詮釋立法與司法矛盾的法律精神
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在法律不斷自我完善的過(guò)程中，其所要實(shí)現(xiàn)理念法所追求的理想，必然要落在社會(huì)體系中的法律現(xiàn)象是區(qū)別于社會(huì)其他方面的一個(gè)獨(dú)立產(chǎn)生、發(fā)展過(guò)程之上，這樣就存在著立法與司法的矛盾沖突問(wèn)題。盧梭認(rèn)為，法律由于結(jié)合了意志的普遍性與對(duì)象的普遍性，所以任何人擅自發(fā)號(hào)施令絕不能成為法律，而只能是行政的行為，因此，任何法律如果想獲得現(xiàn)代意義上的合理性，就必須經(jīng)過(guò)一定程序，并深切地代表一定公意，這樣才能正式地被社會(huì)看作法律，否則只是徒具法律外殼的物而已。在人類的理想中，立法實(shí)際上應(yīng)當(dāng)是一種理念，其包含的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是現(xiàn)實(shí)法律所能完全體現(xiàn)的；可以說(shuō)，立法實(shí)際上是一種人民精神的追求，但這種追求定在于現(xiàn)實(shí)分層的社會(huì)的具體立法行為中時(shí)，就已經(jīng)發(fā)生了利益沖撞所帶來(lái)的扭曲，因此就與理想法有了一定差距。但基于法律是一項(xiàng)社會(huì)應(yīng)用型系統(tǒng)，在現(xiàn)實(shí)法律的自身體系中，其有效性的價(jià)值更大于其宗教式的關(guān)懷；正如凱爾森所說(shuō)“一門科學(xué)必須陳述它的對(duì)象實(shí)際上是這樣，而不是從某種特定的價(jià)值判斷的觀點(diǎn)出發(fā)來(lái)規(guī)定它應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)這樣”，因此，對(duì)現(xiàn)實(shí)法律及由此而對(duì)機(jī)械科學(xué)性的程序類法律現(xiàn)象的研究更是常態(tài)法律理念的重點(diǎn)。而實(shí)現(xiàn)現(xiàn)世法就需要有司法的活動(dòng)，因此司法在此就顯得必要。司法在理念上應(yīng)該有兩層的程度，其一是完成現(xiàn)存法律體系的社會(huì)實(shí)踐性要求，其二是要在價(jià)值判斷的基礎(chǔ)上對(duì)現(xiàn)實(shí)法律進(jìn)行批判式的行使。這第一就引出了一種法典法系的理性主義所認(rèn)為法可以自足的觀念，在司法中也就采取了演繹的邏輯方式；而第二就產(chǎn)生了英美法系中存在的衡平觀念、法官造法，但其對(duì)個(gè)案的歸納式邏輯方式會(huì)產(chǎn)生一種無(wú)疑是屬于有不可知意味的結(jié)論，而要消除此種不可知意味，其設(shè)計(jì)精巧的程序足可彌補(bǔ)一切。這也正是英美法系的程序觀念要重于法典法系的一個(gè)重要原因。
二、人類主觀心理與社會(huì)客觀現(xiàn)實(shí)造就了立法與司法的張力
立法，其成果便是各種條文或制例，這種經(jīng)過(guò)格式化的文件作為司法的依據(jù)，最終是否都能落實(shí)其本身的意志，是一個(gè)不確定的因素。這種不確定有幾重來(lái)源，首先是立法狀況與司法狀況的沖突，即立法所依據(jù)的時(shí)代、背景已經(jīng)發(fā)生明顯改變，但文本卻依然保持不變，這就使得司法本身無(wú)法直接按照文本來(lái)適用。其次是立法與司法實(shí)際的沖突，即司法的體制阻礙了立法本意的落實(shí)，司法所產(chǎn)生的實(shí)際后果被認(rèn)為是非法的，這就必須從對(duì)司法的理性判斷上著手解決。以上兩點(diǎn)均有這樣的問(wèn)題，即如何保證立法的科學(xué)性和司法的健全性；如果說(shuō)需要努力做到立法能有著對(duì)社會(huì)普遍關(guān)注的深意，則司法也同樣需要充分地關(guān)注社會(huì)與法本身的協(xié)調(diào)。正如盧埃林宣稱，人們既對(duì)社會(huì)存在的“現(xiàn)實(shí)性”感興趣，又對(duì)法律的“公式性”不信任；這立法與司法的矛盾，正是人類心理與社會(huì)實(shí)際狀態(tài)的矛盾在法律運(yùn)作中的表現(xiàn)而已。弗蘭克說(shuō)過(guò)，現(xiàn)實(shí)主義者否認(rèn)把法律視為金科玉律，否認(rèn)法官依條文判案，而代之以研究人類的行為科學(xué)和法官個(gè)人的種種因素為判案的唯一依據(jù)。因此，我們?cè)诹⒎ㄅc司法矛盾現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，如果僅僅從法律自為體系內(nèi)部尋求解決方法，是不可行的；更重要的是需要從法律與人類精神上的法、法律與人類有機(jī)集合體的社會(huì)這兩重因素的動(dòng)態(tài)意義上去把握。
三、社會(huì)變革的風(fēng)險(xiǎn)約束了立法的理想化
一切旨在消除立法與司法的差距的努力皆是不明智的。因?yàn)槭紫染痛嬖谥粋€(gè)自然法與實(shí)在法的差距問(wèn)題，而立法與司法的差距無(wú)非是一種下位階的自然法與實(shí)在法、應(yīng)然與實(shí)然的差異之翻版。雖然自然法與實(shí)在法這兩套秩序都是由于人而產(chǎn)生最終又落腳于人本身，但它們?cè)谡{(diào)整人類行為的方法之實(shí)質(zhì)是不同的。一種秩序進(jìn)行的方式是將社會(huì)上的需要的行為規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)”的內(nèi)容，而另一種則僅僅體現(xiàn)為一種強(qiáng)制秩序，因此這實(shí)際上是一種不可調(diào)和的矛盾，而只能在應(yīng)然的理想與實(shí)然的確定之間由社會(huì)主體自身通過(guò)一切偶然的或已成共識(shí)的方式去協(xié)調(diào)，以期能最大限度地保持這“法—法律”系統(tǒng)的相互支撐；而一旦突破了這種系統(tǒng)內(nèi)部可適載的定量，則法律的變革就會(huì)隨之而起。反映在下一位階的立法與司法也即如此，突破能相互協(xié)調(diào)、相互指引的界限，則新一輪的共存就需要產(chǎn)生，而這其中的界限便是社會(huì)變革，而其中的原始驅(qū)動(dòng)力則是社會(huì)利益在個(gè)人身心上的反映。馬克思說(shuō)過(guò)市民社會(huì)決定政治國(guó)家，這不僅是一個(gè)先后或以誰(shuí)為主的問(wèn)題，更是一個(gè)在遭遇法律系統(tǒng)不能繼續(xù)自足的情況下，變革起因以及變革方向決定于誰(shuí)的問(wèn)題。顯然，邊沁的關(guān)于人類“避苦求樂(lè)”的思想在此有顯著意義。一個(gè)社會(huì)所現(xiàn)存的法律，已經(jīng)不能繼續(xù)協(xié)調(diào)各方面的利益，或已經(jīng)無(wú)法使各方面人群能得以容忍，則其也就失去了存在的人的基礎(chǔ)。功利主義目的是可以使最大多數(shù)人得以享受最大數(shù)量的幸福和快樂(lè)，這雖然是一種理想的模式，但如將其置換為“使最少數(shù)的人受到最少量的痛苦”則無(wú)疑是一個(gè)冷酷但卻真實(shí)的法律理性寫照。因而，立法就不能有著理想化的思路，而應(yīng)當(dāng)切實(shí)對(duì)社會(huì)進(jìn)行考察。要知道人類對(duì)失望的不可承受要遠(yuǎn)大于對(duì)既定強(qiáng)力的不可承受，因此任何一類明智的立法者，總是能涉及一種不違背當(dāng)時(shí)社會(huì)普遍接受心理，而又不站在媚俗的角度的法律體系，并將其適當(dāng)?shù)胤埏棡橐环N可見(jiàn)可得的公共的法、大眾的法。同樣，任何一個(gè)健全的國(guó)家司法體系也就能依著謹(jǐn)慎小心的原則，在對(duì)法律基本遵循的前提下，探討所審案件的特殊意義，當(dāng)然前提是應(yīng)當(dāng)有一整套科學(xué)的程序制度。而保證能得到一個(gè)公眾心理對(duì)立法的容忍，更確切地說(shuō)，就是司法活動(dòng)要協(xié)調(diào)好社會(huì)普遍心理與立法活動(dòng)之不周延的相互共識(shí)，運(yùn)用法官的素質(zhì)、藝術(shù)將法律解釋闡述到社會(huì)心理所愿意接受或至少容忍的地步，同時(shí)也使社會(huì)心理能被拉向立法所期望的懷抱。當(dāng)然這種處于中介地位的聯(lián)系使得整個(gè)司法活動(dòng)充滿了張力，這種張力必然要對(duì)司法本身起破壞作用，因而立法的科學(xué)心態(tài)，社會(huì)的正常心理素質(zhì)，以及司法本身體制的合理設(shè)置，都是缺一不可的，否則只會(huì)帶來(lái)司法的回旋余地?zé)o限加大而失控，最終這種張力使得整個(gè)“法律—社會(huì)”系統(tǒng)處于分崩離析狀態(tài)而引發(fā)危機(jī)，這種危機(jī)的解決途徑極易導(dǎo)致破壞力極大的社會(huì)動(dòng)蕩，法律的失控由此產(chǎn)生。而隨之就有新的法律平衡系統(tǒng)產(chǎn)生，但在這新舊之間，將是可怕而成本極高的黑暗時(shí)空。因此如何使司法能在立法與社會(huì)實(shí)際心理之間搭上一個(gè)張力合適的橋梁就是一個(gè)社會(huì)是否能成功運(yùn)用法治的關(guān)鍵。古代中國(guó)由于缺乏一個(gè)明確的立法、司法體系，因而這種權(quán)力混同只是導(dǎo)致了理性的法律不斷向維護(hù)私欲的法律墮落的過(guò)程，因而引發(fā)的一次次社會(huì)整體失控的農(nóng)民戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)也就成了必然，而這種歷史的反復(fù)循環(huán)正是告訴我們，一個(gè)適當(dāng)?shù)默F(xiàn)世的法律體系要比理念上宗教意義的法精神在初級(jí)程度上更為重要。
四、正確認(rèn)識(shí)道德評(píng)價(jià)對(duì)于立法、司法活動(dòng)的影響
對(duì)于一種法律行為而言，其中不可避免地關(guān)涉道德尺度，于是也就不可避免地存在著各種不同形式的公眾對(duì)非法行為的習(xí)慣性道德評(píng)價(jià)的傾向，法官不僅僅應(yīng)判定誰(shuí)應(yīng)該得什么，還應(yīng)作一種道德上的判定，如果判決不公，社會(huì)就可能使某個(gè)成員蒙受道德上的迫害。因此，法官對(duì)法律的理解至關(guān)重要。抽象的條文意義的法律只是立法的成果，而并沒(méi)有賦予法的生命，只有存在社會(huì)道德評(píng)價(jià)的人的行為的參予，才能將這些“死法”激活。由此，可以看出我國(guó)目前在法治化過(guò)程中對(duì)立法與司法應(yīng)當(dāng)予以審慎的結(jié)構(gòu)性反思。首先是應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)道德和個(gè)人期望值擺脫一種不切實(shí)際的幻想，確立一種在利益最大化驅(qū)使下的有序競(jìng)爭(zhēng)的市民社會(huì)基礎(chǔ)，只有在對(duì)理想的道德和人類自身獸性一面這種矛盾深刻認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，才能做出正確的立法。道德實(shí)際上是一個(gè)社會(huì)范疇的概念，而并不在本原意義上涉及人本身，因此在樹立自然法崇高理念的同時(shí)，更應(yīng)當(dāng)樹立一種對(duì)人自身的一種法律評(píng)價(jià)，而非泛道德主義評(píng)價(jià)，這就涉及了一個(gè)對(duì)現(xiàn)實(shí)法的尊重問(wèn)題，這種尊重應(yīng)當(dāng)從立法直到司法，這一整套將社會(huì)共同心理的自然法落實(shí)到條文的法，再落實(shí)到個(gè)案中的實(shí)在的活法，再?gòu)?fù)歸于社會(huì)對(duì)現(xiàn)實(shí)法律體系的評(píng)價(jià)。而立法與司法的差距，正是這種法的精神總體運(yùn)轉(zhuǎn)的能動(dòng)性一環(huán)，體現(xiàn)了法作為精神的社會(huì)實(shí)在基礎(chǔ)以及法關(guān)懷于實(shí)際社會(huì)效果的功能要素。因此，現(xiàn)時(shí)代的法并非要消除這種立法與司法的差距，而是要用司法去協(xié)調(diào)立法與社會(huì)心理接受程度，以及社會(huì)心理基于共同體普遍道德而產(chǎn)生的對(duì)現(xiàn)實(shí)法的評(píng)價(jià)。這正是法治社會(huì)所必須處理好的。“我們今天可以毫無(wú)哀怨地回首一個(gè)時(shí)代，這個(gè)時(shí)代的法學(xué)者們可以與其同時(shí)代的詩(shī)人共領(lǐng)風(fēng)騷。同時(shí)這還是一個(gè)法律科學(xué)仍然參與思想領(lǐng)域最高雅運(yùn)動(dòng)的時(shí)代”。我想，我們現(xiàn)今的中國(guó)就將要處于這一時(shí)代的入口了吧。
作者：夏邦單位：上海師范大學(xué)法政學(xué)院副教授
