商標保護法學保護思考

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內容提要與馳名商標的搭便車不同，馳名商標保護效應的搭便車并不是指近似商標者混水摸魚的謀利行為，而是由于某種認識及制度原因導致的對馳名商標保護效應的誤用或濫用，該行為使非馳名商標者獲得與馳名商標等同的保護待遇，進而在排斥其他市場競爭者的同時獲取巨大的與成本投入不相稱的外部法律及經濟利益，該現象在急欲與國際游戲規則接軌的包括我國在內的發展中國家表現得十分突出。在被WTO規則接納后，如何在商標權保護的同時依法界定權利人相應的成本付出，防范商標權利與義務關系的失衡，從起點上規范國內外市場主體的競爭行為，已成為后發國家所亟待解決的一個迫切問題。

關鍵詞：馳名商標，保護效應，搭便車

一、問題的提出

合肥市迪奧商貿有限責任公司，系1996年12月在合肥市工商行政管理局依法登記注冊，從事化妝品生產。此后，為將其制造產品與企業名稱相統一，樹立企業與產品的品牌效應，依國內外企業之通行作法，取企業名稱中“迪奧”二字作為商標，于1998年2月23日向國家工商行政管理局商標局申請注冊。在申請注冊之前，該公司曾進行過商標查詢并被告知沒有與迪奧相同或近似的文字申請或予以注冊的商標。1999年5月14日，該申請注冊商標刊登在第687期《商標公告》上。1999年8月13日，法國克里斯蒂昂迪奧爾香料公司對此申請注冊商標提出異議，認為與其注冊商標“克里斯汀迪奧”構成近似商標，請求予以撤銷。2000年2月22日，國家工商行政管理局商標局裁定，注冊商標“克里斯汀迪奧”有較高的知名度，在廣告宣傳中常將此商標簡稱為“迪奧”，并已得到廣大消費者認可，合肥迪奧商貿有限責任公司申請注冊之商標易使消費者引起誤認和混淆，故對其申請商標不予注冊。表面上看，該裁定涉及兩個問題：1、國外知名公司在中國注冊的商標能否自動成為馳名商標？2、國外知名公司在中國注冊商標的保護范圍有多大？歸結起來，這實質上是一個關于馳名商標保護效應的適用問題。在中國加入WTO之際，主管機關似乎更強調對國外知識產權的保護，而未能將這種保護限制在嚴格的法律基礎之上，鑒于中國入世后該問題在涉及國內外知識產權沖突時將變得更加突出，本文試圖通過對上述問題的分析引發進一步的法律思考。

二、馳名商標的認定及其保護

1、馳名商標的認定眾所周知，商標權是指一定的民事權利主體占有、使用、收益和處分某個特定商標的資格或能力，商標權具有專有性、地域性和時效性的特點，其基本表現形態可以劃分為三大類：未注冊商標權、注冊商標權和馳名商標權。其中，與普通商標相比，馳名商標具有知名度高、市場占有率高、信譽好、影響面廣、權利高度確定以及能受到法律的特別保護等特點。我國唯一一部專門管理馳名商標的規章是國家工商行政管理局于1996年8月14日頒布、1998年12月3日修改的《馳名商標認定與管理暫行規定》。依據該規定，所謂馳名商標，是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標，其認定與管理由國家工商行政管理局商標局負責，其他任何組織和個人不得認定或者采取其他變相方式認定馳名商標。根據《保護工業產權巴黎公約》及TRIPS協議，在認定馳名商標時，一般有如下重要的通用衡量指標：

（1）使用該商標之商品或服務潛在的消費者；

（2）使用該商標商品或服務的交易渠道；

（3）該商標使用的時間、程度及地域范圍；

（4）使用該商標之商品或服務在主張享受馳名商標保護的領土及其領域所占的市場份額。在我國，關于何者為商標享有較高聲譽及為公眾所熟知，國家工商行政管理局也提供了一套認定指標，其中包括：

（1）使用該商標的商品在中國的銷售量及銷售區域；

（2）使用該商標的商品近三年來的主要經濟指標（年產量、銷售額、利潤、市場占有率）及其在中國同行業中的排名；

（3）使用該商標的商品在外國或地區的銷售量及銷售區域；

（4）該商標的廣告情況；

（5）商標在最早使用及連續使用的時間；

（6）該商標在中國及其外國或地區的注冊情況；

（7）該商標馳名的其他證明文件。此外，在已提交九屆全國人大常委會審議的商標法修改草案中，也明確提出法律認定馳名商標的基本標準，并建議增加如下規定：“認定馳名商標應當考慮下列因素：相關公眾對該商標的知曉程度；該商標使用的持續時間；該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；該商標作為馳名商標受保護的記錄；該商標馳名的其他因素。”比較而言，我國對于馳名商標的認定指標比《保護工業產權巴黎公約》和TRIPS協議更具體也更微觀，門檻設定相對較高，表明我國在馳名商標的認定上已經具有國際水準。當然，該套指標體系也存在一定的缺陷，從操作角度上看，該體系僅設立評價指標，卻未確立評價標準，按照某一指標，究竟達到何種程度方可具有馳名商標的屬性等等，均無具體衡量辦法，而缺少更為明確的量化內容，勢必為馳名商標認定的隨意性留下了不小的空間，這反映出目前認定馳名商標的行政行為其透明度仍較差。當然，該管理辦法的最大特征并不在于對評估指標體系的建立，而在于明確了一個剛性規定，也可以說是認定馳名商標的基本前提，即未經國空工商行政管理局依據該套評價指標體系認定的，不能視為馳名商標，更不能將其作為馳名商標予以保護，因為一旦被認定為馳名商標，其隨之而來的保護范圍和保護力度將要遠遠大于普通商標。

2、馳名商標的特別保護關于馳名商標的特別保護，《馳名商標認定和管理暫行規定》中作出了可具操作性的嚴格規定，主要集中在第八、九、十條規定中。如第八條規定，將與他人馳名商標相同或者近似商標在大量類似商品上申請注冊，且可能損害馳名商標注冊人的權益，由國家工商行政管理局商標局駁回其注冊申請；已經注冊的，自注冊之日起五年內，馳名商標注冊人可以請求國家工商行政管理局商標評審委員會予以撤銷，但惡意注冊的不受時間限制。第九條則規定，將與他人馳名商標相同或者近似的商標使用在非類似商品上，且會暗示該商品與馳名商標注冊人存在某種聯系，從而可能使馳名商標注冊人的權益受到損害的，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以制止。第十條規定，自馳名商標認定之日起，他人將與該馳名商標相同或者近似的文字作為企業名稱一部分使用，且或能引起公眾誤信的，工商行政管理機關不予核準登記；已經登記的，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以撤銷。此外，第十二條又特別規定，未經國家工商行政管理局認定，稱商標為馳名商標的，系欺騙公眾之行為，視情節予以處罰。除此之外，國家工商行政管理總局商標局最近又明確表示，除馳名商標所有人外，其他人不得登記與馳名商標相同與企業名稱，即使企業名稱是馳名商標認定之前登記的也同樣屬于侵權行為，馳名商標所有人有權請求工商行政管理機關予以撤消。上述規定表明，即使從國際標準衡量，我國對于馳名商標的保護范圍及保護力度也是非常突出的，反映出中國在加入WTO進程中對于國內外知識產權保護的決心。然而，由于當前所處的特定歷史時期，管理當局似乎更注重也更強調對國外知識產權的保護，因為國外馳名商標在國內的屢被仿冒，已演變成為一個十分敏感的國際問題。事實上，國外馳名商標依上述規定獲得的保護可能與保護力度，不僅要大大高于國內普通商標，甚至也遠高于國內馳名商標，管理當局心態的傾向性由此可見一斑。管理規定的異常嚴格不過是這種時代釀就的復雜心態的具體體現，并從另外一個角度產生出新的問題，其中最明顯的莫過于，如此力度的保護客觀上為某些國外知名企業的非馳名商標濫用馳名商標的保護效應提供了相當程度的制度便利，筆者將其稱為對馳名商標保護效應的搭便車現象。

三、馳名商標保護效應的搭便車

所謂搭便車，本是近年來興起的西方新制度經濟學上的一個術語，意指行為人未付出必要成本或只付出較小成本，卻依靠某種不易察覺和度量的便利條件獲得與成本無關或極不相稱的報酬及利益。需要說明的是，馳名商標保護效應的搭便車并不等同于馳名商標的搭便車。通常意義上的馳名商標的搭便車主要是指以馳名商標為模仿和混淆對象，近似商標者力圖混水摸魚的一種謀利行為，而馳名商標保護效應的搭便車則主要是指，由于某種認識及制度原因導致的對馳名商標保護效應的誤用或濫用，該行為使非馳名商標者獲得與馳名商標等同的保護待遇，進而在憑借法律框架排斥其他市場競爭者的同時獲取巨大的與成本投入不相稱的外部法律及經濟利益。與馳名商標的搭便車行為相比，馳名商標保護效應的搭便車現象隱蔽性更強，危害性也更大，它通過對競爭規則的排斥而從根本上損害了其他市場主體商標權的合法行使，這在某些不良外國企業對其知識產權的保護要求及行為方面表現得特別明顯。在商標權保護領域內，對于某些外國企業而言，鑒于我國馳名商標保護范圍及保護力度所帶來的外部正效應如此巨大，對該外部正效應的充分利用就完全可以達到其市場獨占的目的，因此，某些外國不良公司往往故意混淆其普通商標與馳名商標的區別，或者不顧商標保護的地域性原則，以種種方式爭取得到與其商標實質不相稱、馳名商標方可享有的外部利益。從近年來的態勢看，該現象在急欲與國際游戲規則接軌的包括我國在內的發展中國家有愈演愈烈勢頭，發展中國家的市場競爭者面臨著從法律制度的層面上被擊敗于起跑線上的巨大危險。具體到國家工商行政管理局商標局裁定的上述案件，“克里斯汀迪奧”作為法國知名企業在中國注冊的中文商標，未經國家工商行政管理局商標局依程序認定，其本身并不能構成馳名商標，且在中國正式注冊只有一年時間，無論從形式還是從內容上分析，均并不具備馳名商標的法律要件。國家工商行政管理局商標局在判斷上存在的誤區是，一是將世界知名公司與商標的馳名等同，二是對世界知名公司注冊商標的自行變更行為予以明確承認。很顯然，企業的知名并不等于商標的馳名。誠然，很多世界知名企業都擁有馳名商標，但知名企業與馳名商標這二者之間畢竟不可以劃一個必然的等號，這本是法律常識，但是對于許多發展中國家特別是即將加入WTO的我國來說，對世界知名企業的迷信久矣，對國外工商界的投資渴望甚矣，這種心態往往導致對其商標馳名的不加理性的自然認同，而世界知名企業往往也利用發展中國家的這種盲從心態，有意甚至刻意擴大對其商標權的保護范圍，并常常以馳名商標的姿態自居，以博取相當程度的法律保護，進而排斥其他市場主體合法權利的行使，以攫取不正當、不平等的獨占利益。國家工商行政管理局商標局將本屬普通商標的“克里斯汀迪奧”上升到馳名商標的高度予以認定和保護，顯然與這種心態上的偏差有一定相關。此外，國家工商行政管理局商標局還認定，法國公司常在廣告宣傳中常將“克里斯汀迪奧”注冊商標簡稱為“迪奧”，并已獲得了廣大消費者的認可，此處裁定更是令人不可思議。對于普通商標來說，其管理依據是《中華人民共和國商標法》及配套法規、規章的有關規定。《中華人民共和國商標法》第37條規定，注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的范圍為限。國家工商行政管理局于1999年12月29日的《關于商標行政執法中若干問題的意見》第6條明確規定，商標近似的判斷應以核準注冊的商標為準，而不以商標注冊人實際使用的商標為準。據此，對于法國公司在廣告中擴大核準使用的商標外延的行為，不應受到法律的保護，國家工商行政管理局商標局不應因為法國公司的擴大使用注冊商標外延的行為，對其注冊商標的保護也超越法律所允許的核準范圍。與此同時，商標局的這一認定也與《中華人民共和國商標法》第30條的規定相抵觸。該條規定，使用注冊商標，自行改變注冊商標的文字、圖形或者其組合的，由商標局責成限期改正或者撤銷其注冊商標。因此，如果法國公司的上述行為得到商標局的承認和保護，無疑是對其擅自擴大注冊商標的使用外延的默許，也是對法國公司變相的自行改變其注冊商標文字行為的默許，這一作法顯然與現行法律相悖。由于法國公司的注冊商標“克里斯汀迪奧”至今仍不是國家工商局商標局認定的馳名商標，當然也不應得到與其身份不相符合的馳名商標才能享有的保護程度的大幅提高。然而，由于認識及制度規定中的某些誤區，恰恰成就了法國公司這一明顯屬于馳名商標保護效應的搭便車行為。

四、結語：法律防范馳名商標保護效應搭便車行為的出現，說明了對于商標權的認識及制度安排方面還存在一定的模糊之處。筆者認為，在我國積極加入WTO-TRIPS的進程中，不僅應當高度重視對外國企業知識產權的保護，同時也要防止在知識產權保護中存在的反歧視現象，即無視外國企業依其知識產權的強勢來排斥民族企業對知識產權權利的正當行使。為了杜絕馳名商標保護效應搭便車之類鉆法律空子的行為，某種程度的法律防范無論是內凝成一種意識，還是外化為相應的措施，都已是當務之急。

基于此，筆者提出如下建議：

1、全面理解WTO中的國民待遇原則對于發展中國家來說，WTO中的國民待遇原則不僅是指給予外國投資者各方面以平等的法律地位及待遇，還應當包括給予本國投資者與外國投資者平等的法律地位及待遇，特別是在當外國投資者的法律地位及待遇得到提高和擴大后，對本國投資者也應予以及時的平衡。這既是國民待遇的體現，也是衡量一國投資環境是否真正公平的指標。發展中國家出于吸引外資的需要，往往對外國投資者包括商標權在內的各項權利重視有加，而對本國投資者的各項權利存在著不同程度的忽視，認識上的偏差也反映在制度的層面上，對外國投資者的權利予以格外的保護力度，這實際上是對本國投資者在某種程度的反歧視，此舉恰恰違背了WTO的國民待遇原則，并給外國投資者以一定的可趁之機，加劇了競爭的不正當與不平等性。

2、強化馳名商標的認定及管理馳名商標必須經過主管機關的依程序認定后方可成立，這似乎已是不爭的事實，但目前存在兩個問題，一是關于馳名商標認定管理的相關規定很少，目前僅有《馳名商標認定與管理暫行規定》，而且僅是國家工商行政管理局頒布，效力并不高，說服力不強，這一點將可望在《中華人民共和國商標法》修訂后得以改變；二是認定馳名商標的主體不統一，由于缺少主體間的認定協調，很有可能在實踐中產生一定的沖突。按照《馳名商標認定與管理暫行規定》，國家工商行政管理局是馳名商標的唯一認定機關，而根據最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，人民法院依當事人申請，亦可認定馳名商標。雖然國際均承認馳名商標的司法認定，但對于我國而言，尚需在馳名商標的行政認定與司法認定間尋求某種必要的協調與平衡，防止可能存在的認定及保護上的沖突。3、商標權保護各適其位所謂商標權保護各適其位，是指根據商標權的不同類型，在依法認定的基礎上，施以適格的法律保護，既不欠缺，也不越位，既不縮小，也不擴大，始終保持權利義務的法律均衡。這實際上是一個執法尺度的問題，鑒于商標執法的高度專業性，建議依國際慣例，國家工商行政管理總局商標局組建相應的專家咨詢委員會，重大商標案件的執法事宜或者裁決、決定等，均應經過專家咨詢委員會周密詳實的法律論證，從而將執法活動納入到嚴密的法律框架內，減少執法失誤，提高執法水平，改善執法環境，樹立WTO成員國的良好形象。

參考書目：

1、鄭成思：《知識產權論》，法律出版社，1998年版。

2、鄭成思：《世界貿易組織與貿易有關的知識產權》，中國人民大學出版社，1996年版。

3、楊軍、申淑琴：《論馳名商標認定權的歸屬問題》，《知識產權》，1999年第4期。

4、中華人民共和國最高人民法院知識產權審判庭編：《知識產權審判指導與參考》（第1卷），法律出版社，2000年版。

5、最高人民法院民事審判第三庭編：《最高人民法院知識產權判例評解》，知識產權出版社，2001年版。