行政公告的司法救濟論文

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【摘要】行政公告行為不同于傳統的行政行為類型化討論中的行政行為，它是以告知方式的公然普遍性為標準分類的行政行為，具有主體的職權性、性質的多樣性、方式的公然性三個特征。行政公告的法律性質具有不同表現形態。在目前的立法框架下，性質上為具體行政行為的公告應該可以納進司法審查的范圍。行政事實行為狀態的公告假如對相對人的權利有影響，則應當納進司法審查的范圍。抽象行政行為類型的公告則只能有條件地納進司法審查。

【關鍵詞】行政公告；法律性質；司法救濟

【正文】

隨著政府治理方式的轉變，行政公告行為是行政主體不可或缺的行政治理方式和手段，在推動政府治理方式從封閉走向公然的轉變，政府與人民間關系從對抗走向合作，程序上保障行政相對人的參與權、知情權等方面發揮了重要的功能。但違法公告侵犯行政相對人的正當權益也不鮮見。因此，研究行政公告行為的司法救濟，對于保障相對人的正當權益，監視行政主體依法行政具有重要意義。

一、行政公告行為的界定與特征

（一）行政公告行為的界定

學界對行政公告的研究并未幾。原因就是行政公告行為很難回屬于哪一類行政行為，而學者們對行政行為總是進行類型化討論。事實上，行政公告種類繁多，很難簡單地回屬于哪一類行政行為。因此，對行政公告行為的概念要做一般性界定確屬不易。盡管如此，我們試圖作這樣的定義：行政公告行為是行政主體基于一定的行政目的，針對某項具體事件或者法定事項以公然的方式普遍告知大眾的外部行為。這一概念揭示了四方面含義：一是行政公告是行政主體的職權行為。也就是行政機關以及法律法規授權的組織、個人履行行政職權公告的行為，不包括行政主體以外的國家機關、法人、組織的公告行為以及行政主體私法上的公告行為。二是行政公告行為是針對具體事項或者法定事項的行為。如質量檢驗公告。有時則是針對法定事項的行為，如我國臺灣地區所謂的空缺刑法，臺灣***官釋字第103號解釋針對懲辦走私條例第2條第3項規定“第1項所稱的管制物品及其數額，由行政院公告之”。在大陸法律中也有大量規定，需要國務院針對一定的概念作出明確規定的現象。三是行政公告行為是行政主體的外部行為。可以通過政府公報、報刊、網絡等手段公然其意思表示，假如僅在行政機關的內部公布，則非行政公告行為。四是行政公告行為是公然告知公眾的行為。告知的對象是不確定的公眾或可確定的多數人。行政公告有別于行政行為的通知，狹義的通知是針對個人所為的告知，行政行為的“通知是行政程序結束的標志，也是行政行為在法律上存在的出發點，尚未通知的行政行為（還）不是行政行為，通知不僅是行政行為的正當要件，而且是行政行為的成立要件。”《德國聯邦行政程序法》或者《行政投遞法》明確規定，一般命令、通過正式行政程序作出的決定和受投遞人超過50人的計劃確定程序以及收件人無法聯系的行政行為都可以采取公告方式通知。因此，行政公告是公然而個別的通知方式。在此意義上說，行政公告屬于程序意義上的行政行為。當然行政公告也不僅停留在行政程序意義上，有時也表現為實體意義上的行政處分，如有時行政行為的對象并不具體明確，也往往通過公告為之。

（二）行政公告行為的特征

1．主體的職權性。行政法意義上的行政公告行為只能是行政主體依職權，一經就具有行政行為效力。其它主體也可以公告，但不屬于行政公告的范疇。此特征僅從權力性質角度揭示了其權力及手段的行政職權屬性，但并不是夸大其權限的法律依據，行政公告有時沒有法律的授權而是基于行政目的作出的行為。

2．性質的多樣性。一般來說，行政法學研究的行政行為在性質上往往是單一的行政行為，而行政公告行為的種類是繁多的，其性質形態通常表現為多樣性，部分是法律行為，包括具體行政行為、抽象行政行為，部分是事實行為，既有可能是實體行政行為，也有可能是程序性行政行為。

3．方式的公然性。行政公告行為是普遍公然告知公眾的行為，而其它行政行為一般是個別告知具體的行政相對人。行政行為一經作出必須告知行政相對人才能成立和生效，一般情形下行政主體采取直接投遞告知相對人的方式，但行政公告是在法定的情形必須公然或者不便于直接投遞的情形下針對確定的多數或者不確定的相對人的以公然方式告知行政相對人一定事項、信息的行為。

二、行政公告行為的法律性質

研究行政公告行為的性質是研究行政公告行為司法救濟題目的條件。行政行為的救濟是一個龐大的系統。“不同的行為應相應設置不同的救濟途徑、方式和手段；反之，救濟途徑、方式和手段亦應與被救濟的行為相適應，應根據被救濟行為的不同特性設置，具有與被救濟行為相適應的程序和制度。”從某種意義上說，行政行為的性質決定了行政行為的救濟途徑、方式和手段。因此，研究行政公告的司法救濟題目，必須先研究行政公告行為的法律性質。目前學界多將行政公告看作是行政事實行為，行政公告是向不特定的多數人宣告一定事實或事件，本身不產生任何法律效果，屬于行政事實行為。行政公告本身是否具有“處理”的性質，是否產生法律效果不能一概而論。在很多時候，行政公告作為行政法律行為（行政行為）而存在，可以產生、變更和消滅相對人的權利義務，直接發生法律效果。作為行政行為的公告既可以表現為程序性的，又可以表現為實體性的。也有論者以為，行政公告不是對其意指的法律現象性質上的概括，只是對行政主體通過公告形式實現特定行政目標的紛雜法律現象形式上共性的概括。并以為，行政公告作為法學概念，與現行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯系。該論者試圖從“法律現象形式上共性”的視角把行政公告作為一種與現行行政行為具體范疇和種類不同層面意義上的行政行為。這個研究視角很具有建設性，洞察了行政公告行為性質上不同于一般行政行為的特點。但是沒有揭示行政公告行為與其它行政行為性質上的關聯性。因此，界定行政公告行為的性質應當既要揭示其性質上的特點，也要揭示其與一般行政行為性質上的關聯性。通常行政法教科書在論及行政行為時，把它分為兩部分討論，一部分為單一行政行為，屬類型化部分；另一部分則屬非單一行為，往往涉及某一題目，訂定完整的自成體系的規定，也就是所謂的法制度。而行政主體的單一行政行為，以有無產生法律效果可以分為法律行為和事實行為。法律行為一般又加以類型化，分為行政處罰、行政命令、行政契約等。事實上，在當今行政行為日益復雜化的情況下，此種分類已產生捉襟見肘的窘態。行政主體為實現一定的行政目的，其行為可能無法以所謂某一類型化的行政行為所能涵蓋，會以不同的行為性質形態出現，表現為法律行為、事實行為等多種形態。如行政檢查、調查的性質就具有多態性。行政公告同樣也具有行為性質上的多樣性。筆者以為，行政公告是以行政主體告知方式的特殊性——公然普遍告知公眾為特征的回類方式的行政行為，而不是以有無產生法律效果等特征為回類方式的行政行為，其性質上表現為具體行政行為、抽象行政行為、行政事實行為等多種形態。*。

具體行政行為的概念是我國行政法學一個特有的概念，與我國臺灣地區的行政處分的概念相近。近年來，這一概念受到了眾多的質疑。但為了討論的方便，筆者仍沿用此概念。具體行政行為性質的行政公告所指向的對象是可確定的多數人。它與德國、我國臺灣地區的一般行政處分概念相近，屬于行政處分的一種。一般處分之概念源自于德國法，主要以***法為準，對象并非如行政處分僅以確定的個人為準，而系針對一個確定或可確定的人數為對象。其與法規的區別在于法規范是使用在一個不確定的人數上。在德國，一般行政處分有向可確定多數人頒布解散集會***命令、事物有關的一般處分、使用關系的一般處分三種情形。在我國臺灣地區，與德國一樣，除了頒布解散集會***命令公告外，還有公物之公告、特定之物或特定事件之公告。在我國大陸地區，行政機關也經常通過公告行為對特定物或者特定事件向公眾作出行政處理，這種類似一般處分的具體行政行為性質的行政公告一般產生實質性的決定，是行政主體針對確定的或者客觀上可以確定的相對人（多數），但向公眾告知就特定事項做出具有法效意思表示的行政行為。如某公用通道廢止通行的公告等。這種具體行政行為性質的公告往往影響了相對人的具體權利和義務，除了不是針對個人而是針對確定的或者客觀上可以確定的多數人外，具有具體行政行為的其他特征，具有行政行為的公定力、確定力和執行力。

事實行政行為性質的公告是行政公告行為比較常見的情形。所謂行政事實行為是指行政主體不以產生法律約束力，而以影響或改變事實狀態為目的實施的行為。事實行政行為狀態的公告是指行政主體以公然方式告知大眾行政信息以及其他資訊，并不直接發生法律效果的行為。它僅告知不特定相對人一定的事實，不設定特定相對人的權利和義務，對相對人自然也沒有法律約束力。事實行政行為狀態的公告可以分為有法律規定和無法律規定兩種情形。前者如我國有關法律對一些政府信息以及有關資訊應當公告做了相應規定，如《道路交通安全法》規定“增設、調換、更新限制性的道路交通訊號，應當提前向社會公告”。這些行政信息、資訊的公告分布在各個政府職能部分，其目的在于讓公眾知曉各種公共信息。后者無法律規定的行政公告是基于行政目的的實現而作出的行政行為，如疫情的公告是警告公眾留意了解疫情的發展，并作出一定防范措施的行為。

抽象行政行為性質的公告是最為常見的行政公告行為。抽象行政行為性質的行政公告一般以其他行政規范性文件的形式表現，但并不等同于其他行政規范性文件。以其他行政規范性文件的具體形式進行分類，國務院《國家行政機關公文處理辦法》第二章就劃分了13個種別，即命令（令）、決定、公告、通告、通知、通報、議案、報告、請示、批復、意見、函、會議紀要，并對這些種別的適用范圍、格式做了詳盡規定。因此，這里所探討的抽象行政行為類公告僅限于以“公告”、“通告”形式出現的其他規范性文件。“公告”、“通告”形式出現的其他規范性文件要么是法律法規的延伸，彌補了法律法規的不足，通常是基于立法技術的分工，行政主體對某些特定法律概念作出規定，如對什么是管制刀具的規定，公安機關以通告形式告知公眾管制刀具的種類、范圍，要么是基于行政治理的需要，對特定事項發出的公告，如某地方春節期間禁止燃放鞭炮的通告。它是行政主體在其相應的行政區域內根據行政治理的客觀實際，針對行政治理特定領域，根據法律的授權或者依職權的公然告知大眾具有普遍約束力的抽象行政行為。抽象行政行為類公告不直接對行政相對人產生法律效力，只有根據特定的事實，依據抽象行政行為對特定的相對人作出具體行政行為時才產生法律約束力。通過以上分析，可以得出結論，行政公告的法律性質是一個比較復雜的題目，不能簡單定性為單一的行政行為，是不同于一般行政行為的法律現象形式上的概括，性質上具有復合型、多態性的特點。

三、行政公告行為的司法救濟

（一）具體行政行為形態公告司法救濟

為了便于研究具體行政行為公告的可訴性題目，有必要把具體行政行為類公告以行政公告承載的具體行政行為是否成熟為依據，將其劃分為成熟的行政行為公告和未成熟的行政行為公告。其理論意義也就在于，只有一個成熟行政行為類的行政公告才具有可訴性，而未成熟行政行為類的行政公告不具有可訴性。在美國的司法審查中，成熟性原則是判定行政行為是否具有可訴性的一個標準，所謂“成熟性原則指行政行為必須發展到一定的階段，即已經達到成熟的程度，才能答應進行司法審查”。在日本行政訴訟中，行政行為的成熟性也被作為法院審查的條件，“形成有關行政過程的行政廳的行為，只要沒有達到對當事人的權利義務作出終極決定的所謂終局階段，便不承認其具有處分性”，因而作為過程的行政廳行為也就無可訴性。近年來，我國行政法學者也開始關注成熟性原則，并出現了一些研究成果。我們不妨借用這一工具分析具體行政行為公告的可訴性。在行政實踐中，具體行政行為類的行政公告并不都是可訴的，一些行政公告承載的往往是以行政過程的形態或者說是未成熟的行政行為的形態出現的，此類形態的行政公告不具有可訴性。如國土資源部的《征用土地公告辦法》第3條規定：“征用農民集體所有土地的，征用土地方案和征地補償、安置方案應當在被征用土地所在地的村、組內以書面形式公告。其中，征用鄉（鎮）農民集體所有土地的，在鄉（鎮）人民政府所在地進行公告”。根據此辦法政府土地治理部分對于征地補償、安置方案的公告屬于一個行政過程形態的行政行為，公告的事項即征地補償、安置方案尚是一個未成熟的事項，因而不具有可訴性。相反，假如行政公告的內容是一個成熟的行政處理行為，已成熟到答應司法審查的程度，那么此類行政公告就具有可訴性。如：稅務機關對稅務違法案件的處理決定由于客觀原因不能直接投遞而采用行政公告的方式投遞，就具有可訴性，實際上該公告的內容是稅務違法案件的處理決定，是一個成熟的行政行為。（二）抽象行政行為形態公告的司法救濟

抽象行政行為類公告一般是一些以“公告”、“通告”形式出現的其它規范性文件，抽象行政行為類公告的司法救濟題目實在也就轉化為其它規范性文件的可訴性題目。從我國目前司法體制看，司法機關對其它規范性文件是有限審查的，這是由我國行政訴訟的受案范圍以及行政訴訟人民法院適用法律的規范所決定的。我國《行政訴訟法》第2條和第12條規定了，人民法院受理公民、法人或其他組織對具體行政行為不服提起的訴訟。人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令不服提起的訴訟。因此，從目前的立法設計看，一般情況下其它規范性文件不具可訴性。但從《行政復議法》看，也并不盡對地排斥對其它規范性文件的復議審查。我國《行政復議法》第7條規定：“公民、法人或者其他組織以為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不正當，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：（一）國務院部分的規定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部分的規定；（三）鄉、鎮人民政府的規定。”假如復議申請人對上述規定的情形的行政復議決定

*。不服，其他規范性文件類抽象行政行為才可以進進行政訴訟程序”，可見，抽象行政行為類的公告目前一般是不具有可訴性的，只有《行政復議法》第7條規定的國務院部分、縣級以上地方各級人民政府及其工作部分以及鄉、鎮人民政府的規定以抽象行政行為類公告出現時，經復議不服才可以納進行政訴訟的范圍。

（三）行政事實行為形態公告的司法救濟

行政事實行為性質的行政公告對行政相對人沒有產生行政法上的法效意思表示，正由于它不對相對人產生行政法意義上的法律效果，所以一般以為，此類行政公告不具有可訴性。這實在是對行政事實行為不具有可訴性的片面理解。所謂“事實行政行為，亦稱單純行政行為，系指公行政一切并非以發生法律效果為目的，而以發生事實效果為目的之行政措施。”盡管行政事實行為不具有規制內容，也沒有拘束力，但并不表示行政事實行為不具有可訴性，而應當看具體情形。一種情形是，假如行政事實行為正當也沒有造成相對人的權利損害，那么行政事實行為是不具有可訴性的，但假如影響相對人的權利，即使正當也存在一個行政補償的題目，在補償不到位的情況下，該事實行政行為應該是具有可訴性的。另一種情形是，假如行政事實行為違法并侵害了相對人的權利，那么行政事實行為應當是具有可訴性的，否則不利于相對人的權利救濟。實在此種情形下行政事實行為是產生了法律效果的。只是此種法律效果并不是行政目的所寄看的法律效果（行政行為內容的法律效果），不是行政事實行為本身給相對人設定了權利與義務，而是行政事實行為違法連帶產生的法律效果，也就是說行政事實行為違法從而侵害了相對人的權利。基于行政事實行為的可訴性分析，筆者以為，行政事實類的行政公告的可訴性分析也可以按照上述兩種情形分析。總之，不管事實行政行為公告的內容是否正當，只要事實行政行為公告的內容對相對人的權益造成損害或者有影響，該事實行政行為公告就具有可訴性。同時“必須留意行政事實行為與行政行為模糊狀態的行政公告的救濟題目，由于，行政事實行為存在向行政行為轉變的可能，由于行政事實行為與行政行為沒有同一而明確的界定標準，兩者之間存在一些模糊、變動不居的狀態。”總的原則是在討論此類行政公告的可訴性題目時，應以最大限度保障相對人的訴權為原則，行政事實行為公告假如造成相對人權利的侵害或負擔，則應答應提起行政訴訟。

【注釋】

參見蔡震榮：《行政法理論與基本人權之保障》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第335頁。

哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000版，第222頁。

參見哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000版，第225頁。

林莉紅：《中國行政救濟理論與實務》，武漢大學出版社2000年版，第27頁。

張曉玲：《論行政公告》，載《華中科技大學學報》（社會科學版）2003年第6期。

葉平：《行政公告研究》，載《法學》2005年第3期。

參見蔡震榮：《行政法理論與基本人權之保障》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第329頁。

參見蔡震榮：《行政法理論與基本人權之保障》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第347-350頁。德國通說以為對物之公法性所為之形成行為，透過公告，如道路之開始公用、廢止公用等為公物之公告，屬于一般處分性質。特定之物公告是對某些特定之物雖屬公共的目的使用，但所有權有些卻屬私人所有，對之所為的公告，如臺灣“水利法”第83條行水區之公告，對于行水區內未征收土地，主管機關得限制其使用。特定事件之公告是行政機關只針對某一具體事件，因對象不確定或者情況特殊得以公告告知的行為，如都市計劃變更之公告。

姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第256頁。

王名揚：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995版，第642頁。

楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第730頁。

陳敏：《行政法總論》（上冊），1975年版，臺灣三民總經銷，第536頁。

葉平：《行政公告研究》，載《法學》2005年第3期。