危險責(zé)任正當(dāng)性研究
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編者按：本論文主要從危險責(zé)任的界定；危險歸責(zé)的正當(dāng)性之一——填補不當(dāng)損害；危險歸責(zé)的正當(dāng)性之二——規(guī)制不當(dāng)行為等進行講述，包括了危險責(zé)任是指社會所容許的，但其本身又具有損害危險性的活動、損害、不當(dāng)損害及其來源、危險責(zé)任制度對不當(dāng)損害的填補、危險行為及其特征、危險責(zé)任對危險行為的規(guī)制等，具體資料請見：
論文摘要：危險責(zé)任因其適用范圍與過錯責(zé)任不同，而采取了截然不同的歸責(zé)原則。在危險責(zé)任中，加害人承擔(dān)責(zé)任不是因為他有過錯而是因為他制造危險。危險歸責(zé)的正當(dāng)性來源于其對侵權(quán)行為損害分擔(dān)機制的兩大要求的合理實現(xiàn)。
論文關(guān)鍵詞：侵權(quán)行為；危險責(zé)任；矯正正義；成本內(nèi)化
過錯責(zé)任與所有權(quán)神圣和契約自由一起被奉為近代私法的三大支柱。晚近，隨著人類活動的不斷擴張，經(jīng)典的過錯責(zé)任一直面對著挑戰(zhàn)和超越。危險責(zé)任完全不問行為人的過錯，完全依據(jù)行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系來確定賠償責(zé)任的負(fù)擔(dān)，看似又回到了人類早期的結(jié)果責(zé)任，讓人魅惑不解。其立法的根據(jù)是什么，其正當(dāng)性何在，這是本文將要探討并論證的問題。
一、危險責(zé)任的界定
危險責(zé)任是指社會所容許的，但其本身又具有損害危險性的活動，因為該活動及于第三人，所以對活動者課以賠償?shù)呢?zé)任。
關(guān)于該種責(zé)任的名稱，本文采取“危險責(zé)任”的提法，而并非學(xué)界其他所謂的“無過失責(zé)任”、“嚴(yán)格責(zé)任”甚至“結(jié)果責(zé)任”?！敖Y(jié)果責(zé)任”是人類早期復(fù)仇制度中“以眼還眼，以牙還牙”的歸責(zé)原則，用“結(jié)果責(zé)任”的提法勢必會引起混淆，并讓人對侵權(quán)法的發(fā)展產(chǎn)生誤解?！盁o過失責(zé)任”，其本身是一個否定指稱，本身不適合作為一個概念或定義。而“嚴(yán)格責(zé)任”則是英美侵權(quán)法的提法，意味著只有法律明確規(guī)定不以過錯為要件的情況下才承擔(dān)賠償責(zé)任的情況，其沒有明確揭示作為歸責(zé)原則的理由。
而“危險責(zé)任”的提法體現(xiàn)了該責(zé)任的本質(zhì)，體現(xiàn)了承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)在原因，即其承擔(dān)責(zé)任是因為其制造了危險，該種危險具有不對等性，其必須對這種危險造成的損失承擔(dān)責(zé)任。
二、危險歸責(zé)的正當(dāng)性之一——填補不當(dāng)損害
從補償理論和恢復(fù)理論出發(fā)，人們造成他人的損害，必須賠償損害，而不管他是出于故意或過失。如果這個立論能夠成立，則嚴(yán)格責(zé)任是合理的，而過失責(zé)任是不合理的。嚴(yán)格責(zé)任的合理性，從侵犯權(quán)利的角度解釋是較為合理的路徑。
(一)損害、不當(dāng)損害及其來源
損害，簡單的說就是一種不利益，首先是一種利益的變動，其次是一種利益的負(fù)方向變動。損害具有主體性，利益的變動是相對于特定主體而言的。不當(dāng)損害，如霍姆斯所言“由于受害人自己的行為導(dǎo)致的損害由受害人自己負(fù)責(zé)，這是無可厚非的真理。任何人要承擔(dān)非由自己行為引起的損害都是不公平的。在選擇不自由的條件下，即使某些損害是由當(dāng)事人自己造成的，也被視為是不合理的承擔(dān)。在危險責(zé)任的情形下，受害人的損害是由具有社會有用性的危險活動所造成的，這種損害應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是不當(dāng)?shù)摹?/p>
在過錯責(zé)任的情形下，損害的來源就是行為人的不當(dāng)行為。侵權(quán)行為法的功能——“不當(dāng)損害必須被填補”，“不當(dāng)行為必須被譴責(zé)”是同時實現(xiàn)的。不當(dāng)損害的填補是由對不當(dāng)行為的譴責(zé)，即加害人支付代價來實現(xiàn)的。而在危險責(zé)任情形下，損害來源已經(jīng)脫出于當(dāng)事人雙方之外。危險行為是社會允許的、具有社會有用性和價值正當(dāng)性的行為。而這種行為又具有非自然的異常的危險，利益的產(chǎn)生過程伴隨著事故風(fēng)險，有危險就有損害，損害是獲取利益的必要成本。從危險活動中獲益的不僅僅是危險活動的實施者，而是包括受害人在內(nèi)的整個社會。
這種損害來自于人類社會存續(xù)，追求利益最大化的需要，而其引起的后果由受害人一人承擔(dān)的話，這種損害就是不當(dāng)損害。良好的法律政策應(yīng)讓損失保留于其發(fā)生之處。
危險責(zé)任產(chǎn)生的損害不是“不法”的結(jié)果，而是“不幸”的結(jié)果。危險責(zé)任事故理論應(yīng)當(dāng)以不幸事故的解決為目標(biāo)，性質(zhì)上屬于不當(dāng)損害的合理分配故有學(xué)者稱之為“損害分配法”。
(二)危險責(zé)任制度對不當(dāng)損害的填補
危險責(zé)任制度構(gòu)建不應(yīng)重視加害人之行為在道德上應(yīng)否非難，其所重視的應(yīng)是，加害人是否具有較佳之能力，分散損害。所以，損害的分配如同對福利的分配一樣，應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定正義標(biāo)準(zhǔn)?！俺C正正義”與“分配正義”是互相對立的法律理念，出自亞里士多德，已經(jīng)并立結(jié)合成為嚴(yán)密的法律理念體系¨。亞里士多德認(rèn)為，正義可以分為普遍的正義和個別的正義兩類。其中，個別的正義又可分為“分配正義”和“矯正正義”兩種，所謂“分配正義”，就是求得比例的相稱，即根據(jù)每個人的功績、價值來分配財富、官職、榮譽等，它是以承認(rèn)人天生的體力和智力的不平等性為前提的。所謂“矯正正義”，反映的是人們之間的絕對平等關(guān)系，它以人的等價性為依據(jù)，對任何人都一樣看待，這類正義即適用于雙方權(quán)利、義務(wù)的自愿的平等交換關(guān)系，也適用于損害與賠償?shù)钠降?、罪過與懲罰的平等。
依傳統(tǒng)過錯責(zé)任觀念，侵權(quán)行為之損害賠償，是“矯正正義”理念的實際運用。旨在通過對受害人的賠償，矯正被打破的社會關(guān)系，使之恢復(fù)到侵害發(fā)生以前的狀態(tài)。而危險責(zé)任理論，應(yīng)當(dāng)以不幸事故的解決作為目標(biāo)，在性質(zhì)上屬于損害合理分配問題“分配正義”之謂“分配”乃指稱在社會成員中合理分配“損害”。危險事故被視為現(xiàn)代生活中必須面臨的“事件”。人們必須在事前對將要發(fā)生的“損害”進行分配，每個社會成員根據(jù)自己的能力分得其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害。此處，“矯正正義”已經(jīng)被“分配正義”所代替。
在危險責(zé)任中，損害由受害人之處轉(zhuǎn)移到危險活動實施人之處，被認(rèn)為是符合“分配正義”的，其原因基于以下幾點：1．加害人與受害人的實質(zhì)不平等?！叭嗽谶@些民法上的資格中，被看作平等的主體對待，兩者之間的經(jīng)濟實力、社會勢力、情報收集能力的差異卻完全沒有當(dāng)成問題”。2．加害人是在為自己利益進行危險活動中給他人造成的損害，誰獲得利益就應(yīng)該由誰負(fù)擔(dān)由此造成的損失，這是羅馬法上的一個基本精神。3．加害人可以通過責(zé)任保險機制，向社會分擔(dān)風(fēng)險。危險工業(yè)活動本身是一種創(chuàng)造過程，它以獲得利益為依歸，而獲得利益的過程自身隱含著侵害風(fēng)險的存在，換句話說，利益的產(chǎn)生過程伴隨著事故風(fēng)險，那么，事故的代價和利益的產(chǎn)生之間存在著一種投入與產(chǎn)出的對應(yīng)，作為一種成本，事故應(yīng)該與生產(chǎn)過程中的其他風(fēng)險一樣，納入成本。生產(chǎn)過程與事故風(fēng)險之間存在著的是一種內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，如果要獲得利益，就必須從事生產(chǎn)活動，要從事生產(chǎn)活動，必然冒事故風(fēng)險，這樣就把利益與事故風(fēng)險捆在一起了。而社會發(fā)展是以生產(chǎn)活動的基本方式來維系的，沒有生產(chǎn)活動，人類的進步就無從可言。這樣，便形成了這樣一種關(guān)系鏈：社會進步生產(chǎn)活動事故賠償?，F(xiàn)代社會存在、發(fā)展、繁榮過程中，無法避免出現(xiàn)危險活動，這樣必然使社會大眾處于各種危險之下。沒有合理的分配方法救濟受害人，就無法維持社會之穩(wěn)定及交易之安全。立法者必須在危險活動和人類安全中做出一個選擇。危險責(zé)任是一種紐帶，合乎邏輯地把事故作為一種風(fēng)險來看待，并把事故視為一種工業(yè)成本，進而在事故風(fēng)險的承擔(dān)上采取“形成風(fēng)險者應(yīng)負(fù)危險責(zé)任”的責(zé)任格局。
三、危險歸責(zé)的正當(dāng)性之二——規(guī)制不當(dāng)行為
侵權(quán)行為法是一套損失分擔(dān)機制，它依據(jù)不同的歸責(zé)原則在加害人與受害人之間分配損失。而損失的負(fù)擔(dān)會對追求利益最大化的民事主體產(chǎn)生激勵作用，任何一個理性人總能通過對自身行為后果的預(yù)期來指導(dǎo)自己的行為。無論侵權(quán)法采取哪種歸責(zé)原則，只要存在損失的分擔(dān)就會出現(xiàn)這種激勵和引導(dǎo)。
傳統(tǒng)的過錯責(zé)任把這種侵權(quán)行為法的外部機能稱之為“意思自由”或“自由意志”。如果每個人對其在任何情況下所致的任何損害都負(fù)責(zé)的話，那么必然會使人的行為自由受到限制，從而妨礙自由競爭和商品經(jīng)濟的發(fā)展。于是，為了個人自由免受束縛，為了經(jīng)濟的自由發(fā)展，過錯責(zé)任的外部機能通過意思自由而取得了其正當(dāng)性。那么排除當(dāng)事人自由意思的危險責(zé)任，其正當(dāng)性何在?這種正當(dāng)性的不同決定于侵權(quán)行為法所調(diào)整的對象行為的性質(zhì)差異。以下文章將界定危險行為并對分析應(yīng)對進行規(guī)制。
(一)危險行為及其特征
危險責(zé)任是為“社會所容許的，但其本身又具有損害危險性的活動，因為該活動及于第三人，所以對活動者課以的賠償責(zé)任”，其中危險活動被定義為“社會所容許的，但其本身又具有損害危險性的活動”。“危險性”是指行為人制造的一種狀態(tài)，是一種以至于一旦發(fā)生不測就必然導(dǎo)致?lián)p害的高度可能性。
由于危險行為與過錯責(zé)任的加害行為有明顯的不同，法律才會采取與過錯歸責(zé)完全不同的歸責(zé)原則對其進行規(guī)制。危險行為與過錯責(zé)任下的加害行為相比有以下幾個特征：
1．危險責(zé)任下的行為可以視為制造危險的源行為和直接造成損害的侵害行為兩類。如在從事高度危險作業(yè)致人損害的案件中，從事高度危險作業(yè)的行為是制造危險源的行為是危險行為，最后直接致人損害的行為是侵害行為。法律要求行為人承擔(dān)責(zé)任的原因在于：行為人制造了高度危險，以至于一旦發(fā)生不測就必然導(dǎo)致?lián)p害，發(fā)生損害結(jié)果就必然要求其承擔(dān)責(zé)任。法律進行規(guī)制的并不是作為結(jié)果的直接侵害行為，而是作為原因的制造危險的行為。
2．在過錯責(zé)任的情形下，加害行為是實時的、具體的，而危險責(zé)任情形下加害行為則是整體的、抽象的。
3．制造危險的源行為通常情況下是被人們所認(rèn)可的、具有社會有用性和價值正當(dāng)性的行為，如各種機器大工業(yè)生產(chǎn)等。
因為危險行為是抽象的整體的，所以法律并不要求行為人對整體行為的每一階段都具有過錯，即使行為人對直接侵害行為沒有過錯也不影響其承擔(dān)賠償責(zé)任。因為制造危險的行為是有社會有用性和價值正當(dāng)性的，所以，危險源行為就不能像過錯責(zé)任下的加害行為一樣通過簡單的禁止或單純的允許來調(diào)整。侵權(quán)行為法對危險源行為的規(guī)制必須通過一些量化的措施來實現(xiàn)。所以，對于過錯責(zé)任來說，對危險行為的規(guī)制是其最大的盲區(qū)，而適用危險責(zé)任則能很好地解決這一問題。
(二)危險責(zé)任對危險行為的規(guī)制
此處我們引入法律的經(jīng)濟分析方法，借用福利經(jīng)濟學(xué)的理論來闡釋危險責(zé)任對危險行為規(guī)制的正當(dāng)性。
福利經(jīng)濟學(xué)是西方經(jīng)濟學(xué)家從福利觀點或最大化原則出發(fā)，對經(jīng)濟體系的運行予以社會評價的經(jīng)濟學(xué)分支學(xué)科。福利經(jīng)濟學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)是邊沁的功利主義哲學(xué)。它把“最大多數(shù)人的最大幸?！弊鳛楣髁x的最高目標(biāo)。福利經(jīng)濟學(xué)衡量是否達到福利最大化即自由的優(yōu)化配置的標(biāo)準(zhǔn)是“帕累托最優(yōu)”，即在不使任何人境況變壞的情況下，而不可能再使某些人的處境變好。要達到帕累托最優(yōu)必須滿足三個條件，即：交換的帕累托最優(yōu)，生產(chǎn)的帕累托最優(yōu)以及交換和生產(chǎn)的帕累托最優(yōu)。
“外部性”是指某些活動造成的成本或帶來的利益不完全由進行這種活動的個人或企業(yè)承擔(dān)或享有，而由其他人或社會來承擔(dān)或享有。外部性與沒有市場相聯(lián)系，即這類產(chǎn)品或服務(wù)根本不在市場上進行交易或沒有市場，這類產(chǎn)品或市場也就沒有價格。因此市場機制失去了對這類產(chǎn)品的配置作用。外部性影響帕累托最優(yōu)的實現(xiàn)。為達到帕累托最優(yōu)必須設(shè)法消除經(jīng)濟活動的外部性，尤其是必須是外部成本內(nèi)化。
危險活動的外部成本就是其高度危險而給社會他人帶來的損害。以前，人們只要盡到了最大的注意就可以避免對他人造成損害，而現(xiàn)在，科技發(fā)達所帶來的先進成果已遠遠超出了人力所能支配的范圍。即使人們盡到了最大的注意，即使按照傳統(tǒng)的過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為沒有過錯時，損害也是不可避免的。此時，如果按照傳統(tǒng)的過錯責(zé)任，危險工業(yè)企業(yè)存在的上述新的危險造成損害時，無辜的受害人如果不能證明加害人的過錯就得不到救濟。這種危險工業(yè)企業(yè)制造的傷害事故給社會造成了損害，而根據(jù)過錯責(zé)任他又不承擔(dān)損害事故的成本，這些成本就具有了“外部性”。這些成本沒有納入企業(yè)的一般管理費用而轉(zhuǎn)嫁給了受害者。也就是說如果這種危險行為不承擔(dān)其事故費用，那么實際上它們就獲得了資助，從而將會過度地生產(chǎn)。這樣接著就會導(dǎo)致資源分配的無效率以及過多的事故。無法達到資源配置達到帕累托最優(yōu)，從而影響社會福利的最大化。
為了減少損害的發(fā)生，進而實現(xiàn)社會整體福利最大化，立法者必須采取行動內(nèi)化危險活動的外部成本。這種內(nèi)化成本的方法就是采取危險責(zé)任，使危險制造者賠償所有一切因此而產(chǎn)生的損害。采取危險責(zé)任內(nèi)化危險行為的外部成本之后的優(yōu)點顯而易見：
1．市場機制能夠調(diào)節(jié)危險活動事故率，使之達到一個較低的水平，減少損害的發(fā)生。立法使危險活動的外部成本內(nèi)化，使所有的成本都歸入引起它們的活動，進而反映在該活動的或產(chǎn)品的價格上。這樣一來，事故發(fā)生率較高的活動因其價格過高而在市場上吸引力較小，相反事故發(fā)生率低的活動則因其價格較低而具有更大的吸引力，這樣繼續(xù)發(fā)展最后就會到達一個數(shù)量較少、在社會上比較有誘惑力的程度，使危險活動和產(chǎn)品帶來的收益和造成的損害達到均衡。
2．內(nèi)化成本可以激勵行為人采取預(yù)防措施減少危害的發(fā)生。對任何一種侵權(quán)行為而言，其社會總成本都由兩部分樹{成：一是預(yù)防成本，這是加害人的個人成本；二是事故成本，即事故一旦發(fā)生給受害人所造成的損害，對加害人來說，這是一種外部成本如果沒有一種責(zé)任機制迫使加害人內(nèi)化事故成本，那么，加害人承擔(dān)的成本就僅僅是預(yù)防成本，自私的加害人出于成本最小化考慮，會把預(yù)防成本降為零即不采取任何預(yù)防措施。這樣，其行為的外部成本將非常高，對整個社會而言，這是無效率的。侵權(quán)行為法責(zé)令加害人內(nèi)化事故成本，使侵權(quán)行為的社會總成本轉(zhuǎn)化為加害人的個人成本，理性的加害人就會對預(yù)防成本和事故成本進行平衡，選擇最佳預(yù)防水平，將兩者之和降至最低。這種最佳預(yù)防水平發(fā)生在預(yù)防的邊際成本等于邊際收益之時。
危險責(zé)任原則責(zé)令加害人完全內(nèi)化事故成本，其個人總成本就是侵權(quán)行為的社會總成本。而且，預(yù)防的收益即因采取預(yù)防措施而降低的事故成本也被完全內(nèi)化為加害人的個人收益。這樣，理性的加害人就有動力調(diào)節(jié)預(yù)防的邊際成本和邊際收益，使兩者相等，從而使預(yù)防成本和事故成本之和最小化，這對加害人本人和整個社會而言都是有效率的。
