人民群眾的利益為執政興國的出發點和落腳點，“為人民服務”。

本文力求以為建設服務型政府為人民服務為基本立足點，擬對行政侵權行為責任作簡單論述，期待讀者能夠對社會普遍存在的行政侵權行為給予更多的關注，做出更有益的研究成果為建設法治、誠信、責任的服務型政府提供決策參考。

二、關于行政侵權行為關于侵權行為，我們能首先想到的是民事侵權行為，而且在現實的生活和學術研究中通常所指侵權行為在很大程度上就是指民事侵權行為。從古到今，從國內到國外，理論上對私法領域（民事）侵權行為的研究已頗為系統而且深入。相對于此，對作為公法領域的行政侵權行為的探討則稍遜一籌。但就現有研究成果，學界并不乏對行政侵權行為的合理定義，如把行政侵權行為定義為：通常是指行政主體及其公務人員在行使職權或履行職責的過程中，違法（包括部分不當）實施的侵害相對人合法權益的行為[①]；是指國家行政機關或者行政機關的公務員在執行公務中侵害公民、法人的合法權利和利益造成損害的行為[②]；是指國家行政機關及其工作人員作出的職權行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益的事實[③]；是指國家因行政機關或者工作人員執行職務中違法侵害公民、法人或者其他組織的合法權益而依法承擔的賠償責任[④].分析以上定義，有些問題值得探討，以便對行政侵權行為作出更為科學的定義：

第一，關于行政侵權行為的主體。

首先，行政機關作為行政侵權行為的主體毋庸置疑，但是對以上定義各自闡述的兩個主體中后一個主體究竟應當如何表述，是“公務人員”或者“公務員”還是“工作人員”？

其次，是否還存在其他主體？例如，姜明安教授認為應該對《國家賠償法》中的侵權行為主體做擴大解釋，既包括行使行政職權的各級政府及其所屬部門和機構，也包括法律、法規授權行使行政管理職能的社會組織和受行政機關委托進行行政管理的組織或個人[⑤].

再者，對自愿協助公務的人員[⑥]如何對待。有文章將其作為幾種特殊的行政侵權行為主體之一[⑦].

第二，關于行政侵權行為的違法性。違法行為不管是否造成實質的損害結果，肯定是對行政相對方正當權益的侵犯。但是，合法行為如果造成了對相對方潛在的損害威脅或者是現實的損害，是否成立行政侵權呢？對此，本文將在進行定義的時候予以解答。

第三，關于行政侵權行為侵犯的客體。以上定義都以客體須“合法”即有法律的明確規定為界，然而這樣的界定顯得狹隘，有學者主張以“法益”作為該侵權行為客體，即包括合法權益和可保護的但法律不禁止且沒有明文規定的權益[⑧].基于以上簡析，筆者認為，行政侵權行為是指行政機關、有權組織及其工作人員履行公職損害相對人法益應當承擔損害賠償責任的行為。這里，行政侵權行為的主體不僅包括行政機關及其工作人員，還包括經法律法規或行政機關授權的組織或個人，而自愿協助執行公務的人員筆者也認為只能作為特殊的主體予以專門規定；行政主體的行為是否違法不應當影響侵權行為的成立，某些合法行為只要造成了相對方財產、人身或精神的損害，本質上都是對相對人法益的侵犯，承擔的也不僅僅是補償責任，只是責任大小或者是不要求承擔懲罰性賠償責任。因為從根本上來說，有些法律規定本身就存在問題。例如，2008年的三聚氰胺事件暴露出的，國家依照合法的免檢制度對相關“符合”規定的奶制品不予質量安全檢查的不作為行為，最終導致了對食用該產品的嬰幼兒的生命健康的嚴重危害。筆者認為這是一種國家基于合法作出的行政侵權行為，國家也理應和企業一道承擔相應的侵權責任；行政侵權的客體不僅包括法律法規規定的權益，也應該包括可保護的法律法規不禁止但沒有明文規定的權益。

三、關于行政侵權行為責任

1、行政侵權行為責任的發展簡史

在私法領域，從最原始的“同態復仇”理論開始，我們認為侵權行為主體對造成的損害承擔責任本來是天經地義的事情，但在公法領域，行政侵權行為主體對其給相對方造成的損害承擔侵權責任至今也只有一百多年的歷史。在集權的專制統治時期，履行統治職能奉行“主權至上”、“朕即國家”、“國王不能為非”等專制統治理論，統治者與被統治者之間的權責關系嚴重不對等，統治者的責任被豁免，即便對被統治者造成了損害也不承擔責任，偶然得對損害的救濟也只是統治者仁愛的“恩賜”。隨著“社會契約”、“天賦人權”等觀念日益深入人心，“豁免”原則開始被動搖，一直到二戰結束以前，有限責任原則得以確立。二戰以后，行政侵權的賠償責任被更高程度的肯定，許多國家都制定了國家賠償法。新中國成立以前的幾千年，我國是一個重皇權、重官權，輕民權、輕人權的專制國家，行政的侵權行為沒有任何責任可言。新中國成立后，于1954年我國通過了第一部憲法，明確規定“由于國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有取得賠償的權利”。但是，1975年第二部憲法和1978年第三部憲法卻取消了該行政侵權責任條款。1982年第四部憲法通過，82憲法不僅恢復了該責任條款，還將侵權賠償責任的主體由“國家機關工作人員”擴大到“國家機關和國家工作人員”。1994年第8屆全國人大第7次會議正式通過了《國家賠償法》，標志著我國行政侵權行為責任制度正式全面建立。但是，在中國這個有著幾千年專制歷史的泱泱大國，該法的實際運作可以說很不順暢，也很不能讓國人滿意。伴隨我國民主、法治的現代化進程，也受西方新公共管理理論思潮的影響，建設服務型政府更是要求從行政法律制度上保障行政相對方法益并限制規范行政權利。進一步要求完善行政侵權行為責任制度，建設法治、誠信、責任的服務型政府。

2、從民事責任到行政責任，關于行政侵權行為責任性質的界定關于行政侵權行為責任的性質，不同法系、不同國家的法律規規定和理論認識都不盡一致。一種理論認為屬于民事責任，該理論在普通法系國家較為普遍。因為這些國家本身沒有公法與私法的劃分，再加上深入人心的“平等”觀念，其民眾對責任的性質不需要區分；另一種理論認為屬于行政責任，以法國為代表的大陸法系國家多行該理論。

在我國，公法與私法存在明顯的劃分，實現私人利益在法律上的獨立性是民事侵權法律制度產生的前提和基礎，而行政侵權法律制度產生的基礎是保障私人利益以及限制規范行政權利兩個方面[⑨].鑒于此，有必要理清行政侵權行為責任的性質。《五四憲法》最早確立了行政侵權行為責任制度，但歷經修訂后最終仍然只是停留在對該責任制度的再次確認，不涉及其性質歸屬問題[⑩].1986年頒布的《民法通則》第121條“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任”，首次確認了我國行政侵權行為責任的性質是民事責任。這以后，對于我國行政侵權行為的性質一直沒有做新的界定。1986年中華人民共和國治安管理處罰條例第42條“公安機關對公民給予的治安管理處罰錯誤的，應當享受處罰人承認錯誤，退回罰款及沒收的財物”；1989年通過的《行政訴訟法》第9章專門規定了“侵權賠償責任”；1994年頒布的《國家賠償法》也都沒有再明確其行政責任性質。有學者認為，在事實上，我國《行政訴訟法》、《國家賠償法》的頒布標志著我國已從法律上確認了國家賠償的國家責任性質，從立法上完成了從民事賠償責任到國家賠償責任的過渡[11].筆者贊同此觀點，認為行政侵權行為責任屬于行政責任。現行立法有必要對《民法通則》第121條以修訂或者予以刪除，而在專門的國家賠償法或其他行政法中作出明確規定，完善相關行政法律法規，明確行政侵權行為責任的性質。

3、行政侵權行為責任的歸責原則所謂的歸責原則是指在法律上確定某致害行為是否承擔責任的標準和依據。關于行政侵權行為責任的歸責原則理論上存在“過錯責任原則”、“違法責任原則”、“無過錯責任原則”和以過錯責任原則為主，無過錯責任原則作必要補充的折中等。對各歸責原則的具體內容，本文不再贅述。筆者認為，我國行政侵權行為責任應采“嚴格的過錯責任原則”，即要求行政行為違法無論是否造成損害后果都要承擔責任。另外，還要堅持以“無過錯責任原則”為補充原則。理由首先在于嚴格限制行政權力的需要，這是堅持適用“無過錯責任”的主要目的，同時也是保護相對人法益的客觀需要。當前，一方面為適應復雜的社會形勢，行政權在社會生活的各個方面呈現出擴張和全面滲透的趨勢，需要對行政權的行使予以嚴格限制；另一方面，現實中公務人員法制觀念淡薄，幾千年以來形成的的官本位思想濃重，官僚主義和各種不正之風氣盛行，行政權力的行使對現代社會中的個人權利和自由帶來潛在的威脅和現實的侵害，也需要對行政權力作嚴格規定限制，加快行政機關和行使公務的人員從執政理念到具體行政實踐的全過程都以服務為宗旨向服務型轉變。另外，我國的民主、法治建設在今后相當長的一段時間內將仍然難以完善到不侵犯行政相對人的法益，需要以“無過錯責任原則”來正視所謂的“合法”的行政行為，給法益受到損害的相對人進行補償救濟。

4、行政侵權責任的賠償問題關于行政侵權責任的賠償問題，學界主要存在對賠償責任主體、歸責原則和精神損害賠償三大問題的探討。前兩個問題，《行政訴訟法》第68條“行政機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的行政機關工作人員承擔部分或者全部賠償費用”；《國家賠償法》第14條第1款“賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用”。通過法律規定可見，在我國，行政機關和有權組織及其工作人員都有可能成為承擔賠償責任的主體。但是，規定只要求對有故意或有重大過失的才承擔部分或者全部責任，筆者認為不能適應對行政主體進行嚴格限制的需要，其規定應該更加嚴格。但是，同時也要有科學的合理性，譬如必須考慮到責任承擔者能夠承擔的責任能力的大小，避免因為沒有承擔能力導致執行困難而無法及時對受損害的相對方進行賠償或導致更大的損害。而關于精神損害賠償，這是學界討論最多的問題。我國現行國家賠償法只承認財產損失的賠償，不承認精神損害的賠償[12].我國急需完善侵權責任的賠償問題，規定要求對精神損害作賠償，并具體化精神損害的賠償標準。譬如，精神損害的賠償標準可以以下幾個參數綜合權衡：侵權主體的過錯程度；侵權的手段、場合、行為方式；侵權行為造成的后果；受訴法院所在地的平均生活水平，等等[13].

【注釋】

[①]羅豪才：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第320頁。

[②]陶廣峰、劉藝工：《比較侵權行為法》，蘭州大學出版社1996年版，第232頁。

[③]張步紅：《行政侵權歸則原則初論》，載《行政法學研究》1999年第1期，第12頁。

[④]余凌云：《警察行政權力的規范與救濟》，中國人民公安大學出版社2002年版，第230頁。

[⑤]姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第423頁。

[⑥]參見房紹坤、丁樂超、苗生明：《國家賠償法原理與實務》北京大學出版社1998年版，第71頁；薛剛凌主編：《國家賠償法教程》，中國政法大學出版社1997年版，第60頁；皮純協、何壽生：《比較國家賠償法》中國法制出版社1998年版，第91頁。

[⑦]《淺議行政侵權主體》載《江蘇經濟報》2006年3月22日，第B03版。

[⑧]王世濤：《論行政權的客體》，載《法學》2005年第3期，第35頁。

[⑨]王世濤：《行政侵權初論》，載《當代法學》2005年第4期，第89頁。

[⑩]現行《憲法》第41條第3款“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人有依照法律規定取得賠償的權利”。

[11]姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第411頁。

[12]薛剛凌：《國家賠償法教程》，中國政法大學出版社1997年版，第90-109頁。

[13]趙斌：《論行政侵權的精神損害賠償》，載《中國礦業大學學報》（社會科學版）20*年第1期，第76頁。參考文獻：（1）張春林：《我國行政賠償構成要件的缺陷與對策》，載《行政與法》2007第1期。（2）范冠峰：《論我國行政侵權精神損害賠償的基本原則》，載《齊魯學刊》2008年第4期。（3）劉小玲：《論行政侵權賠償責任因果關系》，載《行政法學研究》2008年第1期。（4）馬良全：《我國行政侵權精神損害賠償問題研究》，載《知識經濟》2008年第9期。