量刑程序獨(dú)立性

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關(guān)鍵詞:量刑程序的獨(dú)立性/自由裁量權(quán)/量刑聽證/量刑建議/量刑辯護(hù)/四方構(gòu)造/證據(jù)法

內(nèi)容提要:中國現(xiàn)行刑事審判制度確立了定罪與量刑一體化的程序模式，主流的訴訟理論也是以定罪控制為中心確立起來的。然而，法院的量刑依據(jù)與定罪依據(jù)有著明顯的差異，在缺乏訴權(quán)制約的情況下，量刑裁決存在著濫用自由裁量權(quán)的可能性。只有將量刑與定罪在程序上分離開來，并使其具有基本的訴訟形態(tài)，公訴權(quán)才可以從單純的定罪請(qǐng)求權(quán)發(fā)展出量刑建議權(quán)的內(nèi)涵，被告人的量刑辯護(hù)才可以成為獨(dú)立的辯護(hù)形態(tài)，被害人的量刑參與權(quán)才可以得到充分的保證，那種以量刑控制為中心的證據(jù)規(guī)則也才可以得到建立。為有效制約法院在量刑上的自由裁量權(quán)，確保量刑程序的公正性，量刑程序有必要從現(xiàn)行審判制度中獨(dú)立出來。

一、引言

與大陸法國家一樣，中國刑事訴訟法確立了定罪與量刑一體化的程序模式。①在現(xiàn)行刑事審判制度中，法庭通過一場(chǎng)連續(xù)的審理過程，既解決被告人是否構(gòu)成犯罪的問題，又解決有罪被告人的量刑問題。這種將定罪與量刑在裁判程序上合二為一的制度設(shè)計(jì)，否定了法庭對(duì)量刑問題進(jìn)行獨(dú)立審判的可能性。在法庭審理過程中，“法庭調(diào)查”屬于對(duì)被告人是否實(shí)施犯罪行為的事實(shí)調(diào)查，“法庭辯論”也要圍繞著公訴事實(shí)是否成立問題而展開。甚至就連那些旨在規(guī)范證據(jù)采納和司法證明的證據(jù)規(guī)則，也都是以防止無根據(jù)的定罪作為主要訴訟目標(biāo)的。②

但是，中國刑事司法的經(jīng)驗(yàn)顯示，絕大多數(shù)案件的被告人都做出了有罪供述，控辯雙方在這些案件中幾乎對(duì)被告人是否構(gòu)成犯罪的問題沒有明顯的爭(zhēng)議。對(duì)于這些被告人選擇有罪辯護(hù)的案件，公訴人指控犯罪的工作負(fù)擔(dān)大大減弱，而主要就量刑問題發(fā)表公訴意見，從而促使法院作出罪刑相適應(yīng)的刑事處罰；被告人及其辯護(hù)人也會(huì)放棄那種試圖說服法院做出無罪判決的不切實(shí)際的期望，而著重從量刑的“法定情節(jié)”和“酌定情節(jié)”上做出更為現(xiàn)實(shí)有效的辯護(hù)。近年來，全國法院在高達(dá)99%以上的刑事案件中都做出了有罪判決，做出無罪判決的情況實(shí)屬鳳毛麟角。③很顯然，中國刑事審判的核心問題是量刑問題，而不是定罪問題。定罪問題盡管影響重大，但由于控辯雙方在絕大多數(shù)案件中對(duì)此不存在明顯的爭(zhēng)議，因此，那些為限制法院定罪權(quán)所確立的一系列程序設(shè)計(jì)，在這些案件中都失去了用武之地。

目前，在“量刑依附于定罪”的制度格局下，中國刑事審判制度正面臨著一系列的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)和變革壓力。在量刑種類和幅度的選擇問題上，法院由于不舉行專門的庭審程序，無論是公訴方、被害方還是被告方，都無法就量刑問題進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論，量刑幾乎完全成為法院自由裁量的對(duì)象。出庭支持公訴的檢察官盡管可以宣讀起訴書、發(fā)表公訴意見，卻無法在制度層面上就量刑問題發(fā)表意見，并與辯護(hù)方展開質(zhì)證和辯論。被告人、辯護(hù)人盡管可以在法庭辯論階段提出從輕、減輕或者免除刑罰的辯護(hù)意見，卻無法就量刑問題向法庭施加全面有效的影響。特別是在被告方作出無罪辯護(hù)的情況下，辯護(hù)人更是處于左右為難的尷尬境地：如果不做從輕量刑的辯護(hù)，辯護(hù)律師就無法促使法庭注意那些有利于被告人的量刑情節(jié)；如果在法庭辯論中提出從輕量刑意見，又勢(shì)必與前面所作的無罪辯護(hù)意見相悖，以致大大削弱無罪辯護(hù)的效果。另外，在那些有被害人的刑事案件中，由于法庭沒有就量刑問題舉行專門的聽證程序，被害方事實(shí)上被剝奪了參與法庭量刑的過程，無法陳述犯罪對(duì)自身所造成的各種傷害后果和影響，更無法就量刑問題發(fā)表意見和影響法院的裁判結(jié)論。

基于對(duì)法院濫用自由裁量權(quán)問題的普遍憂慮，社會(huì)各界出現(xiàn)了要求嚴(yán)格控制法院量刑權(quán)的呼聲。一些地方檢察機(jī)關(guān)和法院也進(jìn)行了一些自生自發(fā)的改革探索。近年來，越來越多的檢察機(jī)關(guān)在一部分案件的公訴中向法院提出了量刑建議，并要求法院就是否采納量刑建議問題說明裁判理由。④從最高法院到各地基層法院，要求建立可操作的量刑指南的觀點(diǎn)具有越來越大的影響。一些高級(jí)法院已經(jīng)嘗試在本司法轄區(qū)內(nèi)試行較為具體的量刑指南。甚至有的基層法院還開始探索實(shí)行電腦量刑制度，并將此作為限制法官量刑裁量權(quán)的有效舉措。⑤為避免量刑權(quán)力的過于集中，特別是為防止緩刑的過度適用，一些基層法院開始試點(diǎn)“量刑答辯”或者“量刑聽證”制度，使得法官在適用緩刑或者其他具體刑罰之前，提取控辯雙方的意見和辯論，甚至聽取被害方的意見。⑥在未成年人案件的刑事審判中，有關(guān)量刑問題的裁判方式更是出現(xiàn)了重大的變化。很多基層法院開始試行針對(duì)未成年被告人的“社會(huì)調(diào)查報(bào)告”制度，也就是由社會(huì)工作者對(duì)被告人的家庭、成長(zhǎng)、學(xué)習(xí)經(jīng)歷、犯罪前科、劣跡、犯罪原因、再犯可能、社會(huì)危害程度等進(jìn)行綜合評(píng)估，使控辯雙方圍繞著社會(huì)調(diào)查報(bào)告展開量刑辯論，從而為法庭量刑提供最直接的事實(shí)和信息資源。⑦可以說，社會(huì)調(diào)查報(bào)告以及社會(huì)工作者出庭作證制度的試行，為刑事審判制度注入了一種全新的改革靈感。這種改革盡管目前只適用于少年審判程序，卻對(duì)整個(gè)量刑制度改革具有普遍的影響力。

由此看來，這種以控制定罪為中心的刑事審判制度正在面臨越來越大的挑戰(zhàn)，近年來聲勢(shì)浩大的量刑制度改革，也在撼動(dòng)著傳統(tǒng)刑事訴訟理論的一些根基。應(yīng)當(dāng)說，中國目前的刑事審判制度是仿照歐陸法國家的制度建立起來的，在司法理念上也深深地受到大陸法理論的影響。從貝卡里亞以來，主流的刑事訴訟理論將法院濫用定罪權(quán)問題作為幾乎所有制度設(shè)計(jì)的假想敵。無論是傳統(tǒng)的罪刑法定、無罪推定和有效辯護(hù)原則，還是近來出現(xiàn)的程序正義、司法證明理論，幾乎都將防止法院無根據(jù)地定罪作為主要的制度功能。中國法學(xué)界近年來所致力推動(dòng)的各項(xiàng)改革舉措，也幾乎都受到這種理念的顯著影響。

然而，在大多數(shù)被告人當(dāng)庭作出有罪供述的情形下，控辯雙方就定罪問題發(fā)生爭(zhēng)議的可能性大為減少。那些圍繞著避免無理定罪問題而提出的訴訟理論，可能只對(duì)少部分案件的刑事審判活動(dòng)具有解釋力，而在大多數(shù)案件的刑事審判過程中，如何限制法官在量刑上的自由裁量權(quán)，這才是真正值得關(guān)注的問題。刑事訴訟法學(xué)者所真誠信仰的這些理念，竟然在大多數(shù)刑事審判中不具有解釋力，其理論價(jià)值和生命也在受到挑戰(zhàn)，這真是一種令人沮喪又使人困惑的局面。

本文擬提出一種建立在量刑控制基礎(chǔ)上的程序理論。根據(jù)這一理論，法院據(jù)以定罪的信息與量刑的信息具有明顯的不一致性，僅僅依靠傳統(tǒng)的法庭審理程序，法官將很難對(duì)量刑問題做出準(zhǔn)確的判斷；法院即便建立了較為完善的量刑標(biāo)準(zhǔn)，也很難通過行政審批方式控制法官的自由裁量權(quán)，而只有在那種由訴訟各方同時(shí)參與的訴訟過程中，法官的這種裁量權(quán)才能受到有效的約束；量刑建議與定罪申請(qǐng)一起，應(yīng)當(dāng)成為公訴權(quán)的有機(jī)組成部分；被告人無論是作無罪辯護(hù)還是放棄無罪辯護(hù)，都應(yīng)獲得充分的量刑辯護(hù)機(jī)會(huì)，量刑辯護(hù)應(yīng)成為刑事辯護(hù)的一種獨(dú)立形態(tài)；法院在確認(rèn)被告人構(gòu)成犯罪之后，應(yīng)給予被害人充分參與量刑過程的機(jī)會(huì)，使其通過行使訴權(quán)來有效影響法院的量刑裁決；傳統(tǒng)的證據(jù)法主要適用于法院的定罪環(huán)節(jié)，而在量刑過程中則失去了發(fā)揮作用的空間，有必要建立一套專門適用于量刑程序的證據(jù)規(guī)則。筆者將要提出并加以論證的假設(shè)是，只有將量刑與定罪在程序上分離開來，量刑只有在程序上具有相對(duì)的獨(dú)立性，并具有基本的訴訟形態(tài)，法院在量刑上的自由裁量權(quán)才能受到有效的控制，量刑過程的公正性也才能得到保證。

二、量刑信息與定罪信息的不一致性

美國前聯(lián)邦最高法院大法官布萊克曾對(duì)量刑與定罪的程序分離問題做出過精辟的分析。在他看來，事實(shí)裁判者通常“只關(guān)注被告人是否犯下特定的罪行”，證據(jù)規(guī)則的設(shè)計(jì)旨在達(dá)到對(duì)事實(shí)認(rèn)定過程的“精密限制”，以保證證據(jù)材料能夠與爭(zhēng)議事實(shí)具有實(shí)質(zhì)上的相關(guān)性。科刑法官則不受此限，會(huì)“盡可能地獲得與被告人有關(guān)的生活或者性格特征材料”。布萊克強(qiáng)調(diào)指出：如果我們將信息的獲取途徑僅僅局限于在定罪階段的法庭審理環(huán)節(jié)上，那么，“法官意圖做出的明智的科刑判決所依據(jù)的大部分信息都將無從獲得……”⑧

這一論斷不僅適用于英美審判制度，而且對(duì)于其他法律制度也具有說服力。很顯然，作為定罪主要根據(jù)的通常是那些與犯罪構(gòu)成要件有關(guān)的事實(shí)信息，其中最關(guān)鍵的則是被告人實(shí)施犯罪行為的過程及其結(jié)果。根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，法院的科刑應(yīng)與被告人的犯罪情況相適應(yīng)，也就是與被告人犯罪構(gòu)成各個(gè)要件情況達(dá)到均衡的程度。這顯示出法院通常會(huì)將被告人的犯罪事實(shí)作為定罪和量刑裁決的共同根據(jù)。然而，僅僅根據(jù)犯罪事實(shí)來確定刑罰，其實(shí)蘊(yùn)含著有罪必罰、有多大罪判處多大刑罰的國家主義理念，極端地堅(jiān)持這一理念很容易使刑罰變成國家對(duì)犯罪人的赤裸裸報(bào)復(fù)，甚至最終回歸與原始的同態(tài)復(fù)仇殊途同歸的報(bào)復(fù)主義之路，以至于與正義的要求南轅北轍。為避免誤入歧途，國家在強(qiáng)調(diào)刑罰的報(bào)應(yīng)功能的同時(shí)，還必須兼顧其一般預(yù)防和特別預(yù)防功能，并使量刑過程體現(xiàn)這種刑罰功能的實(shí)現(xiàn)。因此，任何國家的刑法都不可能將罪刑相適應(yīng)奉為唯一的量刑原則，而必須確立其他的刑罰原則和刑事政策。比如說，根據(jù)法律面前人人平等原則，法院在量刑時(shí)必須考慮“同樣的情況得到同樣的對(duì)待”，在不同的被告人和不同的刑事案件之間，應(yīng)當(dāng)保持量刑種類和量刑幅度上的大體均衡，以體現(xiàn)“比較的正義”。又比如說，根據(jù)刑罰個(gè)別化原則，法院對(duì)被告人所科處的刑罰要考慮被告人的個(gè)體情況，特別是要考慮被告人犯罪的特殊原因、成長(zhǎng)經(jīng)歷、社會(huì)環(huán)境、家庭情況、前科劣跡等諸多個(gè)體化的因素。在對(duì)已經(jīng)構(gòu)成犯罪的被告人進(jìn)行量刑時(shí)，要通過與其他案件和其他被告人相比較，來選擇一個(gè)更為適當(dāng)?shù)牧啃谭N類和量刑幅度，以確保不同的被告人受到大體適當(dāng)?shù)摹安顒e對(duì)待”。再比如說，根據(jù)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的政策以及構(gòu)建“和諧社會(huì)”的理念，法院在量刑時(shí)不應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持那種為懲罰而懲罰的國家主義理念，而應(yīng)考慮被害人、被告人的心理需求，特別是要根據(jù)雙方達(dá)成民事賠償協(xié)議、被告人真誠悔罪和賠禮道歉、被害方對(duì)被告人給予諒解等方面的情況，盡可能適用較為輕緩的刑罰甚至優(yōu)先適用緩刑、免刑等非監(jiān)禁刑。

量刑與定罪之所以要在程序上加以分離，首要的理由是定罪與量刑所依據(jù)的事實(shí)信息是不一致的，那種使量刑依附于定罪過程的審判制度，往往錯(cuò)誤地將定罪所依據(jù)的事實(shí)視為量刑的主要信息，以至于忽略了大量與定罪裁決毫無關(guān)聯(lián)的量刑信息。一般說來，作為定罪根據(jù)的事實(shí)主要是那些足以證明犯罪構(gòu)成要件之成立的信息，這些信息盡管通常也構(gòu)成法官量刑的根據(jù)，卻難以將其他同樣重要的事實(shí)信息納入進(jìn)來。那些與定罪裁判無關(guān)卻可以成為量刑裁決之基礎(chǔ)的事實(shí)信息，通常可以包括三個(gè)方面：一是被告人的犯罪情節(jié)，包括涉及自首、立功、認(rèn)罪態(tài)度、慣犯、累犯、在共同犯罪中的作用、退贓等在內(nèi)的各種獨(dú)特事實(shí)信息；二是被告人的個(gè)人情況，包括被告人的犯罪原因、平常表現(xiàn)、前科劣跡、成長(zhǎng)經(jīng)歷、社會(huì)交往、家庭情況、受教育狀況；三是被害人的情況，包括被害人受犯罪侵害的情況、受害后果、獲得經(jīng)濟(jì)賠償?shù)那闆r及其所表現(xiàn)出的懲罰欲望……當(dāng)然，上述量刑信息幾乎是不可能被窮盡的，在一些特殊的個(gè)案之中還會(huì)表現(xiàn)為特殊的方面。

對(duì)于這些與定罪無關(guān)的量刑信息，任何法官在作出有罪裁斷之前都無法給予足夠的關(guān)注。由于定罪與量刑在程序上是合而為一的，中國法官在法庭調(diào)查階段更為關(guān)注控方證據(jù)是否足以證明被告人構(gòu)成犯罪的問題，公訴方的舉證也會(huì)緊緊圍繞著各項(xiàng)犯罪構(gòu)成要件是否成立而展開。即使在進(jìn)入法庭辯論階段以后，公訴方仍然會(huì)通過陳述公訴意見和參與辯論，來繼續(xù)完成證明被告人有罪的使命。可以說，在法庭審判的兩個(gè)關(guān)鍵階段，控辯雙方都沒有機(jī)會(huì)提出上述三方面的量刑信息，不可能對(duì)這些信息的真?zhèn)芜M(jìn)行當(dāng)庭質(zhì)證和辯論，法官也無法獲悉這些事實(shí)信息的下落，更難以對(duì)這信息的真?zhèn)翁搶?shí)進(jìn)行當(dāng)庭審查。

即使在被告人構(gòu)成犯罪問題不存在任何爭(zhēng)議的情況下，法官也不可能對(duì)這些量刑信息展開專門的調(diào)查。在中國刑事審判中，法庭調(diào)查始終是圍繞著被告人是否構(gòu)成犯罪問題而展開的，這一點(diǎn)并不因?yàn)楸桓嫒朔艞墴o罪辯護(hù)而發(fā)生改變。只有在短暫的法庭辯論中，辯護(hù)方才會(huì)提及諸如自首、立功、認(rèn)罪態(tài)度等與量刑有關(guān)的問題，并與公訴方進(jìn)行若干輪象征性的辯論。至于前面所提及的后兩類量刑信息，則通常在法庭上不被提及，更無法為法官所全面了解和審查，特別是在案件同時(shí)存在著相互矛盾的量刑情節(jié)——也就是從輕情節(jié)與從重情節(jié)同時(shí)并存的情況下，法官根本沒有機(jī)會(huì)當(dāng)庭確立適當(dāng)?shù)牧啃袒鶞?zhǔn)，更不可能對(duì)這些量刑情節(jié)做出恰如其分的權(quán)衡和考量了。

很顯然，現(xiàn)行刑事審判程序的中心是法庭的定罪過程，裁判者所關(guān)注的主要是被告人是否構(gòu)成犯罪的問題，所要審查的也主要是那些與犯罪構(gòu)成有關(guān)的事實(shí)信息，而對(duì)于那些與定罪無關(guān)卻影響量刑的事實(shí)情節(jié)，卻沒有通過專門的程序進(jìn)行深入的調(diào)查。法庭最終是通過一種“辦公室作業(yè)”式的決策過程，對(duì)量刑問題做出草率的認(rèn)定。這導(dǎo)致法官的量刑裁決要么建立在一些很不充分的信息的基礎(chǔ)上，要么依據(jù)一些未經(jīng)核實(shí)甚至帶有猜測(cè)成分的事實(shí)信息來做出。具體而言，中國法官幾乎不可能對(duì)被告人的個(gè)人情況展開全面的社會(huì)調(diào)查，包括被告人犯罪的社會(huì)原因、成長(zhǎng)經(jīng)歷、社會(huì)環(huán)境、被害人過錯(cuò)、家庭和教育情況等因素，不可能在法庭審理中受到認(rèn)真關(guān)注；法官也不可能對(duì)犯罪造成的各種后果給予全面的關(guān)注，諸如犯罪給被害人帶來的身體傷害、精神創(chuàng)傷，犯罪給被害人家人所帶來的各種損害，犯罪給社區(qū)所帶來的負(fù)面影響，都難以成為法官的量刑信息資源；法庭更不可能對(duì)被告人的再犯可能以及未來的刑罰效果做出科學(xué)的評(píng)估，法官更多地將精力放在判斷被告人是否構(gòu)成犯罪問題上，控辯雙方也更多地關(guān)注被告人是否構(gòu)成犯罪的問題，幾乎沒有一個(gè)人真正關(guān)注被告人的再犯可能以及所采取的刑罰是否足以遏制犯罪等刑罰效果層面上的問題。于是，盡管控辯雙方有機(jī)會(huì)提出量刑意見，但量刑總體上是法官在“評(píng)議室”內(nèi)完成的裁判事項(xiàng)，量刑信息既沒有經(jīng)過充分的辯論和審查，也沒有經(jīng)過專業(yè)人員的社會(huì)調(diào)查，而完全成為法官自由裁量的事項(xiàng)。

既然定罪與量刑所依據(jù)的信息是不一致的，既然那種科學(xué)的量刑裁決要建立在大量與犯罪事實(shí)無關(guān)的獨(dú)立事實(shí)信息基礎(chǔ)之上，那么，量刑程序就沒有必要繼續(xù)依附與定罪過程之中，而應(yīng)成為一種獨(dú)立的司法裁判程序。將量刑與定罪在程序上做出相對(duì)的分離，可以達(dá)到以下幾個(gè)方面的積極效果：首先，法官可以在認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪的前提下認(rèn)真考慮量刑問題，從而根據(jù)其當(dāng)庭最終認(rèn)定的犯罪事實(shí)來確定量刑的基準(zhǔn)，這顯然有助于貫徹罪刑相適應(yīng)原則；其次，法官可以對(duì)那些與量刑有關(guān)的事實(shí)、情節(jié)進(jìn)行專門的調(diào)查，以便全面審查各種法定的和酌定的量刑信息，準(zhǔn)確地對(duì)各種不利于被告人的量刑情節(jié)與有利于被告人的量刑情節(jié)進(jìn)行綜合考量，使得各種量刑情節(jié)都得到適當(dāng)?shù)钠胶猓坏谌ü倏梢詫?duì)被告人的個(gè)體情況進(jìn)行綜合調(diào)查，根據(jù)其犯罪原因、成長(zhǎng)經(jīng)歷、家庭情況、社會(huì)關(guān)系、平常表現(xiàn)、前科劣跡等事實(shí)信息，來確定一個(gè)恰如其分的量刑，以體現(xiàn)刑罰個(gè)別化的理念；第四，通過相對(duì)獨(dú)立的量刑程序，法官可以組織訴訟各方對(duì)量刑問題展開充分的辯論，以便使被告人犯罪行為的社會(huì)危害性得到準(zhǔn)確的審查，對(duì)于量刑究竟能否達(dá)到一般預(yù)防的社會(huì)效果以及能否幫助被告人重新回歸社會(huì)的問題，進(jìn)行必要的評(píng)估，特別是對(duì)那些可能被判處緩刑、免刑以及其他非監(jiān)禁刑的被告人，還可以考察這種量刑可能帶來的潛在風(fēng)險(xiǎn)；第五，獨(dú)立的量刑程序?yàn)楸缓θ恕⑸鐓^(qū)代表的充分參與提供了可能性，法官通過這一過程可以有機(jī)會(huì)了解犯罪給被害人所帶來的身心創(chuàng)傷以及給相關(guān)社區(qū)所造成的傷害后果，了解被害人和社區(qū)代表的真正需求，給予他們與被告人進(jìn)行互動(dòng)溝通的機(jī)會(huì)，使得量刑裁決不僅要考慮犯罪的社會(huì)危害性以及被告人的個(gè)體情況，還要反映被害人及其所在社區(qū)的真實(shí)聲音，這可以促使那種為犯罪所破壞的社會(huì)關(guān)系得到不同程度的修復(fù)，避免那種盲目追求有罪必罰所帶來的第二次傷害后果。

三、訴權(quán)對(duì)量刑裁判權(quán)的制約

迄今為止，針對(duì)法官在量刑上存在的濫用自由裁量權(quán)的問題，司法界的主流觀點(diǎn)是仿照美國國會(huì)頒布的“聯(lián)邦量刑指南”，制定旨在規(guī)范量刑標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一規(guī)則。這被視為解決不同法院之間量刑不均衡問題、規(guī)范法官自由裁量權(quán)的有效舉措。一些地方法院對(duì)此做出了改革探索。⑨2005年，最高法院二五改革綱要中也明確提出了建立“量刑指導(dǎo)意見”的改革設(shè)想。⑩

建立量刑標(biāo)準(zhǔn)的積極意義固然是不容置疑的。從理論上說，不論這種量刑標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的是否完備妥當(dāng)，“有標(biāo)準(zhǔn)肯定勝過無標(biāo)準(zhǔn)”，量刑標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定本身就足以遏制法官濫用自由裁量權(quán)的沖動(dòng)，減少法外因素影響法官裁判的可能性。然而，僅僅做出這種量刑規(guī)范化的改革努力，是否就可以保證法官不再濫用自由裁量權(quán)了呢？答案顯然是否定的。在筆者看來，量刑指導(dǎo)意見或者量刑指南的頒行，至多解決了量刑標(biāo)準(zhǔn)的具體化問題，卻仍然沒有改變現(xiàn)行的量刑決策過程。正如僅僅有刑法上的犯罪構(gòu)成要件并不足以確保法官做出公正的定罪裁決一樣，僅僅建立可操作的量刑指南，也不足以確保法官做出公正的量刑裁決。這是因?yàn)椋F(xiàn)行的定罪與量刑一體化的程序模式具有一個(gè)明顯的缺陷——與量刑裁決結(jié)果有利害關(guān)系的訴訟各方?jīng)]有機(jī)會(huì)參與到量刑決策過程中來，既難以向法院提出各自的量刑事實(shí)信息，并就此展開積極的辯論，又難以提出各自的量刑意見。法官?zèng)]有在法庭上聽取訴訟各方的量刑意見，而是通過庭外閱卷、非正式調(diào)查核實(shí)、內(nèi)部請(qǐng)示報(bào)告等方式，完成了量刑的秘密裁決過程。換言之，中國法院的量刑過程其實(shí)是通過一種“辦公室作業(yè)”的行政決策方式來完成的，其中既有法官單方面的裁決制作活動(dòng)，又有法院內(nèi)部的行政審批活動(dòng)，包括院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)的審批和審判委員會(huì)的討論決定活動(dòng)，而與量刑結(jié)局有著密切關(guān)聯(lián)的公訴人、被害人、被告人則被排除在量刑的決策過程之外。

這一問題即便在獨(dú)立的量刑程序建立以后也會(huì)繼續(xù)存在。其實(shí)，量刑程序與定罪程序的分離，只不過為法院通過專門程序調(diào)查量刑信息提供了一種可能，法院可以獲得較為全面的量刑信息。但是，假如沒有公訴方、被害方、被告人的共同參與，法院對(duì)量刑信息的調(diào)查核實(shí)仍然是秘密的、非正式的和帶有暗箱操作色彩的，這種量刑過程也仍然難以改變?cè)械男姓Q策模式。這顯然說明，量刑程序的改革在完成獨(dú)立化的目標(biāo)之后，還不應(yīng)故步自封，而應(yīng)繼續(xù)完成訴訟化的使命，從而真正實(shí)現(xiàn)“訴訟形態(tài)的回歸”。

所謂“量刑程序的訴訟化”，是指量刑程序在與定罪程序?qū)崿F(xiàn)相對(duì)分離的前提下，吸收公訴方、被害方以及被告方的共同參與，允許各方提出本方的量刑建議，提交各自的量刑證據(jù)，強(qiáng)調(diào)各自的量刑情節(jié)，并就量刑的事實(shí)信息和量刑方案展開充分的質(zhì)證和辯論，從而對(duì)法官的量刑裁決施加積極有效的影響。從量刑程序轉(zhuǎn)型的角度來看，量刑程序訴訟化的實(shí)質(zhì)在于以“訴權(quán)制約模式”取代現(xiàn)行的“行政審批模式”，以法庭上的參與、協(xié)商、對(duì)話和辯論方式替代現(xiàn)行的“辦公室作業(yè)”方式，使得量刑過程真正貫徹公開、透明和參與的理念。

近年來，一些地方的基層法院通過改革探索，已經(jīng)對(duì)量刑程序的訴訟化做出了一些新的探索。略加分析就不難發(fā)現(xiàn)，幾乎所有量刑方面的改革要取得成功，都會(huì)引入公訴方、被害方以及被告方不同程度的訴訟參與，從而達(dá)到公開化、透明化和兩造對(duì)抗化的積極效果。如果對(duì)這些自生自發(fā)的改革經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行理論上的總結(jié)，我們不難發(fā)現(xiàn)量刑程序的訴訟化實(shí)為限制法官自由裁量權(quán)的必由之路。

早在1999年，一些基層檢察院就開始授權(quán)“公訴人當(dāng)庭發(fā)表量刑意見”，公訴人在法庭辯論階段提出具體的量刑建議，并給予被告人及其辯護(hù)人就此提出辯護(hù)意見的機(jī)會(huì)。(11)時(shí)至今日，量刑建議制度改革已經(jīng)在全國范圍內(nèi)得到了廣泛的試點(diǎn)，取得了一些積極的效果。最初，一些檢察機(jī)關(guān)只是向法庭全面提出與量刑有關(guān)的事實(shí)情節(jié)，以此表明公訴人要求從嚴(yán)或者從寬處罰被告人的意向。后來，公訴人提出的量刑建議越來越明確，既提出了建議適用的刑法幅度，又提出了要求從重或者從輕處罰的具體理由。從各地試驗(yàn)的情況來看，公訴人所提出的大多數(shù)量刑建議都得到了法院的采納。(12)

量刑建議制度的推行，為控辯雙方共同參與量刑決策過程提供了一個(gè)難得的機(jī)會(huì)。公訴人一旦當(dāng)庭提出所建議的量刑種類和量刑幅度，法庭就不可能不讓被告人及其辯護(hù)人提出有針對(duì)性的辯護(hù)意見。再加上公訴方在提出量刑意見的同時(shí)，一般會(huì)明確提出需要法庭考慮的各項(xiàng)量刑情節(jié)，并對(duì)其量刑建議的理由加以論證，這就使得大量具體的量刑信息出現(xiàn)在法庭上，成為法庭辯論的核心問題，也成為法庭需要加以審查和作出裁決的事項(xiàng)。一些基層法院甚至為此確立了“量刑答辯制度”，使得量刑權(quán)被分解為公訴方的量刑建議權(quán)、辯護(hù)方的量刑請(qǐng)求權(quán)以及法官的量刑決定權(quán)，法院在法庭辯論階段專門增設(shè)了一個(gè)“量刑答辯程序”，以此作為合議庭評(píng)議的前置程序，法官需組織雙方針對(duì)量刑的種類和幅度進(jìn)行充分的辯論。(13)量刑答辯制度的實(shí)施帶來了兩個(gè)值得注意的效果：一是法院的當(dāng)庭宣判率得到一定程度的提高；(14)二是法院針對(duì)量刑建議和雙方量刑答辯中提出的意見，進(jìn)行了有針對(duì)性的評(píng)判，從而加強(qiáng)了判決書在量刑環(huán)節(jié)上的說理性。(15)

量刑建議和量刑答辯制度的試行，作為自生自發(fā)的司法改革舉措，盡管在合法性和正當(dāng)性方面還面臨著一些爭(zhēng)議，卻為我們研究量刑程序的訴訟化問題提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。那么，量刑程序的訴訟化改革究竟有哪些積極效果呢？

首先可以肯定的是，從程序正義的角度來看，按照訴訟形態(tài)建立的量刑程序，由于可以確保所有與量刑結(jié)果有利害關(guān)系的人，都可以充分地、有效地參與到量刑的決策過程中，不僅對(duì)量刑結(jié)果發(fā)表各自的意見，充分闡明本方的事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)，而且還可以對(duì)對(duì)方的量刑觀點(diǎn)進(jìn)行反駁和辯論。這就使得訴訟各方都可以獲得積極影響法院量刑結(jié)果的機(jī)會(huì)，使得量刑過程具有多方協(xié)商、相互論辯和理性說服的性質(zhì)，這與那種法官秘密主導(dǎo)量刑過程、獨(dú)自完成量刑決策的做法相比，顯然更為符合程序正義的要求。

而從限制法官自由裁量權(quán)的角度來看，訴訟化的量刑程序具有一些更為明顯的優(yōu)勢(shì)。首先，相對(duì)于法官獨(dú)自操縱量刑過程的傳統(tǒng)方式而言，兩造對(duì)抗式的量刑程序更能保證法官同時(shí)聽取控辯雙方的量刑意見和量刑理由，各種有利于和不利于被告人的量刑情節(jié)有可能被當(dāng)庭全面提出，這可以避免過去法官僅僅通過閱卷以及庭外調(diào)查核實(shí)公訴方提出的量刑信息的做法，大大增加了量刑信息的全面性。其次，相對(duì)于法官以“辦公室作業(yè)”方式進(jìn)行量刑決策的做法而言，訴訟各方同時(shí)參與量刑聽證的做法，可以確保量刑信息受到來自控辯雙方的質(zhì)證和辯論，避免法官隨意地采納那些未經(jīng)驗(yàn)證的虛假證據(jù)，以至于做出錯(cuò)誤的量刑裁決。再次，相對(duì)于過去主要依靠法院內(nèi)部行政審批機(jī)制來限制法官裁量權(quán)的做法來說，公開化、透明化的量刑聽證程序更能遏制法官的私欲膨脹，降低法官利用量刑權(quán)進(jìn)行權(quán)力尋租的幾率。目前，社會(huì)各界已經(jīng)普遍意識(shí)到法官濫用自由裁量權(quán)問題對(duì)于刑事司法制度的消極影響。然而，無論是政治家、立法決策者還是司法界人士，都似乎過于迷信“垂直監(jiān)督”和“層層審批”的效果。但在量刑決策問題上，無論是庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員還是上級(jí)法院的法官，幾乎都是通過聽取承辦法官的匯報(bào)進(jìn)行決策的，他們的行政審批所依據(jù)的事實(shí)信息完全來自承辦法官。甚至相對(duì)于已經(jīng)熟讀案卷筆錄、對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行過調(diào)查核實(shí)工作的承辦法官而言，這些行政審批者在把握量刑信息的全面性和準(zhǔn)確性方面更不具有任何優(yōu)勢(shì)。其實(shí)，正如解決政治腐敗的必由之路是實(shí)行政治民主而不是疊床架屋地建立所謂“權(quán)力監(jiān)督機(jī)構(gòu)”一樣，解決法官在量刑上濫用自由裁量權(quán)的必由之路也是通過訴權(quán)的行使來有效地制約裁判權(quán)。只有如此，量刑裁決才可以建立在訴訟各方提供的完整事實(shí)信息的基礎(chǔ)上，

四、公訴權(quán)內(nèi)涵的必要延伸

近年來出現(xiàn)的一些量刑制度改革，為我們重新研究公訴權(quán)問題提供了新的視角。特別是量刑建議制度及其所引發(fā)的量刑答辯程序的推行，顯示出公訴權(quán)已經(jīng)超越固有的“定罪請(qǐng)求權(quán)”問題，而逐步延伸出“量刑建議權(quán)”的含義。而這種公訴權(quán)內(nèi)涵的延伸，顯然又成為量刑程序獨(dú)立性和訴訟化的理論基礎(chǔ)。

按照現(xiàn)行的公訴制度，檢察機(jī)關(guān)的起訴書其實(shí)是一種定罪申請(qǐng)書，公訴的主要使命是證明被告人的犯罪事實(shí)，說服法院對(duì)其做出有罪判決。原則上，只要法院判定檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)成立，并據(jù)此作出有罪裁決，檢察機(jī)關(guān)的公訴活動(dòng)即告成功。對(duì)于那些出庭支持公訴的檢察官來說，只要法院在作出有罪判決問題上不發(fā)生什么變故的話，對(duì)于法院究竟如何量刑的問題，他一般是在所不問的。當(dāng)然，有的檢察官在公訴意見中也會(huì)指出某些量刑情節(jié)，并就辯護(hù)方提出的諸如自首、立功、認(rèn)罪態(tài)度等問題進(jìn)行辯論，但這通常被視為附帶的公訴活動(dòng)。一般情況下，只要法院在法定的量刑幅度內(nèi)加以量刑，并且不存在量刑畸輕畸重的情形，檢察機(jī)關(guān)不會(huì)就量刑問題提出抗訴。

由于檢察機(jī)關(guān)不會(huì)就量刑問題提出明確的訴訟請(qǐng)求，整個(gè)量刑程序也就成為法官獨(dú)自裁斷的過程，而無法具有基本的公開性和兩造對(duì)抗性。法官在對(duì)量刑問題“不告而理”之后，既無法對(duì)各種法定的和酌定的量刑信息進(jìn)行全面的調(diào)查，也無法聽取控辯雙方對(duì)量刑問題有針對(duì)性的辯論。在這種控辯雙方都無法參與的秘密審查過程中，法官對(duì)量刑信息的獲取、審查和采納都是獨(dú)自完成的，他們所獲取的信息的全面性和客觀性很難得到保證，各種法外因素干預(yù)、影響法官量刑結(jié)果的情況很容易發(fā)生，個(gè)別法官利用量刑上的獨(dú)斷權(quán)進(jìn)行權(quán)力尋租的情況也難以禁絕。不僅如此，檢察機(jī)關(guān)對(duì)量刑請(qǐng)求權(quán)的放棄，還造成被告人及其辯護(hù)人無法對(duì)量刑問題做出有效的辯護(hù)。其實(shí)，沒有起訴就沒有審判，也更沒有辯護(hù)。只有存在明確的指控主張，被告人及其辯護(hù)人才能提出有針對(duì)性的辯護(hù)意見。否則，在法官“不告而理”的情況下，辯護(hù)方所面對(duì)的將是一個(gè)不明確的量刑主張，甚至就連辯護(hù)的對(duì)象都不存在。再加上法庭不會(huì)就量刑問題組織專門的聽證或者答辯，被告人及其辯護(hù)人無從獲知法庭將來采納的量刑證據(jù)，無法了解法庭可能適用的量刑種類和量刑幅度，也當(dāng)然難以就此提出有效的辯護(hù)意見。

針對(duì)上述問題，一些基層司法機(jī)關(guān)推行了量刑建議制度。從各地試行量刑建議的情況來看，量刑建議一般由出庭的檢察官在當(dāng)庭發(fā)表的公訴意見中明確提出，但在那些適用簡(jiǎn)易程序或者按照“普通程序簡(jiǎn)便審”模式進(jìn)行審理的案件中，量刑建議也可能由檢察機(jī)關(guān)在起訴書中直接提出。(16)為給自己的公訴工作留有余地，公訴方提出的量刑建議大都沒有精確到具體的刑期，而頂多是較之法定刑更為細(xì)化的量刑幅度。當(dāng)然，對(duì)于那些量刑情節(jié)較為明確的案件，檢察機(jī)關(guān)也有可能提出非常具體的量刑意見，如對(duì)被告人適用死刑、適用緩刑的量刑建議。(17)為支持自己提出的量刑建議，檢察機(jī)關(guān)往往會(huì)以書面或者口頭方式提出量刑的具體理由，特別會(huì)提出各種具體的量刑情節(jié)。針對(duì)公訴方的量刑建議和量刑理由，辯護(hù)方在進(jìn)行必要防御準(zhǔn)備的情況下，當(dāng)庭進(jìn)行專門的量刑答辯，這通常會(huì)引發(fā)控辯雙方就量刑問題展開若干輪的法庭辯論。在有些地方的改革試驗(yàn)中，法院還允許辯護(hù)方也提出自己的量刑意見，從而使法庭同時(shí)面對(duì)兩份迥然不同的“量刑建議”。而隨著量刑建議制度的深入推進(jìn)，一些地方甚至出現(xiàn)了吸收被害方參與量刑答辯、當(dāng)庭提出本方量刑意見的改革動(dòng)向。(18)當(dāng)然，由于受現(xiàn)行審判程序的限制，絕大多數(shù)地方的改革試驗(yàn)都只是給予訴訟各方就量刑建議和量刑情節(jié)進(jìn)行辯論的機(jī)會(huì)，而沒有引入英美的量刑前調(diào)查和宣讀調(diào)查報(bào)告制度。不過，在對(duì)未成年人案件的刑事審判中，很多地方的基層法院通過完善“圓桌審判”制度，已經(jīng)開始將社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度引入到少年司法程序之中。這使得少年法庭可以對(duì)被告人的前科劣跡、犯罪原因、家庭環(huán)境、社會(huì)關(guān)系、學(xué)校教育等個(gè)體情況進(jìn)行較為充分的調(diào)查，甚至對(duì)適用緩刑的風(fēng)險(xiǎn)、被告人重新犯罪的可能等問題進(jìn)行有針對(duì)性的評(píng)估，并當(dāng)庭聽取訴訟各方的辯論意見。(19)少年司法程序在社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度的引入方面顯然走在普通審判程序的前面。最后，法院在聽取訴訟各方的量刑意見和辯論的基礎(chǔ)上做出判決，并對(duì)是否采納量刑建議問題提供具體的裁判理由，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)法院是否采納量刑建議的情況及其量刑理由能否成立的問題，決定是否向上級(jí)法院提出抗訴。

按照檢察理論界人士的看法，量刑建議制度的最大意義是“完善了公訴權(quán)、擴(kuò)展了辯護(hù)權(quán)、制約了（法官的）自由裁量權(quán)，可以促進(jìn)司法公正，提高司法效率”(20)。檢察機(jī)關(guān)通過提出量刑建議，可以對(duì)法官的量刑進(jìn)行有效的監(jiān)督，促使法官慎重對(duì)待量刑問題，就量刑裁決提供令人信服的理由，從而減少司法不公、徇私舞弊問題的出現(xiàn)。(21)量刑建議制度可以促使檢察機(jī)關(guān)將量刑公正問題納入公訴的目標(biāo)之中，根據(jù)量刑建議的采納情況來決定抗訴權(quán)的行使，這有助于推動(dòng)公訴權(quán)的公正實(shí)現(xiàn)。(22)與量刑建議相伴而生的量刑答辯程序的設(shè)立，可在一定程度上提高量刑過程的公開性和透明度，確保被告人及其辯護(hù)人有針對(duì)性地發(fā)表量刑意見，并對(duì)公訴方的量刑意見和量刑理由作出有針對(duì)性的辯護(hù)。這一方面可以進(jìn)一步促進(jìn)審判方式的深入改革，又可以從實(shí)質(zhì)上加強(qiáng)被告人的辯護(hù)權(quán)。(23)

上述這些就量刑建議制度之意義所作的描述，顯然已經(jīng)為人們耳熟能詳了。筆者這里不再舊調(diào)重彈，而打算提出一個(gè)新的論點(diǎn)。根據(jù)筆者的觀察和思考，量刑建議制度的推行，可望將公訴權(quán)明確區(qū)分為定罪請(qǐng)求權(quán)和量刑建議權(quán)兩個(gè)獨(dú)立的部分，從根本上改變公訴權(quán)的結(jié)構(gòu)，并為定罪與量刑程序的分離提供新的理論支持。

按照公認(rèn)的“控審分離”原則，檢察機(jī)關(guān)提出的公訴是法院?jiǎn)?dòng)審判程序的前提，公訴所載明的犯罪事實(shí)和法律評(píng)價(jià)既是法院審判的基礎(chǔ)，也是被告人防御的對(duì)象。根據(jù)現(xiàn)行的公訴制度，檢察機(jī)關(guān)提出的起訴書對(duì)法院的審判具有約束力，法院只能在檢察官指控的被告人、犯罪事實(shí)的范圍內(nèi)從事審判，而一般不能就那些未經(jīng)起訴的行為人、犯罪事實(shí)進(jìn)行審判，更不能超越起訴書載明的范圍對(duì)其他人、其他“犯罪事實(shí)”或者其他罪名作出裁判。可以說，起訴書作為檢察機(jī)關(guān)要求法院定罪的申請(qǐng)書，對(duì)于法院的審判活動(dòng)具有規(guī)范和限制的效力。

量刑建議制度的出現(xiàn)，意味著檢察機(jī)關(guān)在起訴書以外提出了第二項(xiàng)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求——要求法院對(duì)被告人適用某種刑罰的建議。當(dāng)然，有些檢察機(jī)關(guān)過去在公訴意見中也會(huì)提出某種量刑意見，但這種量刑意見是不具體的，也很少提供具體的量刑情節(jié)和量刑理由。這種公訴意見在很大程度上仍然屬于起訴書的延伸，其訴訟功能也沒有超出起訴書的范圍。而量刑建議則屬于一種獨(dú)立的公訴主張。只要法院認(rèn)真對(duì)待這種公訴主張，就要組織專門的聽證程序來審查該主張的可成立性問題。由此可見，如果說檢察機(jī)關(guān)的起訴書所引發(fā)的是法院就定罪問題組織的第一次審判程序的話，那么，該機(jī)關(guān)提出的量刑建議則引發(fā)了法院對(duì)量刑問題的第二次審判程序。因此，檢察機(jī)關(guān)通過推行量刑建議制度，逐步將量刑建議權(quán)引入到公訴權(quán)的內(nèi)涵之中，而量刑建議權(quán)作為公訴主張，又導(dǎo)致一種獨(dú)立的審判程序的構(gòu)建。這才是量刑建議制度的推行所具有的最大理論意義。

當(dāng)然，從各地近期推行這一制度的實(shí)踐來看，法院盡管組織了量刑答辯程序，但總體上仍然沒有超出傳統(tǒng)的“法庭辯論”的形式，只是給予訴訟各方就量刑建議進(jìn)行簡(jiǎn)單辯論的機(jī)會(huì)。與中國少年司法改革所取得的成果相比，當(dāng)下試點(diǎn)的量刑答辯程序還沒有引入社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度，無法在法庭上就這類社會(huì)調(diào)查報(bào)告或者被告人人格調(diào)查報(bào)告展開有針對(duì)性的法庭調(diào)查。這就使得包括被告人個(gè)體情況在內(nèi)的大量量刑信息難以全面展示在法庭上，法庭更無法就某一量刑在遏制犯罪、阻止被告人重新犯罪、確保被告人回歸社會(huì)等方面展開科學(xué)的評(píng)估。特別是在科處緩刑方面，目前試驗(yàn)的量刑答辯程序更是無法保證法庭對(duì)被告人是否具備“幫教條件”、被告人逃避緩刑考驗(yàn)義務(wù)的可能性、被告人再犯新罪的風(fēng)險(xiǎn)等問題，作出專門的審查和評(píng)判。傳統(tǒng)刑事審判所具有的那種對(duì)量刑信息的草率審查和片面采納問題，即使在那些推行量刑建議制度的法院仍然明顯地存在著。

盡管如此，通過量刑建議制度的試驗(yàn)，建立一種獨(dú)立的量刑裁決程序已經(jīng)指日可待了。至于這一獨(dú)立審判程序能否最終像少年審判程序那樣，演變成一種圍繞量刑問題的法庭調(diào)查和法庭辯論相結(jié)合的“量刑聽證程序”，我們還需要拭目以待。不過，與起訴書所引發(fā)的傳統(tǒng)法庭審判程序一樣，由量刑建議所引發(fā)的這種“量刑程序”本身就足以產(chǎn)生一些積極的程序效應(yīng)：法院的量刑程序不再主動(dòng)啟動(dòng)，而要以公訴方的量刑建議為前提；訴訟各方圍繞著公訴方的量刑建議展開調(diào)查和辯論；法院無論是否采納量刑建議，都應(yīng)給出充足的裁判理由；遇有法院無理拒絕采納量刑建議的情形，檢察機(jī)關(guān)可以慎重考慮是否提出抗訴的問題。

五、作為獨(dú)立辯護(hù)形態(tài)的量刑辯護(hù)

在定罪與量刑程序一體化的審判模式下，法庭審判的核心是被告人是否構(gòu)成犯罪的問題，量刑沒有在程序上獨(dú)立于定罪過程之外，而成為依附于定罪問題的附帶裁判事項(xiàng)。這勢(shì)必造成被告人及其辯護(hù)人對(duì)量刑決策過程參與不充分的問題，使得量刑環(huán)節(jié)的辯護(hù)名存實(shí)亡。對(duì)于這一點(diǎn)，一些大陸法國家的學(xué)者已經(jīng)有了一定程度的認(rèn)識(shí)。例如，在德國學(xué)者魏根特教授看來，“因?yàn)椋ǚㄍネ瑫r(shí)）審判處理罪與罰的問題，辯護(hù)方在作總結(jié)陳述時(shí)，經(jīng)常面臨兩難境地：辯護(hù)人如果（現(xiàn)實(shí)中他應(yīng)當(dāng)這么做）請(qǐng)求法院在對(duì)被告人定罪時(shí)從輕量刑，則無疑削弱了他對(duì)當(dāng)事人所作的無罪答辯的可信度。”(24)

另一位德國學(xué)者赫爾曼教授則更為明確地指出：“在德國的庭審中最后辯論可能給辯護(hù)律師帶來一個(gè)特殊的問題。如果辯護(hù)律師想要主張被告人無罪，他將申請(qǐng)無罪釋放。由于律師無法確定法庭是否一定會(huì)判決無罪，他必須同時(shí)解決一旦被告人被認(rèn)定有罪應(yīng)當(dāng)判處何種刑罰的問題。由于美國刑事訴訟中存在一個(gè)單獨(dú)的量刑庭審，辯護(hù)律師就不必面臨這種困境。”(25)

這兩位德國學(xué)者都強(qiáng)調(diào)定罪與量刑一體化的模式對(duì)于律師最后陳述或總結(jié)辯論的負(fù)面影響。這無疑是符合實(shí)際情況的。然而，這種審判模式對(duì)辯護(hù)的消極影響又何止限于律師的最后陳述呢？假如被告人當(dāng)庭做出了無罪辯護(hù)，那么，被告人及其辯護(hù)人在整個(gè)法庭審理過程中都將面臨一種困境：在法庭審理的一開始，被告人及其辯護(hù)人就要做出一種關(guān)鍵的判斷：要么選擇無罪辯護(hù)，要么選擇有罪辯護(hù)，兩種既不能融合，也不能得到兼顧。

與大陸法國家的情況相同，中國的刑事審判過程也同樣會(huì)給被告人帶來這樣的困境。那些選擇無罪辯護(hù)的被告人、辯護(hù)人經(jīng)常發(fā)現(xiàn)自己陷入了一種兩難的訴訟境地：被告人如果做出了無罪辯護(hù)，強(qiáng)調(diào)本案“證據(jù)不足”或者自己“在法律上不構(gòu)成犯罪”，就只能按照這一口徑進(jìn)行訴訟活動(dòng)，而根本不可能在法庭調(diào)查中再提出那些有利于被告人的量刑情節(jié)，也不可能在法庭辯論階段再來論證“對(duì)被告人從輕量刑的必要性”。否則，被告人、辯護(hù)人會(huì)陷入自相矛盾的境地，后面所作的有罪辯護(hù)意見就會(huì)對(duì)前面的無罪辯護(hù)觀點(diǎn)形成一種否定效果。于是，辯護(hù)律師在選擇辯護(hù)方向時(shí)經(jīng)常存在一種“熊掌和魚不得兼得”的無奈心理：如果做出無罪辯護(hù)，就意味著在法庭上根本沒有機(jī)會(huì)強(qiáng)調(diào)有利于被告人的量刑情節(jié)；如果充分指出那些旨在說明應(yīng)對(duì)被告人“從輕量刑”的事實(shí)和情節(jié)，就只能跟無罪辯護(hù)無緣了。在近期發(fā)生的許霆案件中，控辯雙方在被告人是否構(gòu)成犯罪問題上發(fā)生了激烈的爭(zhēng)議，雙方在長(zhǎng)達(dá)四個(gè)小時(shí)的庭審過程中只就被告人是否構(gòu)成犯罪的問題展開質(zhì)證和辯論，而根本無法顧及被告人的量刑問題。而量刑問題恰恰是該案引起社會(huì)各界高度關(guān)注的原因之一。(26)

對(duì)于那些對(duì)指控的罪名沒有異議、在法庭上只求獲得“寬大處理”的被告人而言，請(qǐng)求法庭作出從輕、減輕或者免除刑罰的裁決結(jié)果，幾乎成為他們所要致力實(shí)現(xiàn)的最重要目標(biāo)。但是，現(xiàn)行的簡(jiǎn)易程序和被告人認(rèn)罪案件的“普通程序”仍然是以審查定罪問題為中心而構(gòu)建起來的，這些程序既對(duì)定罪問題做出了簡(jiǎn)單化的處理，也沒有對(duì)量刑問題建立專門的聽證程序。甚至現(xiàn)行的簡(jiǎn)易程序就連監(jiān)察機(jī)關(guān)派員出庭支持公訴這一環(huán)節(jié)也“省略”了，使得公訴人當(dāng)庭提出量刑意見根本沒有可供操作的空間。與普通程序一樣，這些簡(jiǎn)易化的程序也沒有建立社會(huì)調(diào)查制度，無法就被告人的成長(zhǎng)、教育、環(huán)境、社會(huì)關(guān)系、前科和再犯可能進(jìn)行任何有針對(duì)性的調(diào)查和評(píng)估，法官為量刑所掌握的事實(shí)信息仍然是有限的。很顯然，這種對(duì)定罪和量刑都給予簡(jiǎn)化的特殊程序也難以給予被告人、辯護(hù)人充分發(fā)表量刑意見的機(jī)會(huì)，造成辯護(hù)方對(duì)量刑問題的辯護(hù)仍然存在著不充分的問題。

結(jié)果，在現(xiàn)行的定罪與量刑一體化的程序模式下，被告人所選擇的無論是無罪辯護(hù)還是有罪辯護(hù)，都難以對(duì)量刑問題提出較為充分的辯護(hù)意見。對(duì)于法院的量刑決策過程，被告人及其辯護(hù)人既無法進(jìn)行專門的社會(huì)調(diào)查并將調(diào)查報(bào)告提交給法庭，無法充分地提出各種旨在證明可對(duì)被告人從輕、減輕處罰的事實(shí)情節(jié)，也不可能當(dāng)庭提出本方的量刑意見，更沒有機(jī)會(huì)與公訴方就量刑情節(jié)、量刑結(jié)果展開充分的辯論。于是，被告人及其辯護(hù)人對(duì)于法庭的量刑決策過程失去了積極參與和施加有效影響的機(jī)會(huì)，量刑辯護(hù)也隨之喪失了存在的空間。中國刑事審判的經(jīng)驗(yàn)表明，只有建立獨(dú)立的量刑程序，并賦予其基本的審判程序之特質(zhì)，被告人對(duì)量刑問題的辯護(hù)權(quán)才能得到充分的保障，量刑辯護(hù)也才可能成為一種獨(dú)立的辯護(hù)形態(tài)。

近年來，隨著刑事司法改革的持續(xù)推進(jìn)，刑事辯護(hù)的空間得到了一定程度的拓展，刑事辯護(hù)也呈現(xiàn)出多種形態(tài)并存的局面。作為一種最原始的辯護(hù)形態(tài)，那種建立在犯罪構(gòu)成要件理論基礎(chǔ)上的實(shí)體辯護(hù)，至今仍然屬于律師辯護(hù)的基本形式。至于新近出現(xiàn)的證據(jù)辯護(hù)和程序辯護(hù)，則是隨著法院對(duì)于證據(jù)規(guī)則和程序規(guī)則的逐步重視而出現(xiàn)的兩種形態(tài)。(27)其中，證據(jù)辯護(hù)的核心是運(yùn)用證據(jù)理論和證據(jù)規(guī)則，對(duì)某一控方證據(jù)的證明力或證據(jù)能力做出否定性的評(píng)價(jià)，對(duì)公訴方的證據(jù)體系做出徹底推翻或者部分削弱。而程序辯護(hù)作為“刑事辯護(hù)皇冠上的一個(gè)明珠”，則帶有“攻擊性辯護(hù)”的性質(zhì)，屬于通過指控偵查人員、公訴人員和法官的程序性違法行為，從而說服法院做出訴訟行為無效之宣告的辯護(hù)形態(tài)。(28)

本來，“量刑辯護(hù)”也屬于廣義上的“實(shí)體辯護(hù)”的范圍，意味著被告人及其辯護(hù)人在對(duì)被告人構(gòu)成犯罪不持異議的前提下，說服法院作出從輕、減輕或免除刑事處罰的裁判結(jié)論。然而，在現(xiàn)行的定罪與量刑一體化的程序模式下，量刑問題屬于依附于定罪問題的裁判事項(xiàng)，被告人被剝奪了參與量刑決策過程的機(jī)會(huì)，這使得量刑辯護(hù)在中國刑事審判制度中一直沒有得到充分的發(fā)育，更難以成為一種獨(dú)立的辯護(hù)形態(tài)。在被告人選擇無罪辯護(hù)的案件中，這種量刑辯護(hù)沒有獨(dú)立的存在空間，這是自不必說的事實(shí)。而即使在那些被告人做出有罪供述、辯護(hù)人對(duì)被告人有罪不持異議的案件中，各種法定的和酌定的量刑情節(jié)也都無法得到充分的審查和核實(shí)。很多辯護(hù)律師至多對(duì)被告人的自首、立功、初犯、認(rèn)罪態(tài)度等問題提出較為簡(jiǎn)單的辯護(hù)意見。特別是在那些被告人接受法律援助的案件中，法律援助律師由于受辦案經(jīng)費(fèi)的限制，或者受自身辯護(hù)能力、敬業(yè)精神的影響，往往對(duì)量刑問題發(fā)表“千篇一律”的辯護(hù)意見，而根本無法達(dá)到量刑辯護(hù)的基本效果。

其實(shí)，作為一種獨(dú)立的辯護(hù)形態(tài)，量刑辯護(hù)的基本目標(biāo)在于說服法院接受辯護(hù)方有關(guān)從輕或者減輕刑事處罰的意見。要達(dá)到這一效果，被告人及其辯護(hù)人至少應(yīng)做出以下防御工作：一是通過閱卷掌握本案的基本事實(shí)，并從中發(fā)現(xiàn)各種法定的和酌定的從輕量刑情節(jié)，如自首、立功、認(rèn)罪悔過、積極賠償、積極退贓、初犯等；二是在開庭之前對(duì)被告人的個(gè)體情況進(jìn)行全面的社會(huì)調(diào)查，以收集那些旨在證明被告人犯罪原因、有無前科、平常表現(xiàn)、社會(huì)評(píng)價(jià)、家庭環(huán)境、學(xué)校教育等的證據(jù)材料，并對(duì)犯罪給被害人、社區(qū)乃至整個(gè)社會(huì)所帶來的各種影響做出客觀的評(píng)估；三是在量刑程序中向法庭提出所有業(yè)已掌握的有利于被告人的量刑情節(jié)，并對(duì)公訴方提交的不利于被告人的量刑情節(jié)加以反駁和辯論；四是針對(duì)公訴方、被害方可能提出的量刑建議做出必要的辯駁，同時(shí)向法庭明確提出本方的量刑意見，并對(duì)此做出必要的論證；五是對(duì)法院判決書所做的不適當(dāng)量刑裁決，提出上訴，爭(zhēng)取通過上訴審程序繼續(xù)說服上級(jí)法院做出有利于被告人的量刑裁決。

當(dāng)然，量刑辯護(hù)要成為一種獨(dú)立的辯護(hù)形態(tài)，量刑辯護(hù)要達(dá)到積極的辯護(hù)效果，就需要定罪與量刑在程序上發(fā)生分立，量刑程序也要具備基本的訴訟形態(tài)。正如現(xiàn)行審判程序可以保證被告人獲得提出無罪辯護(hù)的機(jī)會(huì)一樣，未來的量刑聽證程序一旦獨(dú)立出來，也可以使被告人獲得充分的量刑辯護(hù)機(jī)會(huì)。正是量刑程序的獨(dú)立性和訴訟化，才可以為量刑辯護(hù)的有效性創(chuàng)造制度上的前提。具體說來，在被告人作無罪辯護(hù)的情況下，法院可首先組織一場(chǎng)旨在確定被告人是否有罪問題的法庭審理，在做出有罪裁判之后，再專門組織一場(chǎng)針對(duì)量刑問題的聽證程序。在前一場(chǎng)法庭審理過程中，被告人及其辯護(hù)人可以充分地進(jìn)行無罪辯護(hù)，而不必顧及量刑問題；而在法庭確認(rèn)被告人有罪之后，被告人及其辯護(hù)人則可以就量刑問題做出充分的辯護(hù)，而不必考慮這種辯護(hù)可能對(duì)無罪辯護(hù)所造成的負(fù)面影響問題。而在被告人當(dāng)庭放棄無罪辯護(hù)的情況下，法院需要簡(jiǎn)化的只是那種為解決定罪問題所舉行的法庭審理程序，而量刑聽證程序則沒有必要進(jìn)行相應(yīng)的簡(jiǎn)化。無論是簡(jiǎn)易程序還是普通程序簡(jiǎn)便審活動(dòng)，所要簡(jiǎn)化的只能是定罪問題的裁判過程，而量刑聽證程序則仍然有其舉行的必要。

六、被害人對(duì)量刑過程的參與

中國刑事訴訟制度由于堅(jiān)持定罪與量刑一體化的程序模式，不可避免地陷入一種權(quán)利保障的悖論之中——如果過于強(qiáng)調(diào)被害人的權(quán)利保障問題，勢(shì)必削弱對(duì)被告人的權(quán)利保護(hù)；而假如一味地將被告人的權(quán)利保護(hù)問題奉若皋陶的話，則被害人的當(dāng)事人地位將難以得到真正的體現(xiàn)。要走出這一怪圈，就只能將量刑程序從現(xiàn)行審判制度中獨(dú)立出來，使得被害人在前后兩次獨(dú)立的審判程序中具有不同的訴訟地位，以不同的方式參與到定罪裁決與量刑過程之中，從而對(duì)法院的定罪程序和量刑程序施加不同的影響。

按照中國主流的訴訟理論，代表國家行使刑事追訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)，被視為刑事公訴的發(fā)動(dòng)者和支持者，被害人作為犯罪行為的直接受害者和刑事訴訟的利害關(guān)系人，擁有支持刑事訴訟的權(quán)利，起到輔助追訴的作用。在公訴程序中，作為一方“當(dāng)事人”，被害人除了不擁有上訴權(quán)以外，可以享有被告人所享有的其他訴訟權(quán)利。被害人在刑事公訴中所處的地位很像民事訴訟中的“有當(dāng)事人地位的第三人”——雖然不能獨(dú)立地發(fā)動(dòng)一場(chǎng)訴訟，卻作為與訴訟結(jié)局有著直接利害關(guān)系的一方，以當(dāng)事人的身份行使訴訟權(quán)利，影響裁判的制作過程。正因?yàn)槿绱耍F(xiàn)行刑事訴訟法在那些有被害人參與的公訴案件中，其實(shí)打破了傳統(tǒng)的由控訴、辯護(hù)和裁判三方構(gòu)成的訴訟構(gòu)造，而確立了一種由公訴方、被害方、被告方與裁判者組成的“四方構(gòu)造”。當(dāng)然，在這種“四方構(gòu)造”中，被害方相對(duì)于公訴方并不具有太強(qiáng)的獨(dú)立性，而處于公訴輔助者的地位。但在各方當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利方面，被害方處于與被告人相同的地位，可以平等地行使包括申請(qǐng)回避、申請(qǐng)調(diào)查新證據(jù)、申請(qǐng)延期審理、提出證據(jù)、對(duì)對(duì)方證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證、參與法庭辯論等在內(nèi)的一系列訴訟權(quán)利。

然而，無論是“有當(dāng)事人地位的第三人”還是所謂的“四方構(gòu)造”，都難以掩蓋被害人在公訴程序中訴訟地位低下、訴訟參與十分有限這一基本的現(xiàn)實(shí)。在近年來的刑事審判中，被害人的“民事原告”的地位得到了明顯的強(qiáng)調(diào)，但其“公訴程序當(dāng)事人”的地位卻受到有意無意地忽略。很多基層法院甚至將被害人視為一個(gè)單純的證人，在法庭審理中并不通知其出庭作證，而對(duì)于保障這些被害人有效地參與審判過程問題，就更談不上了。被害人的“當(dāng)事人”地位正面臨著越來越明顯的“名惠而實(shí)不至”的困境。

被害人在現(xiàn)行刑事審判中所處的困境，顯示出在公訴方所指控的犯罪尚未得到證實(shí)的情況下，要賦予被害人較高的訴訟地位，對(duì)其訴訟權(quán)利做出更為完善的保障，確實(shí)存在理論上的重大障礙。這是因?yàn)椋诜ㄔ和瓿啥ㄗ镞^程之前，被告人的權(quán)利保障問題實(shí)為刑事訴訟的中心問題。在一定程度上，現(xiàn)代刑事訴訟的大多數(shù)理念都是圍繞著保障被告人權(quán)利問題而建立起來的。加強(qiáng)被告人的權(quán)利保障將是刑事訴訟制度改革的永恒主題。無論是以無罪推定為核心的現(xiàn)代訴訟理念，還是一系列旨在保證司法公正的制度安排，幾乎都將保障被告人的訴訟權(quán)利作為基本宗旨。在這一點(diǎn)上，被害人的權(quán)利保障問題幾乎沒有任何可比性。在這些方面，任何國家的刑事訴訟法都不可能將被害人與被告人置于完全同等的地位上。例如，被告人所享有的無罪推定、不受強(qiáng)迫自證其罪、不受雙重危險(xiǎn)、保持沉默、獲得指定辯護(hù)等訴訟上的“特權(quán)”，不可能為被害人所分享；諸如申請(qǐng)排除非法證據(jù)、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施等程序上的權(quán)利，也難以變成被告人與被害人所共同行使的權(quán)利。

迄今為止，無論是一些法治國家的憲法，還是一些國際公認(rèn)的國際人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)，幾乎都將被告人的權(quán)利保障視為“公正審判的最低標(biāo)準(zhǔn)”，而普遍沒有提及被害人的權(quán)利保障問題。即便是在中國現(xiàn)行憲法之中，幾乎所有涉及刑事訴訟領(lǐng)域的憲法性權(quán)利條款，也幾乎都暗含著保障嫌疑人、被告人的基本權(quán)利問題，而很少直接提及保障被害人的權(quán)利保障問題。這些情況并不意味著被害人的權(quán)利保障問題是不重要的，也不能說明被告人的權(quán)利保障較之被害人權(quán)利保障而言，要顯得更為緊迫。從實(shí)質(zhì)上看，被害人的權(quán)利保障與被告人的權(quán)利保障屬于性質(zhì)完全不同的兩個(gè)問題，兩個(gè)無法在同一平面上相提并論。對(duì)于被告人而言，由于其自由、財(cái)產(chǎn)乃至生命面臨國家任意剝奪的嚴(yán)重威脅，而且這種權(quán)利剝奪又是有組織的、防不勝防的，因此，保障被告人權(quán)利的實(shí)質(zhì)在于確保被告人不受國家公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的任意逮捕、起訴和定罪。正因?yàn)槿绱耍鲊鴳椃ㄒ约叭藱?quán)公約才將國家公權(quán)力視為被告人權(quán)利的最大威脅，這里所說的保障被告人權(quán)利其實(shí)是指保障每一個(gè)公民不受國家權(quán)力機(jī)關(guān)的任意侵權(quán)。國家公共權(quán)力顯然被當(dāng)作最大的“假想敵”。相反，被害人參與刑事訴訟的邏輯基礎(chǔ)在于受到犯罪行為的侵害，這種侵權(quán)無論是人身方面的還是財(cái)產(chǎn)方面的，都來源于作為社會(huì)成員的犯罪人的不法侵害行為。被害人參與刑事訴訟的主要利益在于尋求刑罰的正義和充分的民事賠償。顯然，對(duì)被害人的實(shí)體權(quán)利加以侵害的并不是國家公共權(quán)力機(jī)構(gòu)，而是普通的社會(huì)成員；被害人在刑事訴訟中所面臨的最大威脅也不是國家權(quán)力的濫用，而是國家專門機(jī)構(gòu)在追訴犯罪方面的不作為和消極怠工。公訴機(jī)關(guān)盡管不可能永遠(yuǎn)與被害人的利益保持一致，但至少是不沖突的，公訴機(jī)關(guān)也不會(huì)構(gòu)成被害人的侵權(quán)之源。正因?yàn)槿绱耍缓θ说臋?quán)利保障最多屬于向司法機(jī)關(guān)尋求實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)問題，而被告人的權(quán)利保障則屬于防范國家權(quán)力的濫用問題。

如果說在法院完成定罪過程之前，被害人充分參與審判過程會(huì)面臨一系列困難的話，那么，擴(kuò)大被害人對(duì)量刑決策過程的訴訟參與，則不存在任何理論上的障礙。法院的定罪活動(dòng)一旦結(jié)束，被告人就由一個(gè)法律上無罪的人轉(zhuǎn)化為犯罪人。即便法院的定罪裁決尚未發(fā)生法律效力，但對(duì)于法官而言，保證被告人不受無根據(jù)、不公正的定罪，已經(jīng)不再是刑事訴訟的中心問題。在這種情況下，諸如無罪推定、禁止強(qiáng)迫自證其罪之類的程序保障，大都失去了發(fā)揮作用的空間。在隨后而來的量刑程序中，被害人與被告人完全平等地參與量刑決策過程，幾乎沒有任何理論上的障礙。這一點(diǎn)在英美量刑聽證程序中得到充分的證明。(29)

與定罪程序相比，量刑程序中的被害人究竟應(yīng)處于怎樣的地位呢？根據(jù)前面的分析，中國現(xiàn)行公訴程序中的“四方構(gòu)造”是極其脆弱的，在司法實(shí)踐中是無法落實(shí)的。為了防止法院作出不公正的、無理的和無根據(jù)的有罪裁決，任何國家的法律都必須給予被告人一系列特殊的權(quán)利保障，甚至擴(kuò)大其所享有的“訴訟特權(quán)”，并相應(yīng)地為公訴方施加一系列特殊的訴訟義務(wù)。正因?yàn)槿绱耍缓θ酥炼嘣谛问缴吓c被告人享有平等的參與法庭審判的權(quán)利，但在實(shí)質(zhì)上，被害人無論是在提出訴訟主張、選擇訴訟程序還是在獲得司法救濟(jì)方面，都不可能獲得與被告人相提并論的程序保障。結(jié)果，在定罪裁判過程中，被害人與公訴人不僅擁有相同的訴訟利益，也會(huì)持有相同的訴訟立場(chǎng)，被害人并不具有獨(dú)立于公訴人的訴訟地位，而實(shí)際作為公訴的輔助者，具有協(xié)助公訴人支持公訴的使命。換言之，被害人在這種定罪裁判過程中其實(shí)與公訴人一起，構(gòu)成廣義上的“控訴一方”。

但在法院完成定罪過程以后，公訴機(jī)關(guān)的追訴使命已經(jīng)初步完成，被告人所享有的各種“訴訟特權(quán)”也都失去了存在的意義。在未來的獨(dú)立量刑程序中，公訴機(jī)關(guān)通過提出量刑意見來繼續(xù)履行公訴職能，被害人與被告人則可以平等地參與法院的量刑決策過程。與定罪裁判過程相比，量刑程序中的被害人屬于完全獨(dú)立的一方當(dāng)事人。這是因?yàn)椋鄬?duì)公訴人而言，被害人在量刑程序中具有獨(dú)立的利益和立場(chǎng)，其訴訟目標(biāo)是尋求最大限度的從重量刑，而這是與強(qiáng)調(diào)公正、客觀立場(chǎng)的公訴人不可同日而語的；相對(duì)于被告人而言，被害人不僅從形式上可以平等地參與量刑決策過程，為法院的量刑裁決提供必要的事實(shí)信息，提出本方的量刑意見，而且從實(shí)質(zhì)上看，被告人不再享有任何優(yōu)越于被害人的訴訟特權(quán)，兩者明顯具有類似于民事訴訟中的原告和被告的關(guān)系，而可以對(duì)法院的量刑結(jié)果平等地施加積極的影響。正因?yàn)槿绱耍谶@種獨(dú)立的量刑聽證程序中，被害人相對(duì)于公訴方而言，具有完全獨(dú)立的訴訟地位，而相對(duì)于被告人而言，則可以完全平等地參與量刑決策過程，這就為那種真正意義上的“四方構(gòu)造”的確立提供了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。

為什么被害人應(yīng)當(dāng)充分參與量刑決策過程呢？按照前面的分析，被害人只有充分參與量刑的決策過程，才可以獲得公正審判的機(jī)會(huì)。除此以外，被害人的充分參與還具有另外兩個(gè)重要的理由。首先，在量刑過程中，被害人與公訴人的訴訟利益并不完全一致，公訴人既無法完全代表被害人的利益，更無法充分體現(xiàn)其自由意志。這是因?yàn)椋鳛閲依娴拇恚V人要承擔(dān)一定的客觀義務(wù)，提出公訴的目標(biāo)是追求公正、適當(dāng)?shù)男淌绿幜P，并且要在法律范圍內(nèi)行使公訴權(quán)，而不可能一味地要求法院科處重刑，更不可能為促使法院處以重刑而不擇手段。比如說，公訴人根據(jù)案件的具體情況，即可以要求法院從重量刑，也可以明確建議法院從輕量刑；既可以要求法院判處重刑直至死刑，也可以要求法院適用緩刑、定罪免刑等非監(jiān)禁刑。相反，被害人為實(shí)現(xiàn)個(gè)人的訴訟利益，特別是為了實(shí)現(xiàn)原始的復(fù)仇欲望，經(jīng)常會(huì)單方面強(qiáng)調(diào)那些從重量刑的情節(jié)，甚至提出不切實(shí)際的從重量刑意見。這與秉持公正、客觀立場(chǎng)的公訴人經(jīng)常會(huì)發(fā)生訴訟立場(chǎng)和觀點(diǎn)的分歧。正因?yàn)槿绱耍韲依婧头衫娴墓V人，在量刑聽證程序中不可能完全代表被害人的利益，也不可能始終發(fā)表與被害人一致的量刑意見。為使法院獲得較為全面的量刑信息，被害人有必要獨(dú)立地參與量刑聽證程序，獨(dú)立地提出本方的量刑意見和量刑情節(jié)，并對(duì)法院的量刑裁決施加本方的影響。

其次，被害人的充分參與可以保證法官獲得新的量刑信息。一般而言，公訴人在量刑過程中會(huì)結(jié)合案件的犯罪事實(shí)，強(qiáng)調(diào)各種不利于被告人的量刑情節(jié)，有時(shí)也會(huì)指出諸如被告人的行為后果、認(rèn)罪態(tài)度、犯罪前科等方面的情節(jié)；被告人則會(huì)更多地強(qiáng)調(diào)諸如自首、立功、犯罪原因、家庭情況、社會(huì)評(píng)價(jià)等方面的情節(jié)，以說服法院盡量從輕量刑。但是，對(duì)于被害人所受到的犯罪侵害后果、犯罪對(duì)其參與社會(huì)生活的負(fù)面影響、被害人所遭受的精神傷害等問題，無論是公訴人還是被告人都不可能給予全面、客觀的反映。只有允許被害人親自參與量刑過程，有機(jī)會(huì)當(dāng)面陳述這方面的事實(shí)和信息，法官才有可能將這些信息納入量刑根據(jù)之中。不僅如此，在被害人的親自參與下，法官在量刑過程中可以對(duì)某一量刑的社會(huì)效果以及包括緩刑、免刑在內(nèi)的非監(jiān)禁刑適用的風(fēng)險(xiǎn)，做出準(zhǔn)確、客觀的評(píng)估。特別是考慮到犯罪的“社會(huì)危害性”受到不切實(shí)際的夸大，而一部分犯罪的“私人侵權(quán)性”長(zhǎng)期以來一直得不到應(yīng)有的重視，被害人對(duì)量刑程序的參與還可以促使法院對(duì)犯罪所帶來的“侵權(quán)后果”給予認(rèn)真的對(duì)待，這對(duì)于科學(xué)地發(fā)揮刑罰功能、避免量刑政策中的“國家主義”傾向，無疑有著至關(guān)重要的意義。

七、量刑程序中的證據(jù)規(guī)則

傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則主要是圍繞著定罪問題而存在的，與量刑問題沒有太多的聯(lián)系。中國現(xiàn)行刑事訴訟法中的絕大多數(shù)證據(jù)規(guī)則都是以避免法院錯(cuò)誤的和不公正的定罪為宗旨的。近年來，一些法學(xué)研究者基于完善刑事證據(jù)制度的考慮，提出了刑事證據(jù)法的專家建議稿，就中國未來刑事證據(jù)規(guī)則的確立提出了理論上的設(shè)想。這些建議稿大多從英美證據(jù)法中獲得了靈感，幾乎都有意無意地將定罪問題作為未來證據(jù)規(guī)則加以規(guī)范的對(duì)象，而對(duì)量刑程序問題則沒有提出有針對(duì)性的證據(jù)規(guī)則。(30)

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，刑事證據(jù)法將定罪問題作為主要規(guī)范對(duì)象，這是與定罪與量刑合二為一的程序模式有著密切聯(lián)系的。無論是在大陸法國家還是在中國，由于沒有建立獨(dú)立的量刑程序，量刑屬于附帶于定罪的裁判事項(xiàng)，因此從理論上說，幾乎所有被用來規(guī)范定罪過程的證據(jù)規(guī)則都可以在量刑環(huán)節(jié)加以適用。但在司法實(shí)踐中，法官在量刑環(huán)節(jié)上卻幾乎不受任何證據(jù)規(guī)則的約束。例如，按照德國主流法律理論，司法證明作為發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的手段，分為“嚴(yán)格證明”與“自由證明”兩種，其中，“嚴(yán)格證明”既適用于犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)定，也適用于定罪后的量刑過程。(31)但是，在根本不存在獨(dú)立量刑程序的情況下，要求法庭在量刑環(huán)節(jié)也要按照嚴(yán)格的證據(jù)能力規(guī)則進(jìn)行證明活動(dòng)，并且要達(dá)到與定罪一樣的“內(nèi)心確信無疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，這無疑是不切實(shí)際的要求。這從一個(gè)方面顯示出，在定罪與量刑兩個(gè)環(huán)節(jié)適用完全相同的證據(jù)規(guī)則，其后果將可能是法官在量刑環(huán)節(jié)并不遵從任何證據(jù)規(guī)則，以至于在認(rèn)定量刑情節(jié)方面擁有幾乎不受限制的自由裁量權(quán)。不僅如此，由于在量刑問題上不舉行任何司法聽證程序，量刑根本無法被納入司法證明的范圍之中，難以受到諸如證明對(duì)象、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)則體系的規(guī)范。既然量刑過程無法吸納控辯雙方的參與，也無法接受司法證明機(jī)制的檢驗(yàn)，那么，這一過程注定會(huì)變成一種超職權(quán)主義的裁判活動(dòng)，法官的裁判權(quán)難以受到訴權(quán)的有效制約。

傳統(tǒng)證據(jù)法之所以難以適用于量刑過程，除了有定罪與量刑程序沒有分離的原因以外，還有沒有其他方面的原因呢？在筆者看來，傳統(tǒng)證據(jù)法從其理論根基到制度安排都將定罪權(quán)的濫用視為主要的假想敵，證據(jù)規(guī)則在不同程度上被塑造成防止法院任意定罪的制度保障。如果傳統(tǒng)證據(jù)法的這一制度功能不發(fā)生變化，那么，將來縱然定罪與量刑發(fā)生了程序上的分離，甚至量刑程序?qū)崿F(xiàn)了訴訟化的改革目標(biāo)，那么，法官在量刑環(huán)節(jié)上將仍然難以受到證據(jù)規(guī)則的有效約束。

為防止被告人受到無根據(jù)的、不合理的和不公正的定罪，現(xiàn)代證據(jù)法吸收了證據(jù)裁判主義、無罪推定和程序正義的理念，并按照這些理念確立了一系列證據(jù)規(guī)則。其中，證據(jù)裁判主義理念是現(xiàn)代證據(jù)法的邏輯前提，它設(shè)定了一種依據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的思維方式，使法庭審判遠(yuǎn)離那種蒙昧的實(shí)質(zhì)真實(shí)探知主義；無罪推定是現(xiàn)代司法證明機(jī)制的基礎(chǔ)，它為證明責(zé)任的分配設(shè)定了理論前提，對(duì)定罪所需要達(dá)到的最高證明標(biāo)準(zhǔn)提供了理論支持；程序正義是一系列證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)，諸如口供自愿法則、沉默權(quán)規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則等，無一不是法院對(duì)定罪過程正當(dāng)性的要求，也無一不是對(duì)那些違反法律程序行為的制裁。

然而，與定罪程序不同的是，量刑程序所要解決的基本問題具有明顯的特殊性。我們可以假設(shè)一下：法庭對(duì)被告人的有罪已經(jīng)形成了內(nèi)心確信，這時(shí)開始正式考慮如何對(duì)被告人適用刑罰的問題。由于定罪所依據(jù)的事實(shí)已經(jīng)包含了非常重要的量刑信息，法官內(nèi)心對(duì)本案的量刑基準(zhǔn)已經(jīng)大體上有了一定的初步想法。在這種情況下，法律所確立的“證據(jù)裁判主義”理念對(duì)法官還有多大意義呢？法官完全可以辯解說，我已經(jīng)遵守“證據(jù)裁判主義”了，定罪裁決就是依據(jù)較為充分的證據(jù)作出的，量刑信息也由此而來。問題的關(guān)鍵在于，要實(shí)現(xiàn)量刑的科學(xué)化和準(zhǔn)確性，法官僅僅依靠定罪所依據(jù)的事實(shí)信息來做出量刑裁決還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還必須調(diào)查那些定罪事實(shí)之外的其他事實(shí)信息，如被告人的前科劣跡、犯罪原因、犯罪給被害人帶來的后果、被告人再犯新罪的可能、被告人違反緩刑考驗(yàn)義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，等等。可以說，調(diào)查和搜集那些與定罪事實(shí)無關(guān)的新的量刑事實(shí)和量刑信息，這是所有法官在量刑環(huán)節(jié)所要解決的主要問題。

而在法官經(jīng)過法庭審理已經(jīng)完成對(duì)被告人的定罪過程的情況下，無罪推定還有沒有適用的空間呢？按照基本的經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)，法官既然已經(jīng)做出了有罪裁決，就不可能再將被告人“視為無罪的人”。因?yàn)榻?jīng)過法庭審理過程，公訴方已經(jīng)成功地證明了被告人有罪，法官也對(duì)此形成了內(nèi)心確信，無罪推定所賴以存在的制度前提已經(jīng)不復(fù)存在。盡管從理論上說，無罪推定要適用于整個(gè)刑事訴訟過程，直到法院做出了生效的有罪裁決為止，但實(shí)際上，定罪和量刑只要是由同一法官或同一合議庭做出裁決的，那么，完成了定罪裁決的法官或合議庭就不可能在量刑環(huán)節(jié)上繼續(xù)遵守“無罪推定”原則，否則，對(duì)法官、合議庭而言，就是一種不切實(shí)際的苛求。與此同時(shí)，在法官完成定罪過程之后，刑事訴訟所固有的避免錯(cuò)誤定罪的問題已經(jīng)不復(fù)存在，法官所面臨的將是如何做出公正的量刑問題。被告人已經(jīng)不能像在定罪程序中那樣不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任，而要對(duì)其所提出的量刑意見承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，對(duì)于那些可用來從輕或者減輕刑罰的量刑情節(jié)，被告人一旦主動(dòng)提出，就有義務(wù)提出證據(jù)加以證明；公訴方如果提出本方的量刑意見以及新的量刑情節(jié)，固然要承擔(dān)證明責(zé)任，但也根本不需要證明到最高證明標(biāo)準(zhǔn)。很顯然，由于無罪推定不再適用于定罪后的量刑程序，傳統(tǒng)的司法證明機(jī)制對(duì)這一程序也不再發(fā)揮作用。

與定罪程序相比，量刑程序在貫徹程序正義理念方面有無變化呢？總體來看，由于量刑程序要采取訴訟化的方式，公訴人、被害方、被告人、辯護(hù)人都應(yīng)參與到量刑過程之中，因此，程序正義的一些基本要求還是可以在這一程序中加以體現(xiàn)的。例如，利害關(guān)系人的參與性、裁判者的中立性、控辯雙方的對(duì)等性、裁判結(jié)論的說理性等程序正義要素，在這一量刑聽證程序中也要得到一定程度的實(shí)現(xiàn)。但是，由于所要解決的基本問題有著明顯的區(qū)別，量刑聽證程序不可能按照正式的法庭審判程序來構(gòu)建，而可以采取相對(duì)簡(jiǎn)易的方式。量刑程序可以被設(shè)計(jì)成一種聽證程序，但應(yīng)加入必要的法庭調(diào)查環(huán)節(jié)。特別是對(duì)社會(huì)調(diào)查報(bào)告以及一些有爭(zhēng)議的重要量刑情節(jié)的審查，可以借鑒傳統(tǒng)的法庭調(diào)查的模式。

根據(jù)以上分析，既然證據(jù)裁判主義、無罪推定和程序正義理念在量刑程序中都無法再完整地發(fā)揮作用，傳統(tǒng)證據(jù)法所賴以存在的根基在這一程序也不復(fù)存在，那么，我們有必要對(duì)這一程序中可加以適用的證據(jù)規(guī)則作出重新的制度安排。從根本上說，量刑程序所要解決的核心問題是如何調(diào)查、核實(shí)那些與犯罪事實(shí)無關(guān)的量刑信息問題，法官應(yīng)將最大限度地獲取有價(jià)值的量刑信息作為這一程序的主要目標(biāo)。法官在量刑聽證程序中所要審查的主要是那些在定罪裁判階段沒有接觸過的量刑信息，所關(guān)注的也主要是這些證據(jù)的相關(guān)性，也就是證據(jù)與量刑事實(shí)和情節(jié)之間的邏輯聯(lián)系，而至于那些建立在法律政策基礎(chǔ)上的可采性規(guī)則，包括被告人口供自愿規(guī)則、沉默權(quán)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則、品格證據(jù)規(guī)則以及非法證據(jù)排除規(guī)則，一般都不再對(duì)量刑程序發(fā)生作用。很多在定罪裁決階段被嚴(yán)格禁止出現(xiàn)在法庭上的證據(jù)，如品格證據(jù)、意見證據(jù)、傳聞證據(jù)甚至非自愿的證據(jù)等，都可以在量刑階段提出，并作為量刑的依據(jù)。有關(guān)的排除規(guī)則只適用于那些通過特別嚴(yán)重的非法取證手段所獲取的證據(jù)。比如警察通過刑訊逼供以及嚴(yán)重侵犯公民憲法權(quán)利的方式所獲取的非法證據(jù)，法官在量刑程序中仍然要將其排除于法庭之外。又如，證明責(zé)任的分配體系在量刑程序中不再發(fā)生作用，被告人有義務(wù)將其所提出的新的量刑意見和量刑情節(jié)提出證據(jù)加以證明，公訴方對(duì)本方的量刑意見以及各種量刑情節(jié)固然要承擔(dān)證明責(zé)任，但證明標(biāo)準(zhǔn)并不需要達(dá)到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的程度，甚至就連“排除合理懷疑”的程度也不需要，而至多達(dá)到民事訴訟上的“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)即可。

對(duì)于量刑程序中的司法證明問題，筆者認(rèn)為有必要借鑒德國法中的“自由證明”的概念，確立一種法官可依據(jù)職權(quán)、采用非正式程序認(rèn)定量刑事實(shí)的證明機(jī)制。比如說，法官可以委托社會(huì)工作者進(jìn)行社會(huì)調(diào)查并提交社會(huì)調(diào)查報(bào)告，經(jīng)過控辯雙方的辯論并認(rèn)定大體事實(shí)無誤之后，就可以直接將其采納為量刑的根據(jù)。再比如說，法官對(duì)控辯雙方提出的各種量刑情節(jié)和相關(guān)證據(jù)，也不需要確立專門的法庭調(diào)查程序，而可以在聽取各方意見的前提下，直接做出是否采納的決定。為核實(shí)某一量刑情節(jié)，法官在必要時(shí)也可以在控辯雙方參與下親自進(jìn)行調(diào)查取證。為了對(duì)某一量刑的社會(huì)效果做出必要的評(píng)價(jià)，或者對(duì)某一量刑方案可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估，法官除了聽取各方意見之外，也可以采取相對(duì)靈活的調(diào)查方式，如召集被告方、被害方、社區(qū)代表、學(xué)校代表、工作單位的代表等，前往看守所提訊被告人，并就被告人的情況進(jìn)行調(diào)查，等等。

八、結(jié)論

本文討論的是量刑程序的獨(dú)立性問題。中國刑事司法的基本經(jīng)驗(yàn)表明，在大多數(shù)被告人做出有罪供述的情況下，無罪辯護(hù)并不存在太大的空間，有關(guān)被告人是否構(gòu)成犯罪的爭(zhēng)議也沒有人們想象的那么大。在很大程度上，刑事審判所要解決的主要問題其實(shí)是量刑問題。然而，自貝卡里亞以來，主流的刑事訴訟理論一直將定罪控制問題視為刑事訴訟的核心問題，無論是無罪推定、禁止強(qiáng)迫自證其罪、程序正義等訴訟理念，還是審判模式、司法證明等理論，幾乎都是圍繞著定罪問題而提出的，很多刑事司法改革運(yùn)動(dòng)也將法院定罪權(quán)的濫用問題視為最主要的假想敵。在定罪與量刑的關(guān)系方面，中國與大陸法國家確立了大體相同的程序模式。二十年來，中國的刑事審判制度在兩個(gè)層面上發(fā)生了顯著的變化：一方面，立法機(jī)關(guān)自上而下地進(jìn)行了“審判方式改革”，英美對(duì)抗制的一些規(guī)則逐漸被移植進(jìn)來，甚至就連英美證據(jù)規(guī)則也越來越受到立法者和司法界的青睞；另一方面，一些基層司法機(jī)關(guān)推行的量刑程序改革，使得傳統(tǒng)的定罪與量刑一體化的程序模式開始發(fā)生變化，無論是量刑建議和量刑答辯制度的試驗(yàn)，還是少年司法程序中社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度的出現(xiàn)，都顯示出量刑程序的獨(dú)立性在中國司法制度中其實(shí)是有著廣闊空間的。

本文總結(jié)了這種自生自發(fā)的量刑程序改革的經(jīng)驗(yàn)，并對(duì)這些經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了概念化的處理，從而在此基礎(chǔ)上提出一套以量刑控制為中心的程序理論。在筆者看來，既然傳統(tǒng)的刑事訴訟理論幾乎都是以定罪控制為中心而建立起來的，而這些理論對(duì)于解釋量刑決策過程又明顯缺乏說服力，那么，我們就不應(yīng)固守原有的理論體系，而應(yīng)提煉出一套建立在量刑控制基礎(chǔ)上的理論。迄今為止，英美法國家盡管普遍建立了量刑聽證制度，也確立了一種較為成熟的量刑與定罪相分離的程序模式，但是，與量刑程序有關(guān)的訴訟理論并不發(fā)達(dá)，甚至就連一些最基本的問題都沒有在理論上得到令人信服的解釋。正因?yàn)槿绱耍覀兗炔粦?yīng)將傳統(tǒng)的刑事訴訟理論奉為不可挑戰(zhàn)的教條，也不應(yīng)僅僅滿足于對(duì)英美量刑制度的簡(jiǎn)單移植，而應(yīng)通過總結(jié)中國自下而上的量刑程序改革的經(jīng)驗(yàn)，提出一套足以對(duì)這種改革經(jīng)驗(yàn)具有說服力的程序理論。

概括起來，這套新的程序理論將量刑程序的獨(dú)立性作為核心問題，認(rèn)為有必要在量刑程序上構(gòu)建一種基本的訴訟形態(tài)。在筆者看來，法院的定罪裁決只需要建立在犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)上，而一種科學(xué)、公正的量刑裁決則不能僅僅以犯罪事實(shí)為根據(jù)，還應(yīng)建立在其他與定罪無關(guān)的量刑信息和量刑情節(jié)基礎(chǔ)上。這種定罪信息與量刑信息的高度不一致性，決定了刑事審判程序必須分解為定罪裁決與量刑聽證這兩個(gè)獨(dú)立的決策過程，使得法院有機(jī)會(huì)對(duì)量刑信息和量刑情節(jié)進(jìn)行專門的調(diào)查核實(shí)。與此同時(shí)，獨(dú)立的量刑程序還必須具有基本的訴訟形態(tài)，允許公訴方、被害方與被告方共同參與量刑決策過程，使得訴訟各方可通過行使訴權(quán)的方式來制約法官的量刑裁決權(quán)。既然要按照訴訟方式構(gòu)建量刑程序，我們就需要對(duì)訴訟各方的訴訟地位進(jìn)行重新安排：獨(dú)立的量刑程序應(yīng)以公訴方提出量刑建議為前提，這意味著公訴權(quán)在傳統(tǒng)的“定罪請(qǐng)求權(quán)”之外，可加入“量刑建議權(quán)”的內(nèi)涵；被告人無論是做無罪辯護(hù)還是有罪供述，都應(yīng)獲得參與量刑決策過程的機(jī)會(huì)，這就要求量刑程序從現(xiàn)行審判制度中分離出來，使得被告人可以較為從容地提出本方的量刑意見；在那種獨(dú)立的量刑程序中，被害人不僅具有獨(dú)立的訴訟利益和訴訟立場(chǎng)，而且可以與被告人完全平等地參與量刑過程，那種由公訴方、被害方、被告方與裁判者構(gòu)成的“四方構(gòu)造”，才能真正具有存在的空間。不僅如此，那些以控制定罪為基礎(chǔ)所確立的證據(jù)規(guī)則，在量刑程序中幾乎都失去了發(fā)揮作用的前提，我們需要為獨(dú)立的量刑程序確立一套嶄新的證據(jù)規(guī)則。

這樣，圍繞著量刑程序的獨(dú)立性問題，我們提出了一套新的訴訟理論。這套理論既是從近年來的量刑程序改革的經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，也旨在有針對(duì)性地解決中國刑事審判制度中的深層問題。或許，在量刑程序的改革問題上，我們并沒有提出具有可操作性的方案，但是，未來的獨(dú)立量刑程序需要建立在較為堅(jiān)實(shí)的程序理論基礎(chǔ)之上。既然自貝卡里亞以來的傳統(tǒng)刑事訴訟理論沒有為量刑程序提供可資借鑒的現(xiàn)成理論，既然英美發(fā)出了奉獻(xiàn)出一套成熟的量刑聽證制度之外再無理論上的系統(tǒng)建樹，那么，這恰恰為我們提出一套新的程序理論提供了契機(jī)。只要我們不再將那些以無罪推定為基礎(chǔ)的訴訟理論奉為不可挑戰(zhàn)的教條，只要我們不再僅僅滿足于對(duì)英美審判制度的簡(jiǎn)單移植，那么，我們就可以量刑控制為基礎(chǔ)創(chuàng)立一套嶄新的程序理論，從而做出自己的理論貢獻(xiàn)。

注釋:

①在定罪與量刑的關(guān)系上，大陸法確立了定罪與量刑一體化的程序模式，而英美法則采取了定罪與量刑相分離的程序模式。有關(guān)這兩種模式的詳細(xì)分析，參見［英］麥高偉等主編：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第423頁以下；［美］愛倫·蒙切斯泰勒·斯黛麗、南希·弗蘭克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第567頁以下；［德］ClausRoxin：《德國刑事訴訟法》，吳麗琪譯，臺(tái)灣三民書局1998年出版，第470頁；［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第145頁；［美］菲尼、［德］赫爾曼、岳禮玲：《一個(gè)案例，兩種制度——美德刑事司法比較》，郭志媛譯，中國法制出版社2006年版，第352頁。

②對(duì)這一問題的討論，參見陳瑞華：《定罪與量刑的程序分離——中國刑事審判制度改革的另一種思路》，載《法學(xué)》2008年第6期。

③從2003年至2007年，最高法院共審結(jié)刑事案件4802件，監(jiān)督指導(dǎo)全國各級(jí)地方法院審結(jié)一審刑事案件338.5萬件，“依法宣告1.4萬被告人無罪”。按照這一數(shù)據(jù)，全國各級(jí)法院宣告無罪判決的比例不到0.5%。參見《最高人民法院工作報(bào)告》，載《人民法院報(bào)》2008年3月24日。

④參見李和仁：《量刑建議：摸索中的理論與實(shí)踐》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2001年2月12日。

⑤參見李新磊：《淄博電腦量刑挑戰(zhàn)自由裁量權(quán)》，載《民主與法治時(shí)報(bào)》2006年9月11日。

⑥參見傅劍鋒：《全國首例緩刑聽證案調(diào)查》，載《南方都市報(bào)》2003年6月26日。

⑦參見陳建明等：《論圓桌審判在少年刑事審判中的運(yùn)用》，載《青少年犯罪問題》2005年第6期。

⑧轉(zhuǎn)引自［美］拉菲弗等：《刑事訴訟法》（下冊(cè)），卞建林等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第1343-1344頁。

⑨例如，2004年6月，江蘇省高級(jí)人民法院率先下發(fā)了中國法院系統(tǒng)第一個(gè)量刑指南《量刑指導(dǎo)規(guī)則》，詳細(xì)規(guī)定了量刑的一般原則、量刑基準(zhǔn)、量刑要素、量刑要素的適用規(guī)則、個(gè)別刑罰適用規(guī)則以及量刑平衡機(jī)制，使法官的量刑步驟和量刑方法有了一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。又如，2005年，上海市高級(jí)人民法院頒行了《上海法院量刑指南》，對(duì)量刑的一般原則、量刑情節(jié)適用規(guī)則、犯罪數(shù)額認(rèn)定規(guī)則、個(gè)別刑罰適用規(guī)則等問題做出了具體的規(guī)定。

⑩參見陳永輝：《最高法院二五改革綱要》，載《人民法院報(bào)》2005年10月26日。

(11)參見前引④，李和仁文。

(12)參見趙陽：《中國量刑建議制度探索八年，不會(huì)干擾法院裁判權(quán)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2007年11月30日；程振楠等：《常州量刑建議九成得到采納》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2008年7月28日；鄭琳燕：《寧波北侖：量刑建議采納率大幅提升》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2008年4月26日。

(13)參見包蹇：《定罪可辯，量刑亦可辯》，載《人民日?qǐng)?bào)》2002年8月27日。

(14)參見孔繁平等：《山東棗莊：八成量刑建議被采納，法庭的當(dāng)庭判決率提高了20%》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2004年3月30日。

(15)參見侯榮康：《強(qiáng)化控辯雙方量刑答辯，徐匯區(qū)法院新舉措》，載《解放日?qǐng)?bào)》2002年8月10日。

(16)參見陳宏偉、焦紅艷：《量刑建議、判后釋法——刑事審判方式在基層變革》，載《法制日?qǐng)?bào)》2007年5月14日。

(17)參見郭菲力、胡卓英：《量刑建議：嘗試與思考》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2002年10月21日。

(18)參見李曙明：《被害人家屬，該不該有量刑建議權(quán)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2008年7月16日。

(19)參見張慶申等：《人格調(diào)查緣何影響量刑》，載《法制日?qǐng)?bào)》2008年6月20日。

(20)李若昕：《量刑建議，不僅防止司法擅斷》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2007年3月28日。

(21)參見王俊：《量刑建議：審判監(jiān)督的新途徑》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2001年2月12日。

(22)參見前引④，李和仁文。

(23)參見前引(20)，李若昕文。

(24)前引①，［德］托馬斯·魏根特書，第145頁。

(25)前引①，［美］菲尼、［德］赫爾曼、岳禮玲書，第352頁。

(26)有關(guān)許霆案的情況，參見陳瑞華：《我們從許霆案中反思什么》，載《南方周末》2008年4月3日。

(27)有關(guān)刑事辯護(hù)形態(tài)的系統(tǒng)分析，可參見陳瑞華：《法律人的思維方式》，法律出版社2007年版，第95頁以下。

(28)對(duì)于程序辯護(hù)的系統(tǒng)研究，可參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第360頁以下。

(29)在美國，越來越多的司法區(qū)允許緩刑監(jiān)督官提交“被害人影響陳述”(victimimpactstatement)，并將該份書面材料附在判決前報(bào)告之后。這些報(bào)告可以是緩刑官員與被害人的會(huì)談?dòng)涗洠部梢允潜缓θ颂峁┑臅骊愂霾牧稀Ｓ行┓ㄔ荷踔猎试S被害人參與整個(gè)量刑聽證程序，并當(dāng)庭做出口頭陳述。這種書面的和口頭的被害人影響陳述，一般會(huì)說明犯罪給被害人及其家庭造成的傷害，包括身體的、經(jīng)濟(jì)的、情感的和心理的傷害后果。被害人如果有機(jī)會(huì)親自出庭，還可以公開說明犯罪給自己和家庭所造成的痛苦。這被認(rèn)為是擴(kuò)大被害人參與法庭審理過程的重要標(biāo)志。但總體上，與判決前的調(diào)查報(bào)告功能相似的是，被害人影響陳述可以為法官提供有關(guān)被害人及其家庭受到犯罪傷害的具體信息，使法官可以更加準(zhǔn)確地判定犯罪的嚴(yán)重程度和后果。一些司法區(qū)的法院還允許被害人直接提出具體的量刑意見。參見前引⑧，［美］拉菲弗等書，第1371頁以下。

(30)這種證據(jù)法專家建議稿影響較大的有：陳光中主編：《中華人民共和國刑事證據(jù)法專家擬制稿（條文、釋義與論證）》，中國法制出版社2006年版；張保生主編：《〈人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定〉司法解釋建議稿及論證》，中國政法大學(xué)出版社2008年版。

(31)參見前引①，［德］ClausRoxin書，第236頁。