對起草勞動合同法的一些建議

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一、關(guān)于立法形式

鑒于勞動合同法涉及問題繁多，且關(guān)系到勞動者的切身利益，關(guān)系到社會的穩(wěn)定，因此，對于此項立法應(yīng)當(dāng)持更為審慎的態(tài)度，采取科學(xué)、民主的方法立法。

建議：

1、借鑒《合同法》起草的經(jīng)驗，可以嘗試委托勞動法專家起草《中華人民共和國勞動合同法（草案送審稿）》討論稿，并注重傾聽、吸納專家意見；

2、將討論稿向社會公眾公開，并聽取社會公眾意見。

二、關(guān)于草案送審稿內(nèi)容

1、由于多年來我國勞動法與民法通則、合同法之間的關(guān)系未理順，導(dǎo)致在司法實踐中常常適用民法通則、合同法的規(guī)定處理勞動合同糾紛。

本人認(rèn)為，勞動合同法應(yīng)當(dāng)是勞動法的一部分。勞動合同法應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動法制定。這樣，一方面有利于提高勞動法作為基本法的地位，另一方面也有利于明確勞動合同糾紛的法律適用問題。

因此，建議第一條改為：“為了規(guī)范勞動合同制度，保護勞動合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范勞動關(guān)系，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，根據(jù)勞動法，制定本法”。

2、用人單位規(guī)則是勞動關(guān)系調(diào)整中的重要淵源之一，其獨立性可以與勞動合同法、集體合同法相提并論。因此，本人認(rèn)為勞動合同法應(yīng)當(dāng)對用人單位規(guī)則作出規(guī)定。

鑒于用人單位規(guī)則在調(diào)整勞動關(guān)系中的重要性，本人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在勞動合同法中專列一章對用人單位規(guī)則作出規(guī)定。

3、送審稿僅對依法設(shè)立后的用人單位進行了界定，但是，對用人單位處于籌建階段的招用行為及其法律后果卻未作出規(guī)定。

因此，建議增加，即：“法人或非法人組織處于籌建階段與勞動者建立勞動關(guān)系的，按下列情形處理：

（1）法人或非法人組織依法成立的，以成立后的法人或非法人組織為用人單位；

（2）法人或非法人組織未依法成立的，由發(fā)起人為用人單位。發(fā)起人可以以法人或者非法人組織未成立為由終止勞動合同。發(fā)起人對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任。

4、考慮到實踐中涉外勞動爭議較為常見且關(guān)系復(fù)雜等因素，建議在勞動合同法中專列一章規(guī)范涉外勞動關(guān)系。該章的主要內(nèi)容有：

（1）有下列情形之一者，用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系為涉外勞動關(guān)系：

A、用人單位為外國企業(yè)的；

B、勞動者為外國人或無國籍人的；

C、勞動合同履行地在外國的。

（2）外國企業(yè)不得直接招用中國公民在中國工作。但是，外國企業(yè)駐華代表機構(gòu)可接受具有合法經(jīng)營資格的中國人才中介機構(gòu)的派遣，與其派遣的勞動者建立工作關(guān)系。

（3）用人單位可以依法招用外國人或無國籍人在中國或外國工作，也可招用中國公民到外國工作。

（4）中國的法人或非法人組織作為用人單位的涉外勞動合同爭議的解決，應(yīng)當(dāng)適用中國法律。除此之外，其他的涉外勞動合同爭議的解決，適用雙方約定的準(zhǔn)據(jù)法；沒有約定準(zhǔn)據(jù)法的，適用原告住所地、被告住所地、勞動合同履行地、勞動合同簽訂地等與勞動合同有密切聯(lián)系的國家的法律。

5、建議增加：“確立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。未訂立勞動合同的，視為事實勞動關(guān)系”。

6、建議增加：“勞動合同僅用外文書寫的，如果用人單位和勞動者之間發(fā)生勞動爭議，申訴方或起訴方應(yīng)當(dāng)向勞動爭議仲裁機構(gòu)或人民法院提交勞動合同的中文翻譯文本。如果雙方對中文翻譯文本的內(nèi)容有分歧的，則以審理勞動爭議案件的勞動爭議仲裁機構(gòu)或人民法院指定單位翻譯的中文文本為準(zhǔn)”。

7、建議增加：

用人單位按照下列原則向勞動者支付競業(yè)限制補償費：

（1）競業(yè)限制期限不滿6個月的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付不低于1個月工資的競業(yè)限制補償費；

（2）競業(yè)限制期限已滿6個月不滿12個月的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付不低于2個月工資的競業(yè)限制補償費；

（3）競業(yè)限制期限已滿12個月不滿18個月的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付不低于3個月工資的競業(yè)限制補償費；

（4）競業(yè)限制期限已滿18個月不滿24個月的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付不低于4個月工資的競業(yè)限制補償費；

（5）競業(yè)限制期限已滿24個月不滿30個月的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付不低于5個月工資的競業(yè)限制補償費；

（6）競業(yè)限制期限已滿30個月不滿36個月的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付不低于6個月工資的競業(yè)限制補償費。

以上“工資”為勞動者與用人單位解除或終止勞動合同前12個月的月平均工資。工作時間不足12個月的，以實際工作時間的月平均工資為準(zhǔn)。

8、建議增加：“續(xù)延后的勞動合同期限，勞動合同有約定，以勞動合同的約定為準(zhǔn)；勞動合同未約定的，視為無固定期限勞動合同”。

9、建議增加：“用人單位直接或者間接招用勞動者從事工程建設(shè)，勞動者因工負(fù)傷或死亡的，應(yīng)當(dāng)按照下列原則確定用人單位的損害賠償責(zé)任；

（1）建設(shè)單位直接或間接招用勞動者從事工程建設(shè)的，建設(shè)單位作為用人單位承擔(dān)對勞動者的損害賠償責(zé)任；

（2）發(fā)包人（即建設(shè)單位）依法將建設(shè)工程發(fā)包給承包人的，承包人直接或間接招用勞動者從事工程建設(shè)的，承包人作為用人單位承擔(dān)對勞動者的損害賠償責(zé)任；

（3）承包人依法將建設(shè)工程分包給分包人的，分包人直接或間接招用勞動者從事工程建設(shè)的，分包人作為用人單位承擔(dān)對勞動者的損害賠償責(zé)任；

（4）發(fā)包人違法發(fā)包或承包人違法分包的，由直接或間接招用勞動者從事工程建設(shè)一方作為用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任，違法的發(fā)包方、承包方、分包方承擔(dān)連帶責(zé)任。

10、建議增加：

（1）用人單位的部門業(yè)務(wù)或與業(yè)務(wù)相關(guān)的資產(chǎn)被收購的，作為被收購方的用人單位可以解除該部門勞動者的勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前30日以書面方式通知勞動者，并應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位的工作年限，每滿一年給予一個月工資的經(jīng)濟補償金。不足一年的，按照一年計算。

（2）用人單位資產(chǎn)轉(zhuǎn)移可能導(dǎo)致依托在該資產(chǎn)上的勞動者因資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移而無法繼續(xù)工作的，勞動者有權(quán)提出解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前30日以書面通知用人單位，并無需向用人單位支付任何的提前解除勞動合同違約金。

（3）用人單位因被他人收購全部股份（或股權(quán)）而消滅的，勞動合同終止，用人單位可以不向勞動者支付經(jīng)濟補償金。

11、建議增加：“勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更勞動合同。但是，用人單位有下列情形之一者，可以單方面變更勞動合同：

（1）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作的；

（2）勞動者不能勝任工作；

12、增加：“用人單位不得在勞動合同中約定對勞動者不利的勞動合同變更條款”。

13、增加：“當(dāng)事人可以在勞動合同中約定，一方違法解除勞動合同應(yīng)當(dāng)向另一方支付違約金。違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)為：勞動者未履行勞動合同的月數(shù)×勞動合同解除前勞動者12個月的月平均工資。但違約金最高不得超過用人單位支付給勞動者全部勞動報酬的二分之一”。