受賄罪適用
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內容提要:新刑法中受賄罪的“利用職務上的便利”，應理解為利用本人的職權便利，可以是將來的職權便利，但不包括所謂“過去的職權便利”。刑法第163條第3款規定的索賄構成受賄罪，應當以第385條的規定為標準。“為他人謀取利益”，從利益的實現方面來看，包括意圖或承諾為他人謀取利益，正在為他人謀取、尚未謀取到利益，以及已為他人謀取到利益。間接受賄的成立，必須以行為與第三人職務之間存在制約關系為前提，為請托人所謀取的“不正當利益”，包括非法利益和不確定的合法利益。
一、如何理解“利用職務上的便利”
“利用職務上的便利”是受賄罪的客觀構成要件之一。如何理解這一要件，是準確認定受賄罪的一個重要問題。從目前刑法理論和實踐來看，對于受賄罪中“利用職務上的便利”的理解，主要爭議在于兩點：一是“利用職務上的便利”是否僅限于利用本人職務上的便利(亦即利用“第三者”的職務便利是否可以視為“利用職務上的便利”)；二是“利用職務上的便利”是否包括利用將來或者過去的職務便利。
“利用職務上的便利”是否僅限于利用本人職務上的便利，其爭議主要緣于最高人民法院、最高人民檢察院1989年11月6日《關于執行<關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定>若干問題的解答》(以下簡稱“兩高”《解答》)的規定。該《解答》第3條第(2)項明確規定：“受賄罪中‘利用職務上的便利’，是指利用職權或者與職務有關的便利條件。‘職權’是指本人職務范圍內的權力。‘與職務有關’，是指雖然不是直接利用職權，但是利用了本人的職權或地位形成的便利條件。”“國家工作人員不是直接利用本人職權，而是利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的，應以受賄論處。”新刑法施行后，上述關于受賄罪中“利用職務上的便利”的解釋，是否仍然應當參照執行?或者說，該解釋是否符合新刑法規定的本意?存在兩種截然相反的觀點：一種觀點是持肯定態度的，認為刑法第385條(一般受賄罪)中的“利用職務上的便利”，仍然應當按照“兩高”1989年《解答》的規定來理解，即“利用職務上的便利”包括“直接利用本人職務上的便利”和“利用與職務有關的便利條件”(間接利用本人職務上的便利)兩種情況。持這種觀點的學者同時指出，刑法第388條規定的以受賄罪論處的“間接受賄”，指的是利用與本人職務無關的便利條件，即利用親屬關系、友情關系和工作關系，因此，如果利用與本人職務有關的便利條件通過第三者的職務便利為請托人謀利而受賄的，應解釋為屬于刑法第385條規定的范圍；如果純粹利用與本人職務無關的、第三者的職務上行為，則應理解為刑法第388條規定的“間接受賄”(或斡旋受賄)。(注：參見陳興良：《受賄罪研究》，載陳興良主編：《刑事法判解》(第3卷)，法律出版社2001年版，第10-14頁。)另一種觀點認為，在刑法修訂后，刑法第385條中的“利用職務上的便利”，是專指利用本人職務范圍內的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某種公務的職權所形成的便利條件。(注：參見孫謙主編：《國家工作人員職務犯罪研究》，法律出版社1998年版，第91頁。)筆者贊同后一種觀點。理由是：(1)“利用職務上的便利”，按照嚴格解釋刑法用語的要求，只能解釋為行為人本人職務范圍內的權力便利，才具有科學性。將利用他人的職務上的便利行為解釋為“利用職務上的便利”，實際上是一種類推解釋結果，顯然超出了人們的正常理解與“可預測范圍”，而沒有說明“他人的職務”與本人的職務是否有關。(2)1989年“兩高”《解答》將受賄罪中“利用職務上的便利”解釋為包括“利用職權”和“利用與職務有關的便利條件”在內，即把“利用本人職權或地位形成的便利條件”視為“利用職務上的便利”的應有之義，是在我國刑法未有間接受賄行為之規定而司法實踐又迫切需要懲治這種受賄犯罪的情況下作出的，實為權宜之計。也正是因為“利用職務上的便利”包涵“利用本人職權或地位形成的便利條件”十分牽強，故新刑法在第385條規定了“利用職務上的便利”而構成的(直接)受賄罪之外，又在第388條另外規定了“利用本人職權和地位形成的便利條件”而構成的(間接)受賄罪。因此，在新刑法施行后，對于受賄罪客觀要件的理解，不應再將“利用職務上的便利”包括“利用本人職權或地位形成的便利條件”在內了，只不過這兩者是并列的“利用便利”形式而已。(3)如果仍將新刑法第385條中的“利用職務上的便利”按照“兩高”《解答》的規定來理解，則此種理解勢必與刑法第388條的規定在邏輯上產生矛盾。至于有學者認為刑法第388條規定的(間接)受賄罪，其行為人利用他人職權之便利與本人職務無關，顯然是值得商榷的。對此下文將論及。
需要注意的是，最高人民檢察院在1999年9月16日公布施行的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》(以下簡稱《立案標準》)中，采納了第二種觀點，明確規定：“‘利用職務上的便利’，是指利用本人職務范圍內的權力，即自己主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。”這是值得肯定的。這一規定正確地區分了利用職務上的便利與工作上的便利及間接受賄的界限。從實際情況看，受賄罪中的“利用職務上的便利”所包含的權力及其所形成的便利條件，體現為行為人本人職務所產生的一定制約關系。這種制約關系一部分表現在單位內部或某一系統內上下級之間、各職能部門之間的制約關系(抽象職務權限的制約關系)，一部分表現在擔負某種職務的國家工作人員，在處理公共事務時，直接與有關的單位或當事人之間的制約關系(具體擔當事務的制約關系)。就前者而言，只要認定行為人有一定職權、便利條件屬于該職權范圍即可；就后者而言，須認定行為人擔當的具體事務是否與其職務相符，如果具體事務并非在其職權范圍內，則談不上“利用職務上的便利”。從職務的制約作用來看，制約關系具體表現為三個方面：(1)它可以使有關單位或個人獲得某種正當或不正當利益；(2)它可以使有關單位或個人得不到某種正當和不正當利益；(3)它可以使有關單位或個人喪失已經獲得或擁有的某種利益。正因為國家工作人員的職務具有這些制約作用，才能夠利用其職務非法向他人索取或者收受財物為他人謀取利益。利用職務上的便利，還可分為積極利用和消極利用兩種形式，具體包括四種情況：(1)通過積極實施或者承諾實施自己正當的職務行為，即以本人職務上有權作或應作的事務，為他人謀取利益，以此為交換條件，向他人索取或非法收受賄賂。(2)通過積極實施或者承諾實施在其職務范圍內能夠實施，卻不應該實施的行為，為他人謀取利益，以此為交換條件，向他人索取或非法收受賄賂。(3)通過消極的不實施自己的職務行為，亦即不履行自己的職責，為他人謀取利益，而向他人索取或非法收受賄賂。例如，海關工作人員明知他人有走私行為，本應對其檢查，但因收受該人賄賂而不去檢查。(4)國家工作人員不通過自己的積極的或消極的職務行為，而是以自己的職務所必然產生的特定事實，直接為他人謀取利益。例如，某外貿機關主管外貿業務的負責人，擅自將因其職務而掌握的我國對某種商品進出口的重要情報泄露給外商，從中向外商索取巨額賄賂。
“利用職務上的便利”是否包括利用將來的職務便利?回答是肯定的。所謂利用將來的職務便利，是指行為人利用現在尚未擔任但即將擔任的職務上的便利。比如，擔任某區工商局局長的行為人某甲即將到該區稅務局擔任局長，某私有公司為了獲得非法減免稅款，將數萬元人民幣作為某甲擔任稅務局局長后為該公司少征稅款的條件，某甲收受了這些錢財。可見，在利用將來職務上的便利的情況下，行為人用以權錢交易的“權”，在行為人索取或收受賄賂時還是一種“期權”而不是現實的職權，與一般情況下的受賄在形式上有不同的特征——索賄或收受財物時的職務狀況與謀利時的職務狀況存在差異(有的是從此種職務變更為彼種職務，有的是從無職到有職、從非國家工作人員到國家工作人員)。但是，在這種情況下，請托人(送賄賂者)畢竟已經將賄賂送出，受賄人也已經將賄賂索取或收受，而且答應將來擔任某職務時為請托人謀利，請托人與受賄人之間已經存在“權錢交易”的不法行為，而不是什么單純的權錢交易“約定”了。雖然索取或收受賄賂時行為人尚不具有為請托人謀利所需的“職務”(有的行為人在索取或收受賄賂時可能還不是國家工作人員)，但行為人索取或收受賄賂的行為與為他人謀利的行為是密切相聯、作為一個整體的。行為人之所以在任職之前索取或收受賄賂，就是因為他與請托人約定了任職后為其謀利。因此，從實質上講，利用將來的職務便利與利用現在的職務上的便利沒有任何區別。
“利用職務上的便利”是否包括利用過去的職務便利?筆者持否定態度。所謂利用過去職務上的便利，最典型的是已離、退休國家工作人員利用過去職務上的便利。對于離、退休國家工作人員可否構成受賄罪，我國刑法一直沒有作出過規定。1989年9月8日監察部《關于國家行政機關工作人員貪污、賄賂行政處分暫行規定實施細則》第3條規定，利用本人現任或曾任職務地位形成的便利條件收受財物的，也是受賄行為。1989年“兩高”《解答》第3條第(3)項明確規定：“已離、退休的國家工作人員，利用本人原有職權或地位形成的便利條件，通過在職的國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的，以受賄論處。”在刑法修訂后，上述行政解釋和司法解釋是否仍可參照執行?理論和司法實踐中均有持肯定意見者。(注：參見劉家琛主編：《新刑法常用罪的認定與處理》，人民法院出版社1998年版，第1546頁。)筆者認為，上述行政解釋和司法解釋將已離、退休國家工作人員納入受賄罪主體，是不科學的。因為受賄罪是一種典型的貪利型瀆職犯罪，國家工作人員既然已離、退休，也就不再是國家工作人員，不過是曾任國家工作人員而已；既然已經不是國家工作人員，也就談不上利用職務上的便利索取他人財物或非法收受他人財物為他人謀取利益，亦即無職可瀆了。如果說已離、退休的國家工作人員可以利用所謂過去的職務上的便利、可以構成受賄罪，無異于否定受賄罪以“利用職務上的便利”為構成要件。所以，在修訂刑法施行后，上述行政解釋和司法解釋不可再參照適用。需要指出，如果國家工作人員在職期間為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離、退休后收受財物的，屬于事后受賄，只要達到犯罪標準，應以受賄罪定罪處罰。對此，最高人民法院2000年6月30日《關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》已明確作出規定。另外，對于已離、退休人員被重新聘用，并在依法從事公務中而為的受賄行為，如在國有公司中從事公務而為的受賄行為，也應按受賄罪論處。這兩種情況并沒有肯定已離、退休國家工作人員可以成為受賄罪的主體，也沒有肯定利用過去職務上的便利可以成立受賄罪，只是因為行為人實施瀆職行為時具有國家工作人員身份。
二、如何理解和認定“為他人謀取利益”
“為他人謀取利益”在受賄罪中的構成地位、性質和認定標準，向來是受賄罪適用中的爭論焦點。關于“為他人謀取利益”是否為索賄成立受賄罪的必備要件，1985年“兩高”的有關司法解釋作了肯定回答。1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》對受賄罪的罪狀細化，將“索取他人財物的”與“非法收受他人財物為他人謀取利益的”作并列表述，意在強調索賄成立受賄罪不必以“為他人謀取利益”為要件。1989年“兩高”《解答》對此作了確認。新刑法受賄罪的罪狀予以沿用，因而現在對于“為他人謀取利益”僅是非法收受他人財物構成受賄罪的必備要件，而非索賄成立受賄罪的要件，理論和司法實踐都已達成共識。最高人民檢察院《立案標準》也明確規定，索取財物的，不論是否“為他人謀取利益”，均可構成受賄罪；非法收受他人財物的，必須同時具備“為他人謀取利益”的條件，才能構成受賄罪。不過，需要注意，刑法第388條關于間接受賄構成受賄罪的規定，表述為“為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的”，顯然，這里的“為請托人謀取不正當利益”，同時修飾“索取請托人財物”和“收受請托人財物”兩種情況。因此，就利用本人職權或者地位形成的便利條件構成受賄罪而言，無論是索賄還是收受賄賂，都必須以為他人謀取利益(不正當利益)為要件。
另外，值得研究的是，刑法第163條對公司、企業人員受賄罪罪狀的表述，與刑法第385條對受賄罪罪狀的表述存在很大差異：根據前者，索賄行為構成受賄罪應當以“為他人謀取利益”為要件，而且必須數額較大，但后者對于索賄行為構成犯罪并沒有“為他人謀取利益”要件的限制。而根據刑法第163條第3款的規定，國有公司、企業中從事公務的人員和國有公司、企業委派到非國有公司、企業中從事公務的人員，有前兩款行為的，構成刑法第385條的受賄罪。那么，這些人員索賄構成受賄罪，應當以第163條第1款的規定還是以第385條的規定為標準呢?筆者認為，立法者之所以在公司、企業人員受賄罪的罪狀中也要求索賄與收受賄賂一樣以“為他人謀取利益”為犯罪要件，而有別于(公務)受賄罪中對索賄和收受賄賂成立犯罪要件的區別規定，是考慮到公司、企業人員受賄罪在本質上畢竟不同于(公務)受賄罪，對于前者構成要件作更嚴格的限制，無可非議。因此，刑法第163條第1款中索賄以“為他人謀取利益”為要件的規定，應理解為僅適用于公司、企業人員受賄罪；該條第3款所指的各種“以國家工作人員論”的人員索賄構成受賄罪的，應適用刑法第385條的規定，即不以“為他人謀取利益”為要件。這也是刑法體系解釋的結果。
“為他人謀取利益”是收受財物構成受賄罪的主觀要件還是客觀要件?刑法理論上有不同看法。有的認為，為他人謀取利益屬于受賄罪的客觀要件，因為受賄罪在客觀方面即表現為“行為人利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物為他人謀取利益的行為”。所謂為他人謀取利益，是指受賄人為行賄人謀取某種非法的利益或合法的利益，這是行賄人與受賄人之間的一個交換條件。(注：參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第692頁。)有的則認為，為他人謀取利益屬于受賄罪的主觀要件，因為為他人謀取利益只是行賄人與受賄人之間財物與權力相互交換達成的默契。就行賄人而言，是對受賄人的要求；就受賄人而言，是對行賄人的一種許諾或答應。因此，為他人謀取利益只是受賄人的一種心理態度。筆者贊成客觀要件的觀點，認為“為他人謀取利益”是收受財物構成受賄罪的客觀要件。因為從刑法的規定來看，為他人謀取利益就是被視為一種客觀行為加以規定的。最高人民檢察院《立案標準》對此也是這樣解釋的，而且這種解釋便于實際操作。主張“為他人謀取利益”是主觀要件的學者擔憂：如果將“為他人謀取利益”作為受賄罪的客觀要件，則對于行為人非法收受財物已達到定罪數額標準只是由于某種原因而實際上沒有實現為請托人謀取利益的，是按受賄罪既遂處理還是按未遂處理呢?顯然，從區分犯罪既遂與未遂的標準—犯罪構成要件齊備說的角度來說，既然“為他人謀取利益”是客觀要件，那么缺乏這一要件就無法成立受賄罪的既遂。筆者認為，“為他人謀取利益”作為受賄罪的客觀要件來理解比較確切，問題的關鍵在于如何正確理解“為他人謀取利益”的含義或認定標準。“為他人謀取利益”，從利益的實現方面來看，包括意圖或承諾為他人謀取利益，正在為他人謀取、尚未謀取到利益，以及已為他人謀取到利益。同時，謀取到利益包括謀取到全部利益和謀取到了部分利益。所以，在以“為他人謀取利益”為要件的受賄罪中，只要行為人有為他人謀取利益的承諾就足夠，即使其最終未為請托人謀取到利益，也足以構成受賄罪的既遂。在司法實踐中，有的行為人收受他人財物，承諾了為他人謀取利益，但事實上該種利益在客觀上不具有實現的可能性。對此能否認定為受賄罪?筆者認為是可以的。因為利益能否實現不是受賄罪中歸責的關鍵因素，只要行為人主觀上具有受賄的故意，客觀上具有利用職務上便利為他人謀利的行為，即使謀取利益“不能”，認定受賄罪也符合刑法的規定。
三、如何認定間接受賄
刑法第388條規定的受賄罪，理論上一般稱為間接受賄或斡旋受賄。該條的理解與適用，主要應把握以下幾點：
1.利用本人職權或者地位形成的便利條件。這是國家工作人員間接受賄構成受賄罪的必備條件。這種情況是指，行為人雖然沒有利用本人職務范圍的權力，但是因為其本人職權對其他國家工作人員的職務能產生一定的制約作用，其利用這種制約作用而通過第三人即其他國家工作人員的職務行為為請托人謀取利益，而本人向請托人索取賄賂或者收受請托人賄賂。認定“利用本人職權或地位形成的便利條件”，應當注意，如果行為人是單純利用自己與其他國家工作人員的親友關系為請托人謀利，則不應以受賄罪論處，而只有以自己職權、地位為基礎的利用他人職務行為才能成立間接受賄罪。司法實務中，行為人因自己的職權、地位對被其利用的其他國家工作人員產生的制約關系，主要表現為兩類：縱向的制約和橫向的制約關系。所謂縱向的制約關系，是指上級領導人員對其下級的國家工作人員在職務上的制約關系。在間接受賄案件中，一般都表現為行為人憑借其本人在職務上對下屬單位和人員的領導、監督、管理的地位，利用下屬單位及人員的職務上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者收受賄賂。例如，某縣教育局長，受他人之托為請托人的子女安排進某一重點中學學習，該學生并不符合轉學條件，行為人卻憑借其局長的地位，寫條子給中學校長，事成后行為人向請托人索取了賄賂，即屬于間接受賄行為。因為局長并不具體管理有關轉學事務，所利用的是中學校長的職權。所謂橫向的制約關系，是指在不同的部門、單位之間，這一國家工作人員與那一國家工作人員存在著職務上的制約關系，一方可以憑借自己的職權或地位，左右或者影響另一方，使其利用職權為他人辦事。國家、社會是個復雜的機體，國家各機關、部門，要在國家的建設中發揮各自的作用，必須通過法律、法規和各種規章賦予它們各自的職能，規定各種規章制度。有規章制度，就必然存在各機關、部門之間的制約，只有這樣，社會才能在有條不紊的狀態中發展。但是，有些國家工作人員，卻利用本人的職務與其他國家工作人員的制約關系，通過其他國家工作人員的職務行為為請托人謀取利益，達到本人受賄的目的。這種情況，發生在工商、稅務、金融、物資、房管、水電、公安、紀檢、勞動人事等部門較多。而且部門權力對其他單位的個人有著強烈的制約作用，為某些國家工作人員以權謀私提供了便利條件。例如，某市供電局處長，利用其主管供電業務的權力影響，受請托人之托，通過本市在其供電網內的某一國有公司經理，將請托人安排在該公司工作，從而從中收受請托人賄賂。這種情況即為利用其職權形成的具有制約關系的便利條件為請托人謀利。司法實踐中應注意，對于純粹利用血緣關系、親友關系為請托人謀利而從中收受財物的，不能以間接受賄論。
2.為請托人謀取不正當利益。這也是間接受賄成立的必備要件。根據刑法第388條的規定，如果行為人通過第三者的職務行為為請托人謀取正當利益，則不構成犯罪。因此，判斷謀取的利益是否正當，往往成為行為人是否構成犯罪的重要依據。為了便于司法實踐中正確區分行為人所謀取的利益是否正當的問題，最高人民檢察院《立案標準》在附則中規定：“本規定中有關賄賂罪立案中的‘不正當利益’，是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件”。這一規定為判斷利益正當與否提供了基本標準，但并不是這一規定出臺后司法實踐中就不存在疑惑。筆者認為，據此規定，不正當利益首先包括非法利益是沒有問題的。但是，所謂“違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件”的利益，是否是指一切通過非法手段取得或違反社會主義道德而取得的利益?在筆者看來，“違反社會主義道德”不是法律標準，實踐中也不好把握，因此這種說法不能成立。通過非法手段取得的合法利益，也不能一概視為不正當利益，因為行賄和收受財物本身就是非法的，如果承認通過非法手段取得的合法利益都是不正當利益，那么就意味著刑法規定的間接受賄和行賄罪以“謀取不正當利益”為限制要件沒有意義。所以，對“不正當利益”最好的理解，就是包括非法利益和不確定的合法利益。不確定的合法利益，是指當事人謀取的利益雖然符合法律、法規、國家政策和國務院各部門規章的規定，但是在能否取得、取得多少等方面處于不確定的狀態，國家工作人員間接受賄，通過其他國家工作人員的職務行為為請托人謀取這種利益的，便屬于謀取不正當利益。
