司法偵查權控制

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【內容提要】偵查權的行使大都與公民的各種權益有關，如果缺乏必要的程序保障措施，偵查權就可能被濫用而侵犯公民的權利。我國以檢察監督為主的偵查權控制方式由于存在著重大的缺陷，在司法實踐中產生了不少弊端。因而需要借鑒西方各國偵查權良性運作的經驗，并對偵查權的司法控制機制是否具有內在的正當性進行系統的考察，從而對我國偵查權的司法控制機制之建構作一宏觀上的設計，以規制我國偵查權的行使，保護被追訴人的權利。

“同犯罪斗爭的成敗，在很大程度上決定于是否善于進行偵查工作”〔1〕(P.1)，因為只有通過犯罪偵查，“才能查明案情、查獲犯罪分子，對其追究刑事責任，并為人民檢察院的起訴和人民法院的審判提供充分的材料和根據”〔2〕(P.122)。由偵查的任務所決定，偵查機關必須享有拘傳、拘留、逮捕、搜查、扣押等對人或對物的強制處分權，即偵查權。但這些強制手段大都涉及公民的各種權利，如果缺乏有效的制約手段或程序保障措施，偵查權的運作就可能成為達摩克利斯之劍，隨時威脅公民的安全，尤其是刑事訴訟中的犯罪嫌疑人處于被訴追的地位，其訴訟權利和人身安危更是極易受到國家有組織的暴力行為的侵犯。正如英國上議院大法官丹寧所說，“社會保護本身不受犯罪分子危害的手段一旦被濫用，任何暴政都要甘拜下風”〔3〕(P.36)。因此，如何規制偵查權的行使，防止偵查機構和偵查官員濫用國家權力、侵犯公民權利，就成為現代偵查制度必須面對的課題。

我國1996年修改后的刑事訴訟法，在加強對被告人權利保障方面取得了重大進展。對此已有學者作過深入論述：〔4〕(1)確立了人民法院統一行使定罪權，取消了免予起訴制度；(2)規范了各種強制措施的批準權限、使用程序和期限，明確了解除、變更強制措施的條件；(3)取消了收容審查，增設了財產保證金制度；(4)將律師參加訴訟的時間提前至偵查階段，并增加了有關法律援助和指定辯護的規定；(5)尤其重要的是，新刑訴法還吸收了無罪推定精神，確立了疑罪從無原則。

上述改革對于確保被追訴者在訴訟過程中作為訴訟主體主動地參與訴訟，無疑有著深遠而重要的意義。不過，這次刑訴法修改雖然動作較大，但對屢出問題的偵查程序幾乎沒有什么改變。司法實踐中大量存在的“超期羈押”、“刑訊逼供”、“非法取證”、“濫用強制措施”等偵查權濫用現象，依然無法得到及時的糾正。這從根本上講，乃與我國憲法和刑訴法對公、檢、法三機關相互關系及制度設計上存在著重大缺陷有關。由于中國的偵查權缺乏必要的司法控制，整個偵查程序幾乎渲變成為赤裸裸的“行政治罪程序”，“被控人面對具備法官絕對權力的追訴人，束手無助”〔5〕(P.121)。盡管律師在名義上可提前介入，但事實上不可能存在實質意義上的辯護。因為，“控訴人如果成為法官，就需要上帝作為律師”〔5〕(P.121)。這是極其危險的。

本文針對我國以檢察監督為主的偵查權控制方式之法理缺陷及其在運作過程中出現的種種弊端，根據西方各個國家偵查權良性運作的經驗，擬對偵查權的司法控制機制是否具有內在的正當性進行考察，并就我國偵查權的司法控制機制之建構作一宏觀的設計，以規制我國偵查權的行使，保護被追訴人的權利，并為我國偵查程序的改革提供一個思路。

一、西方各國偵查權的司法控制之方式

綜觀西方各主要國家，盡管訴訟理念有所不同，偵查權的具體運作方式也有很大差異，但大都強調法官對偵查程序的介入，以使偵查權受到司法權的制約，防止其在運作過程中可能出現的偏差和失誤。概而言之，西方各國對偵查權進行司法控制一般通過以下幾種方式：

1.司法授權。所謂司法授權，是指偵查機構和偵查官員進行的所有涉及公民權利的活動，必須獲得一個中立的不承擔追訴職責的機構的授權。否則，偵查機構和偵查人員除現行犯和緊急情況外，原則上無權動用強制手段。在西方，行使偵查權的司法警察或檢察官要運用逮捕、搜查、扣押、竊聽、羈押或者其他強制性措施，必須事先向法官提出申請，后者經過專門的司法審查程序，如認為符合法定條件，才許可上述偵查活動，并頒布許可令。當然，如果存在特殊情形，偵查機構和偵察人員也可以自行實施，但要立即送交法官或法院處理。在英國，警察要對嫌疑人實施逮捕或搜查、扣押等行為，必須事先向治安法官提出申請，并說明正當、合理的根據。治安法官經過審查許可逮捕或搜查、扣押的令狀后，警察方能實施上述行為。在美國，基于憲法上的“正當法律程序”，警察要對公民實施逮捕、搜查、扣押、竊聽等強制偵查措施，應首先向法官提出申請，證明犯罪行為的發生存在“合理根據”，（注：關于“合理根據”的解釋，請參見李義冠《美國刑事審判制度》，北京法律出版社，1999.）并說明采取相關的偵查措施是必須的。法官經審查，認為符合法律規定的條件，才簽發相關的許可令。德國自1974年刑事司法改革以來，法官在偵查階段不再直接領導指揮或者實施具體的偵查行為，其職能主要是根據檢察官或司法警察的申請許可令。根據德國刑事訴訟法的規定，司法警察和檢查官要對公民實施逮捕、羈押、搜查、扣押、身體檢查、竊聽等強制偵查措施，一般都必須提出申請，由法院通過審查后許可令。在意大利，司法警察或檢察官采取所有強制偵查措施，如搜查、扣押、竊聽等，也必須首先取得預審法官的許可或授權。日本的偵查分為任意偵查和強制偵查，強制偵查原則上應當依據法官簽發的令狀而實施，法律規定的強制偵查方法，包括逮捕、羈押、查封、搜查、勘驗、鑒定處分、詢問證人等。日本《刑事訴訟法》第197條第1款規定：“為實現偵查的目的，可以進行必要的調查。但除本法有特別規定的以外，不得進行強制處分”。可見，日本是將任意偵查作為原則，強制偵查僅限于刑事訴訟法有特別規定的場合方可進行。當然，法國的預審法官是一種例外，根據法國現行的刑事訴訟法，預審法官負擔雙重職能：一是領導和指揮對現行重罪和輕罪的偵查，二是批準拘留、逮捕、司法管制等強制偵查措施。由于預審法官集偵查權和司法權于一身，職能混淆，缺乏制約，長期來一直面臨指責甚至批判。從90年代初期以來，不少學者都呼吁廢除預審法官制度，取消預審法官領導和指揮對現行重罪和輕罪的偵查的權力。1993年1月4日的法令廢除了預審法官的這項權力，但1993年8月24日的法律又重新確立了由預審法官領導和指揮對現行重罪和輕罪進行偵查的權力。

2.司法救濟。（注：司法授權和司法救濟的不同有二：其一，司法授權是同步進行的，而司法救濟卻是事后進行的。其二，司法授權是必經的步驟，而司法救濟卻未必。）所謂司法救濟，是指在訴訟過程中，嫌疑人及其辯護人如果對有關強制偵查措施不服，可以向一個中立的司法機構或司法官提起訴訟，在訴訟中，司法警察和原作出強制偵查措施的法官都要承擔舉證責任，以證明其強制偵查措施具有合法性和正當性。在英國，遭受羈押者可向羈押警察提出保釋請求，如遭拒絕，則可以向治安法院提出請求，治安法院舉行聽審后作出裁斷。如果有關保釋的申請不被接受，嫌疑人可以將此程序性問題上訴到高等法院。此外，在偵查階段遭受不當或非法羈押的嫌疑人，還可以向高等法院王座庭申請人身保護令。該法庭一旦接受申請，就將專門就羈押的合法性和正當性舉行由控、辯雙方同時參與的法庭審理活動，并作出裁決〔6〕(P.290)。在德國，被羈押的人不但可以在任何階段向法官提出撤銷羈押的申請，而且還可以直接向德國憲法法院提出申訴，要求對羈押的合法性進行審理。在意大利，被告人及其辯護人對預審法官作出的有關羈押等涉及人身自由的強制措施裁決，有權向該法官所在地的省府駐地法院申請復查，對復查結果不服，還可以向意大利的最高法院提出上訴，由后者作出最后裁決。在法國，嫌疑人對預審法官在正式偵查中所作的裁定不服，有權向上訴法院起訴審查庭提出上訴，后者經過審查可以撤銷預審法官的裁定。在日本，被疑人對法官作出的有關羈押、保釋、扣押或者返還扣押物的裁定不服，有提出準抗告的權力。對簡易法院法官所作的裁定可以向管轄地方法院，對其他法官作出的裁定可以向該法官所屬的法院，請求撤銷或者變更該項裁定。蘇聯解體后，俄羅斯聯邦的刑事訴訟法在加強對公民人身自由的保護方面發生了重大變化，現行俄羅斯聯邦刑事訴訟法第11條規定了“被逮捕的人有權申訴要求就羈押他的合法性進行司法審查”，而且“審判員依照司法審查結果作出的釋放被羈押人的決定，應當立即予以執行”。在此基礎上，現行俄羅斯刑事訴訟法還增設了司法審查程序。被羈押人所在地的法院審判員，在收到公民進行司法審查的申訴申請后3日內，在檢察長、辯護人、被羈押人及其法定人參加下的不公開法庭上，對羈押的合法性和是否有根據進行審查。審判員在聽取申訴人對其申訴論證和其他出庭人員意見之后，根據不同情況分別作出撤銷羈押并釋放被羈押人的決定和駁回申訴的決定。

3.對非法證據進行排除。所謂非法證據，是指在刑事訴訟活動中，法律授權的官員違反法律規定的權限，或以違法的方法取得的證據，包括實物證據和言詞證據。英國1984年《警察與刑事證據法》第76條規定了對非法取得的被告人口供的自動排除原則。對于非法搜查、扣押的物證只要與待證事實有關，原則上不予排除，將自由裁量權委與法官。不過英國并不禁食“毒樹之果”，對于從被排除的非法證據延伸出來的其他證據，只要被證明具有可靠的關聯性，就可被采信。與英國相比，美國的證據排除規則范圍較廣泛，在適用上也較嚴格，美國憲法第4條修正案規定，以非法手段收集的證據不得在刑事指控中作為證據使用；對于非法收集的物證，聯邦最高法院通過一系列案例確立了排除規則，并于1961年將該規則適用于各州的刑事訴訟。進入80年代后，聯邦最高法院對排除規則的適用設立了“最終或必然的例外”和“善意的例外”兩個例外情形，縮小了排除規則的適用范圍。不過，法院可以將警察根據非法證據而獲得的其他證據予以排除，也就是禁食“毒樹之果”。德國刑事訴訟法典第136條a規定了對違犯禁令所獲得的陳述，即使被指控人同意，也不允許使用的原則。對于非法獲取的物證，德國以權衡原則為標準予以處理，即侵犯人的尊嚴和人格自由所得的證據應予禁用，但對于重大犯罪，前者應當讓步〔7〕(P.265)。意大利1988年修改的刑事訴訟法第191條規定，法院或者法官發現警察或者檢察官通過違反禁令獲得的證據材料，不得加以適用。日本憲法第38條和刑事訴訟法第319條均規定非法取得的自白不得作為證據。對于非法取得的物證，日本雖然受美國法影響，采取排除的態度，但又有所保留，為了追求實體真實，而對這類證據材料的排除設定較為苛刻的限制，只有當“重大違法”時才予以排除〔8〕。俄羅斯于1993年12月12日全民通過的《俄羅斯聯邦憲法》第50條和現行俄羅斯聯邦刑事訴訟法第69條也明確規定了非法證據的效力問題，即“在從事司法活動的過程中不許利用通過違反聯邦法律而獲得的證據”。在法國，對于刑訊逼供和其他非法手段取得的言詞證據，立法和判例也是持否定態度的。

當然，對各國來說，司法權對偵查權的控制還體現在，法院可以通過開庭審理的方式，對偵查機構的偵查結論進行獨立的實體裁判，即就被追訴人是否有罪作出權威的結論。

二、偵查權的司法控制之理論基礎

偵查權的司法控制的其理論基礎是：

第一，這是保護被追訴人權利的現實需要。在刑事訴訟中，國家偵查權的行使不僅有可能侵犯被追訴人的權利，而且也可能侵犯被害人及其他訴訟參與人的權利。但是被害人及其他訴訟參與人的權利保障并不構成刑事訴訟的基礎問題。這是因為被害人及其他訴訟參與人大都處于協助追訴機構證明案件事實的地位，其權利遭到非法侵犯的可能性極小，而刑事訴訟中的被追訴人由于處于被追訴的地位，其權利最容易受到偵查機構基于打擊犯罪心切或對犯罪的仇恨心理而實施的非法行為的侵害。因此，如何保障被追訴人的權利就成為各國偵查程序的重點和難點。其實，對刑事訴訟程序中的被追訴人的權利保障，實質上也是對所有公民的權利保障。因為，任何人都有可能被懷疑犯罪而受到刑事追訴。但被追訴人既可能是有罪的，也可能是無罪的。而基于無罪推定的要求，“只要還不能斷定他已經侵犯了給與他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護”〔9〕(P.40)。但是，要保護被追訴人的權利免受偵查權的侵害，既不能靠其自身的反抗來達到，因為任何公民無論其多么富有或擔當著多么高的職務，都無法和國家相提并論，也不能靠偵查機構和偵查官員來保護公民權利，因為偵查機構和偵查官員是國家利益的代表，其在刑事偵查中的任務主要是查明犯罪事實，查獲犯罪嫌疑人，不可能在偵查程序中兼顧保護被追訴人的權利，其職業特點決定了他無法擺脫其追訴犯罪的心理傾向，因為，“發生了一件非常事件，他就會自然想到那也許就是一起犯罪案件；查獲了一個嫌疑犯，他會努力去證明那就是罪犯；查明了一個犯罪事實，他會推測還會有其他罪行；查明了一個輕罪，他會估計還會有重罪事實；查獲一個罪犯，他會努力去挖可能存在的同案犯等等”〔10〕(P.188)。而且，“同一官署忽而忙于維護國家利益，忽而又將國家利益棄置一邊，忙于維護正義，顯然極不協調”〔5〕(P.101)。正是基于上述觀念的認識，西方各國都強調法院或法官對偵查程序的介入，使偵查機構對公民的偵查活動納入司法權的控制領域，以保護公民的權利不受侵犯。

第二，這是正當程序理論在偵查程序中延伸的結果。正當程序作為一種觀念，早在13世紀就出現在英國普通法之中，并在美國得到前所未有的發展。其根源于古羅馬時代的“自然正義”論。在當時，為了實現自然正義，審判程序上“有兩項基本要求：(1)任何人不得作自己案件的法官(neojiudexinpartesua)；(2)應當聽取雙方當事人的意見(audialreempartem)”〔11〕(P.55)。不過，正當程序的觀念在英美法中出現和發展不是偶然的。按照日本學者谷口安平的解釋，“英美程序正義觀念的發展源于三方面的原因：陪審團裁判以及作為其前提的當事人主義訴訟結構；先例拘束原則；衡平法的發展〔12〕(P.27)。二戰后，隨著比較法學的發展，正當程序的觀念不但在世界范圍內廣泛傳播，而且其適用范圍也逐步擴大至偵查程序。而偵查程序的正當化必然要求司法對偵查程序的介入，使偵查結構具備控、辯、裁三方組合。這是因為：諸如搜查、扣押、竊聽、逮捕等與公民的各種權益有涉的強制偵查行為的決定權，從性質上說，是一種司法裁判權，法定機關一旦裁定適用上述強制偵查措施，就會相應地設定與其相適應的訴訟權利和訴訟義務。其適用正確與否，不但關系到嫌疑人的各種權利保護，也與訴訟目的能否公正實現休戚相關。因為，如果承擔刑事案件偵查任務的檢警機構享有上述強制偵查措施的決定權，不僅可能使該權力成為不受任何制約的權力，而且上述程序性事項的決定權也與檢警機構所承擔的訴訟職能相矛盾。偵查權在刑事訴訟中行使的是控訴職能，而上述程序事項的裁斷權則從屬于審判職能的范疇。如果將二者混在一起，將在偵查程序中出現控、審職能不分的可怕局面。這是不符合正當程序的要求的。因為，盡管正當程序的內涵各國理解不盡一致，但大都承認：訴訟職能的區分乃正當程序最基本的標志。在訴訟活動中，各訴訟主體均有自己獨立的利益，都希望通過自己積極的行為來實現有利于自己的訴訟目標。而且，各訴訟主體還承擔著與其訴訟角色相適應的功能和作用。在刑事訴訟中，作為偵查權行使主體的檢警機構，系國家設立的追訴犯罪的專門機關，承擔著控訴職能，并為此從事收集犯罪證據、查獲犯罪嫌疑人的訴訟活動；被追訴人作為辯護職能的行使者，則從事著申請、辯解、舉證等訴訟活動。而作為正義化身的法院，則應在控、辯雙方之間保持中立，并對控辯雙方有爭議的事項作出裁斷。為避免訴訟職能混淆，西方各國都將搜查、扣押、竊聽、逮捕等與公民權利有涉的程序性事項的決定權從檢警機構手中剝離出來，交給中立的不承擔追訴任務的法院或法官，由后者通過聽審來進行裁斷。檢警機構即使在法定的緊急情況下，也可以無令狀實施強制偵查行為，但必須馬上報告司法官或預審法官，由后者作出裁決。

第三，這是“司法最終裁決”原則在刑事訴訟中的具體表現。當然，爭端不一定都必然通過司法途徑解決。例如，爭端各方可以選擇和解的方式自行求得爭端的解決，也可以選擇調解、仲裁途徑解決爭端。但是，在現代社會，上述各種爭端解決方式都不具有最終的效力，有關各方都可以通過各種方式尋求司法保護，由行使司法權的法院以國家的名義對有關各方已發生的權利、義務作出權威的結論。這個結論一旦生效，就有最后的約束力，各方當事人一般不得再向法院提出重新審判的要求，其他任何個人、組織甚至政府機關均不得再對這一案件進行受理，更無權改變法院已經作出的生效判決。而且有關各方還必須執行，在刑事訴訟中，案件（此處僅指公訴案件）一般要經過偵查、起訴、審判才能得到最終處理。不過，盡管只有審判方能對被告人從實體上做出判決，但作為偵控方的檢警部門和作為辯護方的被告人的沖突并不是只發生在審判階段，其內容也不限于被告人是否有罪和應否負刑事責任。因為刑事訴訟與民事訴訟不同，刑事案件在進入審判程序之前一般要經歷復雜的審判前程序，在這一程序中，司法警察和檢察部門，即承擔追訴職責的機構往往要對案件進行偵查，收集有關的犯罪證據，查獲犯罪嫌疑人。出于犯罪偵查的需要，偵查機構和偵查人員可能會用各種強制偵查手段，如搜查、扣押、竊聽、逮捕等。這樣，偵查權就和公民的個人權利發生了沖突。一方面偵查機關為有效地追訴犯罪，必然使一般的公民上升為相對確定的犯罪嫌疑人；另一方面，被追訴人不僅追求有利于自己的訴訟結果，也希望在訴訟的過程中受到公平、人道的待遇。因此，偵查機構和被追訴人之間發生沖突甚至激烈的對抗也就在所難免。為使這種沖突的解決符合法治原則，作為偵查權主體的司法警察和檢察部門，盡管可以在緊急情況下就一些有涉公民權利的程序性事項作出決定，但這些決定并不具有最終的效力。有關公民還可以就該程序爭端向法院提起訴訟，并由后者通過法定的程序作出最終的決定。

當然，上述幾個方面不是截然分開的，相互之間有著包容或競合的關系。比如，正當程序的發展的內在動因主要是為了保護被追訴人的權利。

三、我國偵查權的控制方式及其缺陷分析

根據我國刑事訴訟法第82條的規定，偵查是指“公安機關、（注：此處的公安機關是從廣義上來講的，既包括普通的公安機關，也包括國家安全機關、監獄、軍隊保衛部門等。）人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施”。所謂“專門調查工作”，是指刑事訴訟法第2編第2章偵查中所規定的訊問犯罪嫌疑人，詢問證人、被害人，勘驗，檢查，搜查，扣押物證、書證，鑒定，通緝等訴訟活動。司法實踐中還有辨認、偵查實驗等調查活動。所謂“強制性措施”是指公安機關和人民檢察院在偵查中所采取的刑事訴訟法第1編第6章強制措施所規定的拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕等限制或剝奪人身自由等。

同西方各國相比，我國的偵查權的運作方式極其獨特。在我國，偵查階段法官是不介入的，從而也就不存在那種西方各國都已確立的由中立的法院或司法官進行的司法授權和司法救濟機制。無論是公安機關還是人民檢察院，都可以自行采取幾乎所有的強制偵查措施（當然，公安機關在實施逮捕時是要經檢察機關批準的，這似乎也有一點司法控制味道，但其中的缺陷是明顯的，限于本文體例的安排，容稍后詳述）。而且，遭受偵查權侵犯的犯罪嫌疑人也無權向法院尋求司法救濟。正如有的學者所指出的那樣，“中國的司法裁判僅僅是法院對被告人是否有罪進行裁判的活動，而不是針對審判前追訴活動的合法性進行裁判的活動”〔7〕(P.235)。

盡管我國的偵查程序中法官不參與，但無論是我國的刑事訴訟立法還是司法實踐，對偵查權應受到適度控制都是持肯定態度的。一般認為，中國對偵查權的控制主要是通過以下幾種方式進行的：首先，由偵查機關對偵查權進行內部控制。在我國，無論是公安人員還是負責案件偵查的檢察官，在實施有關偵查措施時，必須取得其單位負責人的授權或批準，并由后者簽發相關的許可令狀。

其次，我國對偵查權的控制還來自于人民檢察院的法律監督，這是我國對偵查權進行控制的主要方式。根據我國憲法和刑事訴訟法的規定，人民檢察院是我國的法律監督機關，其有權對公安機關的偵查活動實行法律監督。這種法律監督體現在以下幾個方面：一是檢察機關有權對公安人員的整個偵查過程進行一般性的監督，在發現公安人員的偵查行為違法或不當時，可以向公安機關提出糾正意見；二是審查批捕。在偵查階段，批捕一律由檢察機關批準或者決定，公安機關要對犯罪嫌疑人進行逮捕，必須首先向檢察機關提出逮捕申請書，并提交有關的報告和案卷材料，以證明逮捕的必要性和合法性，然后由檢察機關進行審查并作出是否批捕的決定，人民檢察院發現提請批準逮捕的證據不足或事實不清的，可以退回公安機關補充偵查。審查批捕作為偵查控制的一種重要方式和途經，對于防止濫捕錯捕，保證逮捕這項嚴厲的強制措施依法正確適用，無疑是有其積極意義的。三是審查起訴。公安機關偵查終結移交人民檢察院提起公訴的案件，人民檢察院經過全面審查認為符合起訴條件的，才提起公訴；對于不符合起訴條件的，則作出不起訴決定，并終結訴訟活動。而且，通過審查，人民檢察院發現公安機關的偵查行為違反法定程序的，還可以建議公安部門予以糾正或對有關責任人員進行懲戒。四是人民檢察院可以通過對公安機關以非法手段所獲得的幾種言詞證據予以排除，從而對公安機關的偵查活動進行制約。最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條中規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑迅逼供、威脅、引誘、欺騙以及其他非法手段獲取的犯罪嫌疑人口供、被害人陳述、證人證言，不能作為定案的根據。人民檢察院審查起訴部門在審查中發現偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的，應當提出糾正意見，同時應當要求偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證。偵查機關未另行指派偵查人員重新調查取證的，可以依法退回補充偵查”。

最后，在法庭審判階段，人民法院也可以通過對幾種非法證據進行排除，來制約偵查機關的偵查活動。最高人民法院在《關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者以威脅、引誘、欺騙等非法手段獲取的犯罪嫌疑人、被告人口供、證人證言和被害人陳述，不得作為定案的根據。”

從我國對偵查權控制的幾種方式可以看出，我國偵查權的司法制控，與西方各國相比是微不足道的。這對于充分發揮公、檢、法三機關的職能，揭露、證實和懲罰犯罪也許確有重要的作用。但由于嚴重背離訴訟規律的客觀要求，其缺陷和弊端也是顯而易見的：

1.檢察監督的缺陷：首先，檢察機關所具有的這種法律監督地位，盡管在確保公安機關遵守訴訟程序方面，能發揮一定的作用，但由于我國公、檢、法三機關分工負責、互相配合、互相制約的刑事司法體制的設計，在刑事訴訟中，公、檢都行使控訴職能，均承擔著追訴犯罪的任務，彼此之間有著內在的必然的不可分割的聯系，這就使得檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理負擔，往往在監督公安機關時“心太軟”，對公安機關逮捕權的制約也常常流于形式。而且，檢察機關在我國憲政體制以及在刑事訴訟中該不該定位為國家的法律監督機關，無論從訴訟法理上，還是從法治國家制度構建上，都不無問題。其次，從以上論述可以看出，檢察機關的監督方式相當有限，也缺乏相應的保障措施，致使監督常常流于形式。例如，檢察機關發現公安機關在偵查活動中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，假如公安機關置之不理，檢察機關通常也別無良法。盡管人民檢察院在審查起訴中，對于公安機關通過上述五種手段所獲得的三種非法證據，可以拒絕作為控訴犯罪的證據，但由于“配合原則”的要求以及各種法外因素的干擾，司法實踐中，人民檢察院很少使用這種手段。而且，檢察機關審查批捕和審查起訴的大量工作都是書面審查偵查機關報送的材料，而偵查活動違法的情況很難想象能夠全面反映在案卷中。即使犯罪嫌疑人等向檢察機關反映警察在偵查活動中有刑訊逼供、騙供、誘供等違法行為，如無明顯證據證明，檢察機關也不會輕易相信。即使相信，真要查證實際上也很困難。最后，檢察機關對于自行偵查的案件，可以動用任何強制措施。那么，誰來監督這個監督者呢？“顯然不能由其他檢察官進行法律監督，因檢察官均要服從檢察機關首長的命令，幾個檢察官所承擔的相互矛盾的訴訟職能最終還要集中到檢察長一人身上”〔12〕(P.241)。這樣，檢察機關自偵案件的監督事實上便成了一句空話。

2.以檢察監督為主的偵查控制方式在實踐中的弊端：由于我國偵查權的司法控制極其薄弱，現行的以檢察監督為主的偵查控制模式又存在著內在的缺陷，致使偵查實踐中出現了不少問題。“整個偵查程序基本上由公安機關一家進行暗箱操作，不僅違法行為層出不窮，司法不公現象普遍存在，加上各種法外因素的干擾，偵查權已成為一種不受任何約束的法外特權”〔13〕。而“當權力的行使不受制約時，它易于引起緊張磨擦和倉促的變化。此外，在權力的行使不受限制的社會制度中，往往會出現社會上的強者壓迫或剝削社會上的弱者的傾向”〔14〕(P.322)。實踐證明，刑事訴訟中的非法搜查、扣押、誘供、騙供乃至刑訊逼供，大都發生在偵查階段。偵查階段已成為犯罪嫌疑人最可怕的階段。顯然，我國以檢察監督為主體的偵查控制模式，客觀上存在著權力濫用的可能，不但是一種十分危險的制度設計，而且也與我國建立社會主義法治國家的理想背道而馳。因為，法治社會，“它的要害，在于如何合理地運用和有效地制約公共權力的問題”〔15〕。

總之，改變我國偵查權的控制過于微弱甚至虛無的現狀，使偵查程序更加符合程序公平的要求，已成為我國刑事司法體制改革面臨的首要課題。由于西方各國為防止公民的各種自由、權利、隱私等權益受到偵查機構的無理限制和剝奪，所建立的由中立的法院對偵查權進行制衡的司法控制機制，反映了偵查權良性運作的基本規律，所以應該成為我國偵查程序改革的發展方向。

四、我國偵查權的司法控制之宏觀設計

我國刑事司法改革的目標是公正與效率，構建偵查權的司法控制機制時應關注該兩個目標：

1.法官。（注：關于“令狀法官”的具體設計，筆者認為，可以參照其他國家的做法，在現行法院系統內設專職輪值法官負責簽發有關強制偵查措施的令狀，并受理公民對強制偵查措施不服而提起的申訴或上訴。）作為中立的第三方介入偵查程序，對于所有涉及公民權益的強制偵查行為，諸如逮捕、羈押、拘留、監視居住、取保候審、搜查、扣押、竊聽、通緝等應當由法官司法許可的令狀。當然，如果存在“緊急情況”，偵查機關也可自行采取有關的強制措施，但必須在采取強制措施后，立即向法官報告，由后者在聽取偵查人員和犯罪嫌疑人及其辯護人雙方的意見后，作出相關的書面裁定。犯罪嫌疑人及其辯護人對該裁定不服，應當允許其向原作出強制措施的法官提起一場旨在解決強制措施是否合法的申訴，由法官通過開庭的方式來予以審理，并作出裁決。在條件成熟時，還可以設想賦予被告人對于該裁決的上訴權。這就使偵查活動納入“訴訟”軌道，從而符合程序公平的要求。

2.對現行刑事司法體制予以調整，確立審判權（司法權）的中心地位和中立形象。這就要求廢止我國憲法和刑事訴訟法所確立的“公、檢、法分工負責、互相配合、互相制約原則”和“檢察監督原則”。（注：關于這兩個原則的法律缺陷和司法弊端，可參閱：陳衛東、郝銀鐘：《偵檢一體化模式研究》，《法學研究》，1999年第1期；郝銀鐘：《檢察權質疑》，《中國人民大學學報》，1999年第3期；龍宗智：《論配合制約原則的某些“副效應”及其防止》，《中外法學》，1991年第3期。）上述兩原則最大弊端，在于降低或破壞了審判權在訴訟中應當具有的權威地位和中立形象，使公安機關、人民檢察院與法院成為平起平坐，不分高低的三大司法機關。而且，讓法院和公、檢配合，也有損于現代法治國家法院的中立裁判者形象。法院作為公正的司法裁判者，應當對國家和被告人一視同仁，不能有所偏向。“公、檢、法配合原則”的要求，無疑使法院和公安機關、人民檢察院的職能混為一談。如果讓這樣的法院來承擔偵查權的司法控制任務，其效果和檢察機關的法律監督不可能有實質的區別。當然，要確立法院的司法裁判者形象，使法院真正能對偵查權進行獨立的司法控制，所應改革的事項遠不只上述兩個方面，但這兩個問題帶有根本性。

3.實行檢、警一體化，并由人民檢察院領導、指揮公安機關進行偵查工作。偵查權的司法控制機制的建立，無疑是對公、檢打擊犯罪的手段進行了限制。為使公安機關、檢察機關的偵查活動既符合程序公平的要求，又不偏離追訴犯罪的高效目標，必須對現行檢警關系予以調整。因為，“現行刑事訴訟法對有關公安機關和檢察機關的職能管轄分工不科學、機構設置重疊和不合理、缺乏競爭機制、程序不順，相互扯皮嚴重，致使整個司法體制在不良運作中浪費掉大量的司法資源，并從總體上導致訴訟效率低下”〔16〕。如果這種狀況得不到根本扭轉，偵查權的司法控制機制就很難建立起來，即使強行建立，也無法持續運轉。

關于檢、警一體化的具體設計，可考慮：(1)弱化檢察機關的偵查職能，確立檢察機關在刑事訴訟中對公安機關的偵查取證行為進行領導、指揮、監督，使之更具準確性、權威性，以保證刑事追訴活動能持續高效率運作。(2)將承擔偵查職能的司法警察從現行的公安管理體制中分離出來，劃歸檢察機關領導和管理〔15〕。

4.改革現行法官的選任制度，實現法官的社會精英化。因為，要使司法真正能夠成為社會正義和公民權利的庇護者，從而能夠對從屬于政府的偵查機構進行獨立的司法控制，“重要的在于，為司法獨立提供堅實的制度環境的同時，應力圖使司法階層成為一個足以向政治社會施加反影響的集團。同質一體將確保它的團結，而良好的職業道德以及對社會流俗的適度超越將更強化它的決定的權威和效力。與社會之間形成這樣正常的互動關系，司法才能成為社會關系的有力調整者和社會發展的有力推動者”〔17〕。

目前，我國法官群體的現狀，實在令人堪憂。湖南省高院副院長周敦和曾撰文說，“就全國而言，沒有達到法律大專程度的法官，大約有一半”〔18〕(P.22)。這種狀況已成為我國司法體制改革的重大障礙。因此，我們必須改革現行的法官選任制度。大體上可以借鑒大陸法系國家如日本的經驗，即法學畢業生參加國家統一的司法考試，合格者再接受專門的司法訓練，畢業后才有資格被提名或任命為法官。也可學習英美，從優秀的律師中選任法官。當然，與此相應的，應當是法官的數量必須受到合理的限制，法官的薪金待遇必須提高，以使法官享有更大的尊重和威望，從而吸引優秀的人才進入法官職業中來。

5.應當在刑事訴訟立法中確立非法證據的排除規則，以使司法權能夠在法庭審判階段繼續對偵查權的合法性進行事后控制。盡管我國最高院的司法解釋，也確立了類似的規則，但范圍仍嫌狹窄。而且，由于是最高院的司法解釋，權威性也不夠高。加上公安部在《公安機關辦理刑事案件程序規定》中只規定了公安機關應當依法取證，而對非法證據的效力則沒有涉及。立法上的不足以及司法解釋的不統一，勢必導致司法實踐的混亂。因此，我們建議：在刑訴法修改或制定證據法時，應對非法證據的排除規則予以確立，即對于偵查機關采用非法手段獲得的證據，無論是通過刑迅逼供行為所獲取的犯罪嫌疑人口供、證人證言、被害人陳述等言詞證據，還是通過非法搜查、扣押、查詢、凍結、竊聽等手段所獲得的實物證據，都應當全部排除，即不允許進入法庭調查。如果在庭審中提出后才發現其違法，法官在判決時應排除其證明作用，而不予采信作為定案的根據。

有學者主張，“在我國刑事訴訟中，對違反法定程序獲取的物證抹煞其證據能力是不適當的，僅僅因搜查、扣押手續或程序上的小瑕疵而讓重大犯罪喪失定罪條件，未免顧此失彼，因小失大，這種做法尤其在我國社會不會被認可”〔19〕(P.457)。上述說法盡管有其合理性，但卻是極其有害的，它不但會鼓勵警察的程序違法行為，縱容偵查活動對公民權益的侵犯，也不符合刑事訴訟打擊犯罪和保護人權的雙重目的。其實，對違法證據的排除與否，從根本上講，是一種價值選擇問題，我們不能為追求所謂的客觀真實而無視一切程序價值。因為，“與純科學不同，法律的目的并不在于發現真相，并不純粹在于發現真相。這不但代價過高，而且往往與解決爭執的目的不沾邊”〔20〕(P.23)。因此，在辯護方明確就某一控方出示的證據提出異議時，法院應當就這一證據采信問題作出專門的裁定。對于該裁定，辯護一方如果不服，還應允許上訴。

6.實行拘留、逮捕與羈押相分離。與西方各國相比，我國偵查機構實施的拘留、逮捕與羈押措施沒有實現程序上的分離。即無論是拘留還是逮捕，都必然帶來羈押狀態。按照西方各國的通常做法，逮捕只是作為保證嫌疑人、被告人及時到案的手段。逮捕后必須“毫無遲延”地將被捕者提交法官，由后者通過開庭的方式作出是否羈押、保釋、以及羈押期限的裁定。這種逮捕與羈押相分離的制度，可以保證羈押具有高于逮捕的法定條件，并按照更加嚴格的法律程序進行，從程序上防止嫌疑人受到不公正、不合理的強制措施〔21〕。

建議在我國實行拘留、逮捕與羈押相分離，并且拘留、逮捕后是否羈押以及羈押期間的長短均應由法院決定。據此，刑事訴訟立法有關檢察機關批準延長羈押期限的規定以及偵查機關可以自行決定羈押期間的計算的兩種情況（注：偵查機構在下列兩種情況下，可以自行決定羈押期間的計算：一是偵查過程中發現犯罪嫌疑人另有重要罪行的，偵查機構可以自發現之日起重新計算羈押期間；二是犯罪嫌疑人不講真實姓名住址，身份不明的，羈押期間自查清其身份之日起計算。）都應予廢止。而且，犯罪嫌疑人及其辯護律師如果對有關羈押的決定不服，應有權申訴，原作出羈押決定的法院受理后，應當及時通過開庭審理的方式作出裁定。如對該裁定不服，犯罪嫌疑人及其辯護人還應有權向上級法院提起上訴，上級法院應當就羈押是否合法與正當作出最終的裁判。

7.應當賦予偵查階段的犯罪嫌疑人及其辯護人更多的訴訟權利。因為被告人訴訟地位的先天不足和控方力量的先天強大，如果任其發展，將形成強大的偵查機關對犯罪嫌疑人的以強凌弱的局面。誠如梅利曼教授所言，“訴訟權利的不平等以及書面程序的秘密性，往往容易形成專制暴虐制度的危險”〔22〕(P.152)。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護人至少應有如下訴訟權利：(1)犯罪嫌疑人、被告人應享有沉默權。我國理論界對是否應當賦予犯罪嫌疑人沉默權爭論很大，主要有肯定說、否定說、折衷說三種觀點〔23〕。我們認為賦予犯罪嫌疑人沉默權的“肯定說”較為可取。因為，犯罪嫌疑人是擁有辯護職能的訴訟主體，而不是偵查機構用來控訴的訴訟客體。而且，要求一個人自己反對自己，不但在道德上難以成立，也會使整個訴訟法律關系遭到扭曲。正如刑事古典學派創始人貝卡利亞所說，“要求一個人既是控告者，同時又是被告人，這就是想混淆一切關系”〔10〕(P.32)。據此，現行刑訴法第93條必須予以廢止；(2)在偵查階段，應及時保障犯罪嫌疑人獲得律師的幫助，在條件成熟的時候，可考慮立法上將刑事法律援助擴展至偵查階段；(3)律師在偵查階段會見犯罪嫌人時，偵查機關派人監視，應當在能看見但聽不見的地方；(4)偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，律師有權要求在場；(5)辯護律師應享有與犯罪嫌疑人通信的權利。

當然，要改革我國偵查制度，建立完善的偵查權的司法控制機制，僅僅進行上述改革是遠遠不夠的。而且，上述改革的設計要得到落實也絕不是一蹴而就的事。這其中不但關系到我國司法體制的整體建構，而且關系到執法人員的素質是否能夠適應，尤其是執法觀念。如果還是把懲罰犯罪的高效作為刑事訴訟的最高目標，偵查權的司法控制便很難獲得充分的正當性。因為，軍事化的治罪活動效率會更高。但是，現代法治國家幾乎很少把懲罰犯罪作為軍事鎮壓活動了。這是現代社會民主、人道、公正的標志。

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