保證保險的保險性探析

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筆者認(rèn)為，保證保險合同是指由保險人為被保險人的債務(wù)履行向權(quán)利人提供擔(dān)保，當(dāng)被保險人違約或不忠誠而使權(quán)利人遭受經(jīng)濟(jì)損失時，權(quán)利人有權(quán)從保險人處獲得補(bǔ)償?shù)囊环N保險。

保證保險的特征

保證保險具有以幾個特征：1、保證保險承擔(dān)的是一種信用危險，保險標(biāo)的是商品交易中的債務(wù)人的信用，這是一種無形的經(jīng)濟(jì)利益。保險人在接受承保之前必須對被保證人的資信進(jìn)行嚴(yán)格的審查，然后再考慮是否予以承保。2、保證保險的主體是由三方當(dāng)事人構(gòu)成，即保險人、投保人（債務(wù)人）和被保險人（債權(quán)人）。3、保證保險承保的風(fēng)險具有不規(guī)律性。一般保險所承保的風(fēng)險可以通過大數(shù)法則計(jì)算的科學(xué)基礎(chǔ)上掌握風(fēng)險發(fā)生的規(guī)律性。而保證保險承保的是投保人（債務(wù)人）的信用風(fēng)險，該風(fēng)險無法通過大數(shù)法則來計(jì)算，它包括各種主客觀原因，諸如，債務(wù)人基于主觀過錯而不履行債務(wù)，或者由于戰(zhàn)爭、政府征用等客觀原因而履行不能。這些原因無規(guī)律性可言，不能使用大數(shù)法則，只能依靠市場信息資料。因此保證保險承保的風(fēng)險具有不規(guī)律性。

保證保險在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

保證保險在我國屬于一項(xiàng)較新的業(yè)務(wù)，出現(xiàn)于上個世紀(jì)90年代后期，1997年中國人民銀行《關(guān)于保證保險業(yè)務(wù)的批復(fù)》［銀復(fù)（1997）48號］認(rèn)為，“保險保險”是保險業(yè)務(wù)的門類之一，同意中保財(cái)產(chǎn)有限責(zé)任公司開辦“保證保險”業(yè)務(wù)，從此拉開了我國保證保險業(yè)務(wù)的序幕。各保險公司相繼推出了保證保險業(yè)務(wù)，如分期付款保證保險、商品質(zhì)量保證保險、住宅貸款保證保險、汽車貸款保證保險等。僅僅幾年的時間，保證保險業(yè)務(wù)在我國迅猛發(fā)展。尤以車貸險的發(fā)展規(guī)模最大速度最快，同時也帶來了一系列問題。車貸險曾于2004年4月停辦，由此引起眾多的糾紛。由于保證保險在我國開展業(yè)務(wù)起步較晚，保險公司的保證保險業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)不足，理論界對保證保險研究的匱乏，加之我國我國的個人消費(fèi)信用體系尚未健全，2002年《保險法》并未對保證保險作出相應(yīng)規(guī)定。2009年新《保險法》將保證保險納入財(cái)產(chǎn)保險的范疇。保證保險引入我國以來，我國的《保險法》及其他現(xiàn)行的法律、法規(guī)等并沒有對保證保險的概念、性質(zhì)、特征、適用范圍等作出明確規(guī)定，僅在2009年新《保險法》中，將保證保險納入財(cái)產(chǎn)保險的范圍，理論界與實(shí)務(wù)界對于保證保險的法律性質(zhì)和法律適用等都存在不同認(rèn)識，保證保險運(yùn)行機(jī)制沒能夠有效地建立起來，導(dǎo)致保證保險糾紛大量涌現(xiàn)。各地法院在審理保證保險案件過程中，由于對保證保險法律性質(zhì)及法律適用認(rèn)識上的分歧，直接導(dǎo)致了裁判依據(jù)的不統(tǒng)一，同樣案情審判結(jié)果卻各異。由此引發(fā)了學(xué)術(shù)界關(guān)于保證保險性質(zhì)的探討。

國內(nèi)外關(guān)于保證保險合同性質(zhì)的觀點(diǎn)

（一）國內(nèi)關(guān)于保證保險合同性質(zhì)的觀點(diǎn)

在我國，針對保證保險的性質(zhì)，存在以下三種觀點(diǎn)：1、保險說保險說認(rèn)為，保證保險為保險的一種，具有保障的功能，有利于保障相關(guān)買賣合同義務(wù)的切實(shí)履行。保證保險是以轉(zhuǎn)嫁投保人不能履行債務(wù)的風(fēng)險為目的的一種財(cái)產(chǎn)保險，是保險公司以保證名義經(jīng)營的一種財(cái)產(chǎn)保險業(yè)務(wù)。雖然保證保險合同以相關(guān)借款合同的權(quán)利義務(wù)為確定是否承保及保險標(biāo)的的依據(jù)，但是這并不能改變兩者之間的獨(dú)立關(guān)系，兩者并存于經(jīng)濟(jì)生活中，不具有從屬性。保證保險合同大多是由保險人與投保人或者保險經(jīng)紀(jì)人簽訂的一種雙務(wù)有償合同，以分散風(fēng)險為目的，且保險人的責(zé)任一經(jīng)確立便獨(dú)立存在，是一種定額責(zé)任，符合保險合同的特征，固保證保險是一種財(cái)產(chǎn)保險。從法律依據(jù)上看，最早認(rèn)可保證保險性質(zhì)為保險并允許保險公司開展保證保險業(yè)務(wù)的法律文件是中國人民銀行《關(guān)于保證保險業(yè)務(wù)的批復(fù)》（銀復(fù)［1997］48號），該文件稱，保證保險業(yè)務(wù)是信用保險業(yè)務(wù)的門類之一。中國保監(jiān)會在《關(guān)于保證保險合同糾紛案的復(fù)函》（保監(jiān)法【1999】第16號）中指出，保證保險是財(cái)產(chǎn)保險的一種，被保險人是債務(wù)人，同時也是被保證人。我國2009年新《保險法》明確將保證保險劃歸為財(cái)產(chǎn)保險的范圍內(nèi)，即“財(cái)產(chǎn)保險業(yè)務(wù)，包括財(cái)產(chǎn)損失保險、責(zé)任保險、信用保險、保證保險等保險業(yè)務(wù)”。2、保證說保證說認(rèn)為，保證保險是一種在外觀上采用保險形式的擔(dān)保，本質(zhì)上不是保險而是一種由保險人開辦的擔(dān)保業(yè)務(wù)。保證保險合同約定由保險人為債務(wù)人向權(quán)利人提供擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人作為或者不作為致使權(quán)利人遭受損失時，由保險人負(fù)責(zé)賠償，這與保證合同中由于主債務(wù)人不履行合同債務(wù)時，由保證人向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任的約定相似，固保證保險的本質(zhì)是一種擔(dān)保，是以保險之名，行保證之實(shí)。徐衛(wèi)東教授認(rèn)為，保證保險從法律特征上分析，實(shí)質(zhì)上是一種保證合同，是一種有著特殊約定的保證合同。梁慧星教授認(rèn)為，保證保險為合同擔(dān)保方式之一，其與保險法原理和法律規(guī)定多有不合，保證保險是以保險合同的形式，來實(shí)現(xiàn)擔(dān)保的目的，是實(shí)現(xiàn)擔(dān)保的一種保險手段，并不是本來意義上的保險。我國臺灣學(xué)者袁宗薇也認(rèn)為保證保險不是保險，其從保險合同的主體、義務(wù)類型的約束力、損失的預(yù)想以及返還義務(wù)四個方面來論證保證保險不是保險。保證保險合同主體是由權(quán)利人、投保人和保險人三方當(dāng)事人組成不同于普通保險合同是由兩方當(dāng)事人組成即投保人與保險人。義務(wù)人是否履行義務(wù)不受普通保險合同的約束，普通保險合同還需對被保險人的利益加以保障，而在保證保險合同中，義務(wù)人是否履行義務(wù)則需受保險合同的約束。在普通保險中，保費(fèi)的計(jì)算依據(jù)是損失發(fā)生的概率；而在保證保險中，保費(fèi)的收取是以保險公司名義收取的手續(xù)費(fèi)。保證保險中保險人向權(quán)利人給付的補(bǔ)償，被擔(dān)保人有償還的義務(wù)；而普通保險的被保險人無任何償還的責(zé)任。最高人民法院與中國保監(jiān)會在保證保險實(shí)質(zhì)上是一種保證的認(rèn)識上是一致的。3、二元說二元說認(rèn)為保證保險兼具有保證和保險雙重屬性，盡管二者之間有著明顯的區(qū)別，但是在特定的情形下，以保險之形行保證之實(shí)，在保障與補(bǔ)償方面具有一致的功能，使得二者有可能相互連接與配合，發(fā)揮保障與補(bǔ)償方面的整合功能。這種理論大多存在于保證保險糾紛解決的實(shí)務(wù)中。法院在審理保證保險糾紛的案件中，按照最高人民法院《關(guān)于審理保險糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，審理保證保險合同糾紛首先適用合同法、保險法的規(guī)定，合同法、保險法沒有規(guī)定的，才參照擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定。因此保證保險兼具有保險性與擔(dān)保行雙重屬性。

（二）國外關(guān)于保證保險性質(zhì)的觀點(diǎn)

保證保險起源于西方國家，英美法系學(xué)者大多認(rèn)為保證保險是保險公司開辦的一種保證業(yè)務(wù)。美國的擔(dān)保協(xié)會認(rèn)為，保證保險是一種特殊的保險，它與一般保險具有共同之處。美國學(xué)者認(rèn)為，在保證保險中，理論上保險公司只會為那些它們認(rèn)為不會發(fā)生損失的交易提供保證，但事實(shí)上損失確實(shí)會發(fā)生。既然存在損失發(fā)生的可能性，保險公司就應(yīng)適用大數(shù)法則來計(jì)算風(fēng)險發(fā)生的概率，由此保險的本質(zhì)———風(fēng)險的匯集即顯現(xiàn)出來。愛爾蘭1936年保險法將保證保險直接定義為“簽發(fā)保函或者保證合同”。而意大利最高法院與米蘭法院認(rèn)為保證保險是一種擔(dān)保合同。意大利最高法院在1985年1月26日的第285號判決中認(rèn)為，保證保險的目的是轉(zhuǎn)移被保險人的風(fēng)險，擔(dān)保主合同的債的履行利益，所以它是一項(xiàng)擔(dān)保合同而不是保險。米蘭法院在1986年4月7日的判決中也認(rèn)為，保證保險是一種非典型的擔(dān)保合同，而不是保險。筆者認(rèn)為，保證保險雖與保證制度具有一定的相似之處，但其本質(zhì)屬性實(shí)屬保險性。保證保險合同是保險人與投保人訂立的獨(dú)立合同，并不是依附于主合同的從合同，主合同的效力并不當(dāng)然影響保險合同的效力。以消費(fèi)貸款保證保險合同為例，借款合同無效或被撤銷，借款人依約還款的義務(wù)不存在，視為保險事故未發(fā)生，保險人不承擔(dān)保險責(zé)任。保證保險合同是以投保人支付一定數(shù)額的保險費(fèi)作為對價換取保險人向第三人承擔(dān)保險責(zé)任的非典型的雙務(wù)、有償合同，其內(nèi)容主要是由投保人交納保費(fèi)的義務(wù)和保險人承擔(dān)賠償保險金義務(wù)構(gòu)成。保證保險合同并非依“保證說”所言，違背了保險法的基本原則。依《保險法》規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保險的被保險人于保險事故發(fā)生時就保險標(biāo)的享有保險利益；保證保險合同中，被保險人（即債權(quán)人）正是在投保人（即債務(wù)人）于規(guī)定的還款期限到期若干天（一般是3個月）未履行或僅部分履行規(guī)定的還款責(zé)任時，就債務(wù)人所欠債款這一保險標(biāo)的享有保險利益。而保證保險對于風(fēng)險的匯集與分散作用也正是保險本質(zhì)之體現(xiàn)。

規(guī)范保證保險的建議

（一）進(jìn)一步完善立法明確保證保險合同的法律性質(zhì)新《保險法》將保證保險納入財(cái)產(chǎn)保險的范疇，但并未明確其性質(zhì)和地位。我們可以通過《保險法》司法解釋的方式來對保證保險的相關(guān)細(xì)節(jié)進(jìn)行詳細(xì)的解釋與規(guī)定，明確保險保險的概念、種類、主體、性質(zhì)、法律適用等。

（二）明確保證保險合同的法律適用在我國，法院在審理保證保險合同糾紛時，各地法院在適用法律時，也存在不同。有的單獨(dú)適用《擔(dān)保法》，有的單獨(dú)適用《保險法》，或者將《保險法》與《擔(dān)保法》一同適用，因在法律適用上的不同也導(dǎo)致了審判結(jié)果的各異。保證保險既然是保險的一種，就應(yīng)以適用《保險法》為主。保證保險是一種新型的、特殊的財(cái)產(chǎn)保險，因此法院在審理保證保險案件時首先應(yīng)適用《保險法》，例如在涉及保證保險事故的索賠、理賠及保險責(zé)任等方面。保證保險合同也是合同的一種，因此，在涉及合同的簽訂、解除、違約責(zé)任等一般合同問題時，可以適用合同法的一般規(guī)定。在涉及保險人的代位求償權(quán)問題時，可以參照適用保險法第45條之規(guī)定。而對于保證保險合同當(dāng)事人有其他約定的情況下，則應(yīng)視債權(quán)人以何種法律關(guān)系主張權(quán)利來確定適用何種法律。因此保證保險合同在應(yīng)首先適用《保險法》的相關(guān)規(guī)定，在《保險法》沒有相關(guān)規(guī)定，或者僅僅適用《保險法》難以解決保證保險合同糾紛時，可以輔之以《民法通則》和《合同法》來進(jìn)行調(diào)整。

（三）建立并完善個人信用體系保證保險合同所承保的標(biāo)的是投保人的履約行為，即投保人履行債務(wù)的信用風(fēng)險。目前，我國尚未建立統(tǒng)一完善的全國個人信用體系，保險公司在接受投保人投保時，只能通過投保人自己提供的有關(guān)資料來獲知投保人的個人信用狀況，且我國并無個人失信懲戒機(jī)制，因此個人失信的情況屢屢發(fā)生。針對這種情況，我國可以通過稅收部門來專門設(shè)置一個政府性的個人信用備案機(jī)構(gòu)，通過稅收登記等來獲得并登記個人信用情況，由此逐步建立起全國的個人信用體系。

結(jié)語

保證保險在我國是一種新型保險，起步晚，發(fā)展不成熟，導(dǎo)致我國保險實(shí)踐中，產(chǎn)生了許多問題。由于立法上的不完善以及理論界對保證保險的性質(zhì)及法律適用等存在不同的觀點(diǎn)，法院在審理保證保險案件時適用法律各異，導(dǎo)致同樣的案件，審判結(jié)果卻不同，實(shí)務(wù)中針對保證保險的問題產(chǎn)生諸多糾紛。因此確定保證保險的性質(zhì)對于確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)，公平、合理的解決保證保險合同糾紛具有重要的意義。我國在完善保證保險的過程中，可以借鑒西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。如對從事保證保險業(yè)務(wù)的保險公司的資格進(jìn)行嚴(yán)格的限制，禁止一般保險公司從事保證保險業(yè)務(wù)，只有經(jīng)過政府相關(guān)部門嚴(yán)格審查批準(zhǔn)的保險公司或者專門經(jīng)營保證保險業(yè)務(wù)的保險公司才可以從事保證保險；另一方面在立法上對保證保險的性質(zhì)、法律適用、當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)等進(jìn)行明確的規(guī)定，以促使保證保險業(yè)務(wù)的健康發(fā)展，減少實(shí)踐中由此引發(fā)的糾紛。

作者：管程程單位：中國海洋大學(xué)