刑事訴訟法再修改存
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【內容提要】刑事訴訟法在修改的過程中應當做到懲罰犯罪與保障人權相結合，程序公正與實體公正的動態并重，追求訴訟效率。根據現代司法的潮流和中國實際，刑事訴訟法再修改應明確增加規定以下原則：無罪推定原則、不被強迫自證其罪原則、刑事和解原則、未成年人特別保護原則。在具體制度構建方面，在上述原則的支撐下，應當在刑事辯護、證據制度、不起訴制度、審判監督程序等方面進行完善，達到程序正義與訴訟效率的和諧化。
【關鍵詞】刑事訴訟/修改/原則/制度
我國現行刑事訴訟法典頒布于1979年，1996年對之進行了較大修改。在當時的歷史條件下，這兩次修改基本上是成功的，推進了我國刑事司法制度的改革，在民主化和人權保障方面邁進了一大步。隨著國內外形勢的發展和建設社會主義法治國家的需要，2003年10月第十屆全國人大常委會又將刑事訴訟法的再修改列入本屆人大常委會5年立法規劃。然而此次修改準備工作進展不甚順利，至今修正草案尚未如期提交全國人大常委會審議，預計在不久的將來就會完成刑事訴訟法的再修改任務。為配合此次刑事訴訟法再修改，由筆者主持的中國政法大學刑事法律研究中心組織再修改課題組于2006年9月出版了《中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證》。①該書已送立法司法部門，供其參考。現就我國刑事訴訟法再修改涉及的若干重要問題發表如下展望性的意見。
一、刑事訴訟法再修改的基本理念
筆者認為，刑事訴訟法的再修改，必須以建立公正、高效、權威的社會主義司法制度為總體目標。既要實事求是，充分考慮中國的具體國情；又要勇于解放思想更新理念。認真借鑒當代法治國家的有益經驗，注意與國際人權公約所規定的聯合國刑事司法準則相銜接。為此，刑事訴訟法再修改應堅持以下三大基本理念：
（一）懲罰犯罪與保障人權相結合
懲罰犯罪和保障人權是刑事訴訟的兩大直接追求目的。其中，懲罰犯罪體現著對秩序價值的追求。如果社會上沒有發生犯罪，國家也就沒有追訴犯罪和懲罰犯罪以恢復秩序的職責，刑事訴訟制度便失去了存在的前提。刑事訴訟中的保障人權通常僅狹義地理解為保障被追訴人的權利。具體而言包括兩個方面：在實體上，保證無罪者不受刑事追究和懲罰，保證有罪者依法受到公正的懲罰；在程序上，保證被追訴人充分行使其訴訟權利。懲罰犯罪和保障人權相結合反映出秩序、自由等主要價值之間的平衡關系，刑事訴訟法對兩者關系的調整效果則體現出該法律對本領域社會關系的調節能力。放眼當今世界各國刑事司法制度的改革趨勢和發展動向，懲罰犯罪和保障人權兩大目的之間的平衡是各國刑事司法普遍遵循的原則，英國、俄羅斯就是如此。②
2004年修改后的《中華人民共和國憲法》第33條新增1款“國家尊重和保障人權”，為中國刑事司法的人權保障提供了憲法依據，并與國際刑事司法準則中的人權保障精神兩相契合。目前，懲罰犯罪與保障人權相結合的思想已為中國官方的相關文件所正式確認。例如，中華人民共和國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2007年3月9日聯合的《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》的第2部分，便明確地將“堅持懲罰犯罪與保障人權相結合”列為一條重要的辦案原則。
（二）程序公正與實體公正的動態并重
程序公正與實體公正是司法公正不可偏廢的兩個方面，猶如車之兩輪、鳥之兩翼。程序公正要求：嚴格按法定程序辦案，司法獨立，控辯平等對抗，審判中立公開，證據合法收集，充分保障訴訟參與人特別是當事人的訴訟權利等。實體公正主要要求：準確認定犯罪事實，正確適用實體法律，對案件作出公正處理，案件的已生效裁判要得到有效執行。實體結果是評價程序正義程度的重要指標。司法實踐證明：當事人參與刑事訴訟程序的主要目的并非追求過程的公正，而是為了在結果上獲得一個有利于自己的公正裁決。可見，程序的價值首先在于保證實體價值的實現，如果程序的設計是公正的，并得到遵守，多數情況下實體公正能得到實現。美國學者羅爾斯在《正義論》中曾設想過忽視結果正義的純粹程序正義，但他后來在《政治自由主義》一書中糾正了他原來的觀點，指出：“有人認為：程序的合法性（或正義）可以更少涉及實質性正義或在不能實現實質性正義的情況下獨立存在，這一看法是一種普通的疏忽（我不是說哈貝馬斯疏忽了這一點），這是行不通的。”③但這并不等于贊同程序工具主義。程序亦有其獨立價值，這些獨立價值本身就是社會正義的必要組成部分，體現著民主、法治、人權、文明等精神，并直接影響著案件結果的可接受性。換言之，從尊嚴、平等等價值維度加以分析，人們如何被對待與他們獲得何種實體結果同樣重要。
程序正義與實體正義是互有聯系但卻又彼此相異的兩個范疇，它們各自有其獨立的價值內涵和判斷標準，雖然相互影響，但卻不能相互代替。那種認為“只要程序公正實體處理就應視為公正”的觀點是站不住腳的。而且當兩者發生矛盾時，應當根據實際情況做出價值判斷，并沒有什么理由非得在兩種正義之間做出必然傾向于一方的孤注一擲的選擇。④程序正義與實體正義關系的理念同樣在上述《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》中作了明確規定：“堅持程序公正與實體公正并重，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權利”，“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，既要保證案件實體處理的正確性，也要保證刑事訴訟程序本身的正當性和合法性”。鑒于“重實體、輕程序”的傳統思想對我國刑事訴訟制度的負面影響，在堅持程序正義與實體正義動態并重的前提下，刑事訴訟法再修改應當著力提升程序的價值。
（三）正確理解和追求訴訟效率
訴訟效率是指訴訟中所投入的司法資源（包括時間、人力、財力、設備等）與所取得的訴訟成果之間的比例關系。在訴訟中努力提高訴訟效率，可以促進證據的及時收集和案件事實真相的查明，保證迅速地懲罰犯罪和解脫無辜，保證嚴格遵守法定訴訟期限，防止超期羈押和拖延辦案，從而有利于司法公正的實現。當然，如果過分地追求訴訟效率，就有可能損壞司法公正的實現，而且可能因辦案質量不高，引起上訴、申訴案件的增加，導致司法資源更大的浪費。公正是司法的靈魂和生命線，是刑事訴訟追求的首要價值。必須堅持“公正優先、兼顧效率”的原則，辦案效率原則上應當服從質量。如果說遲到的正義是非正義，那么早到的非正義更不正義。因此，在司法中公正與效率并重的主張是不妥當的。
二、刑事訴訟法再修改的若干重要問題
（一）關于刑事訴訟法基本原則問題
刑事訴訟法基本原則是貫穿于刑事訴訟的全過程或者主要訴訟階段，是公安機關、人民檢察院、人民法院和訴訟參與人進行刑事訴訟活動所必須遵循的基本準則。我國刑事訴訟法第1編第1章對基本原則作了系統的規定。在近年討論修改刑事訴訟法的過程中，有學者認為，刑事訴訟法典不應當規定基本原則。主要理由是，西方法治發達國家刑事訴訟法很少有對刑事訴訟法基本原則作出集中規定的。筆者認為，這一觀點值得商榷。因為刑事訴訟客觀上是存在基本原則的，如程序法定、司法獨立、無罪推定、有效辯護、公開審判、禁止雙重危險等，這些都是各國刑事訴訟法通行的原則，并且得到國際公約的確認，如《公民權利和政治權利國際公約》對刑事訴訟法基本原則就作了系統的規定。不僅如此，有些國家或者國際組織的法院，如歐洲人權法院還經常直接援引刑事訴訟的基本原則作為裁判的依據。西方法治發達國家雖然很少在刑事訴訟法典中對基本原則作出集中規定，但其憲法通常都對刑事訴訟的基本原則作出了系統的規定。我國憲法雖然也對刑事訴訟的一些基本原則作出了規定，但與西方國家相比，有一些重要的原則憲法沒有規定。如果我國刑事訴訟法不對基本原則作出系統的規定，必然導致這些重要的原則因為缺乏立法的確認而無法得到遵循。因此，筆者堅持認為，不應當刪除基本原則，而應當完善基本原則。
我國現行刑事訴訟基本原則的構架是在“”后，改革開放未全面展開，法學研究剛剛起步的背景下建立的，因而滯后于當代我國刑事司法改革的前進步伐，對當今世界各國普遍遵循的一些共同性原則也體現不夠。筆者認為，根據現代司法的潮流和中國實際，刑事訴訟法再修改應明確增加規定以下原則：
1.無罪推定原則。無罪推定原則是刑事訴訟法人權保障的基石。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第2款規定了無罪推定原則。近期世界各國或地區有把無罪推定原則刑事訴訟法典化的趨向，如法國、俄羅斯、韓國以及中國臺灣地區等。⑤我國現行《刑事訴訟法》第12條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”這只能說是含有無罪推定的基本精神，而不能說是標準的無罪推定之表述。因此，筆者認為，應當把無罪推定原則按聯合國人權公約的表述加以規定，可把第12條修改為：“任何人在人民法院依法確定有罪之前，都應當被推定為無罪。”此外，為了保證無罪推定原則所派生的罪疑作有利于被追訴人處理的精神在實踐中能得到真正的貫徹和落實，還應當規定：“不能認定犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪的，按無罪處理；不能認定犯罪嫌疑人、被告人罪重或罪輕的，按罪輕處理。”
2.不被強迫自證其罪原則。對于是否應當確立不被強迫自證其罪原則，中國理論界以及立法和司法實務部門目前還存在一定的爭論，但主流觀點認為應當確立。《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3款第（庚）項對該項原則作了規定：“不被強迫作不利于他自己的證言或者強迫承認有罪”。此外，聯合國《少年司法最低限度標準規則（北京規則）》第7條、世界刑法學協會第15屆代表大會《關于刑事訴訟中的人權問題的決議》第17條均有關于該項原則的規定。不被強迫自證其罪對于防止刑訊逼供、保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利具有非常重要的意義。因此，筆者認為，這次刑事訴訟法應當增設這一原則；即“不得強迫任何人證明自己有罪或者作其他不利于自己的陳述。”與此同時，應當廢除中國現行《刑事訴訟法》第93條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規定。至于此原則是否包含沉默權，可結合中國實際加以解讀，此次修改刑事訴訟法明確規定沉默權的可能性不大。
3.刑事和解原則。“刑事和解是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，公安、司法機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。”⑥此制度既體現了中國“和為貴”的傳統和諧文化，有利于建構社會主義和諧社會；又有利于提高訴訟效率和有效地解決刑事犯罪所帶來的各種糾紛和矛盾。而且，隨著被害人權利保障運動以及刑罰的教育刑、目的刑理論的興起，刑事和解制度近20年以來在世界范圍內蓬勃發展。因此，筆者認為，應將刑事和解作為我國刑事訴訟法的一項基本原則予以規定；即“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機關可以考慮當事人的和解意愿，并根據案件情況依法不追究犯罪嫌疑人的刑事責任，對被告人從輕、減輕或者免除處罰。”
4.未成年人特別保護原則。未成年人可塑性較強，他們無論是在生理上還是心理上與成年人都有較大差異，因而在刑事訴訟過程中應當給予特別保護。這是當今世界許多國家立法的通例，聯合國有關文件也確立了此項要求。⑦我國《未成年人保護法》也對此作出了規定。⑧我國立法機關、司法機關對未成年犯罪的問題也非常重視。因此，這次刑事訴訟法再修改也應當將未成年特別保護作為一項基本原則加以規定；即“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理未成年人刑事案件時，應當考慮未成年人的身心特點，遵循教育、感化和挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔，充分保護未成年人的權益。”
（二）關于刑事辯護問題
加強辯護人的權利保障是刑事訴訟法修改的重要內容。2007年10月28日全國人大常委會通過了《中華人民共和國律師法》（以下簡稱新《律師法》），該法中關于刑事辯護律師執業權利的規定在一些問題上突破了現行刑事訴訟法。為了確保新《律師法》的創新規定得以實施，刑事訴訟法也應對辯護人的這些權利予以確認。對于新《律師法》沒有作出規定而又與辯護權利保障相關的制度，刑事訴訟法典還應當予以補充。所涉及的主要問題如下：
1.明確偵查階段律師的辯護人地位。根據現行刑事訴訟法第96條的規定，⑨犯罪嫌疑人盡管在偵查階段可以獲得律師的幫助，但是沒有明確賦予律師的辯護人地位，從而使得律師在偵查階段的介入名不正、行不順。綜觀世界各國、各地區的立法以及聯合國有關法律文件，在刑事訴訟中包括在偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師的訴訟地位都是“辯護人”。⑩因此，修改刑事訴訟法時應明確規定偵查中犯罪嫌疑人聘請的律師為辯護人之地位。
2.加強辯護律師會見權的保障。根據刑事訴訟法第96條第2款規定，除涉及國家秘密的案件外，律師不需要經過偵查機關的批準就可以會見當事人，但偵查機關可以根據案件情況和需要派員在場。新《律師法》對此作出了重要突破。首先，將“可以會見”改為憑“三證”（律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函）就“有權會見”。其次，不管是何種刑事案件，律師都不需要偵查機關批準就有權會見犯罪嫌疑人、被告人；最后，明確規定律師會見時不被監聽。律師法中以上新規定如何貫徹，有待通過司法解釋加以明確。
3.有效保障辯護律師的閱卷權。根據刑事訴訟法第36條和150條的規定，律師在偵查階段不能查閱任何案件材料，在審查起訴階段只能查閱、復印偵查機關移送的起訴意見書和技術鑒定材料，在開庭審理前，也只能查閱、復印檢察機關向法院移送的證據目錄、證人名單和主要證據復印件。這極大地限制了律師辯護職能的發揮。因此，在司法實踐中，閱卷難是辯護律師所面臨的又一重大難題。為了破解律師的閱卷難，新《律師法》第34條規定：“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。”這基本上解決了律師閱卷難的問題，刑事訴訟法再修改應照此作出更具體的規定。
4.加強律師調查取證權的保障。調查取證難也是司法實踐中存在的一個突出問題。根據刑事訴訟法第37條(11)的規定，辯護律師向單位或者個人調查取證時必須取得他們同意，而向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集有關材料除了征得他們自己的同意外，還需要人民檢察院或者人民法院的許可。為了解決律師調查取證難的問題，新《律師法》第35條規定：“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”從而取消了律師調查取證需要征得被調查人同意的規定，初步緩解了取證難的問題。但刑事訴訟法再修改時，還應當進一步擴大律師取證的權利，如允許律師在偵查階段申請提取物證和鑒定等。
5.賦予律師言論豁免權。為了解除辯護人在執業活動中的顧慮和風險，使其充分發揮辯護作用，維護當事人的合法權益，維護司法公正，刑事訴訟法應當增設辯護人的言論豁免權。新《律師法》第37條已規定了律師這一權利：“律師在執業活動中的人身權利不受侵犯。律師在法庭上發表的、辯護意見不受法律追究。但是，發表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外。”刑事訴訟法對此也應作相應的規定。
6.賦予辯護人的拒絕作證權。根據現代訴訟理念以及為了與證人作證義務的規定相協調，刑事訴訟法修改應賦予辯護律師拒絕作證的特權。當然，律師的這一權利同時又是其必須履行的義務。新《律師法》第38條第2款就是從律師的保密義務角度規定辯護律師這一權利的：“律師對在執業活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息除外。”因此，刑事訴訟法再修改時應增設律師的拒絕作證權。
（三）關于證據制度問題
運用證據認定案件事實是刑事訴訟活動的重要基礎和基本內容。近年來，刑事司法實踐中相繼出現的若干錯案暴露出現行刑事證據制度之缺陷。證據制度的改革和完善已成為中國刑事訴訟立法的必然趨勢和當務之急。筆者認為，對于證據制度應當主要從以下幾個方面進行改革：
1.確立證據裁判原則。證據裁判原則是證據法中的一項基本原則，它包括以下要求：首先，裁判所認定的案件事實必須以證據為依據；其次，裁判所依據的證據是具有證據能力的證據；最后，據以作出裁判的證據必須達到法律規定的證明程度。我國刑事訴訟法實際上已基本確立了證據裁判的精神，但是法律尚未明文規定，刑事訴訟法再修改應明確規定該原則。
2.確立非法證據排除規則。非法證據是通過非法的手段獲得的證據。關于非法證據排除的規則，世界上有兩種模式：一種是絕對排除，即一概排除非法收集的實物證據和言詞證據的證據資格；另一種是相對排除，通常是對于非法獲得的言詞證據絕對排除，而對實物證據則賦予法官自由裁量權，即法官根據違法程度、案件的性質、公益的保護以及被害人的愿望等因素綜合加以酌量考慮，具有一定的彈性。世界上大多數國家采取相對排除的做法，在查明事實真相和保障程序正義這兩個方面注意保持平衡。我國刑事訴訟法對非法證據的排除沒有作出規定，只是在最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋中作了規定：對于非法獲得的言詞證據加以排除，而對非法獲得的實物證據則沒有規定。(12)在實踐中，對言詞證據排除的也很少，因為對“非法取得”的證明要求達到“查證屬實”的程度非常困難。因此，此次刑事訴訟法修改，在適用非法證據排除規則應當涉及兩個問題：一是對于非法取得的證據，其排除范圍是否包括實物證據，對此多數學者和實務部門認為，對實物證據采取自由裁量比較符合實際；二是關于非法證據的證明責任和標準問題。許多學者主張，首先應當由辯護方提出合理根據和線索，而后實行舉證責任的倒置，由控方承擔證明責任。至于證明標準可以參考外國經驗適當降低，即經控辯雙方舉證，對非法取證行為不要求達到查證屬實，只要達到較大的可能性或者“明顯的證據優勢”即可排除。
3.保證重要證人出庭作證。證人出庭作證符合程序正義與實體正義的雙重要求。一方面有利于查明事實真相；另一方面也保障了被告人的對質權。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3款（戊）項規定，凡受刑事控告者均有權“訊問或業已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問”。目前，在中國，證人出庭率極低（還不到1％）已經成為刑事訴訟的一大難題。(13)筆者認為，證人出庭問題是中國刑事證據制度改革乃至整個刑事訴訟制度改革的重要環節。證人出庭的相關立法完善至少應當包括如下內容(14)：（1）將證人出庭作證作為一項一般性的義務加以規定。為了確保證人出庭作證，建議法律對證言筆錄的證據能力做出明確規定：除法律另有規定的情形外，證人未出庭所作的書面證言，不能作為定案的根據。（2）對證人出庭作證的例外加以規定。該例外除了包括因死亡、患精神病或其他嚴重疾病、下落不明、不在中國境內等客觀原因無法到庭的情況外，基于訴訟效率之考慮，還包括控辯雙方對證言筆錄無異議的情況。（3）明確規定證人作證的豁免權。即證人有權拒絕提供可能使近親屬受到刑事追訴或者有罪判決的證言。但是涉及國家機關工作人員利用職權實施的犯罪除外。（4）對應出庭而不出庭的證人規定強制到庭措施和司法處分措施。證人無正當理由拒絕出庭，經勸說無效的，法院可以拘傳證人出庭作證；證人無正當理由拒絕提供證言，經勸說無效的，法院可以處以罰款、拘留。（5）對于偵查活動中的事實，可以通知偵查人員以證人身份到庭作證，偵查人員不得拒絕作證。偵查人員作證時的身份是證人。（6）對證人及其近親屬規定具體有效的保護措施。一方面，在審判前后提供信息保密、人身保護等有效保護措施，如派員提供人身保護等；另一方面，在條件允許時，審判過程中可以使用特殊的作證方式，如遠程作證等。（7）制定證人出庭作證的經濟補償制度。具體而言，補償內容可以包括證人因作證而支付的交通費、住宿費、誤工費等合理費用；補償費用在審判階段由人民法院承擔。
4.確立多層次的證明標準。證明標準問題是近些年來理論界爭論激烈的熱點問題。在訴訟證明理念上，筆者主張客觀真實與法律真實相結合。訴訟中的客觀真實是指，在訴訟中司法人員認定案件事實的結論符合案件事實的客觀存在情況，即主觀符合客觀實際情況，簡單地說，就是查明案件事實真相。“客觀真實”與“實質真實”這兩個用語略有差別而大致相同，有時互相混用。無論從理論層面或經驗層面上說，司法人員在訴訟中查明案件事實真相，準確認定犯罪事實和犯罪人，在一定條件下一定范圍內是可能的。只有追求客觀真實，才可能準確懲罰犯罪而不冤枉無辜，實現司法實體公正。同時在刑事訴訟中，不能單純地追求發現真實，還應當追求程序公正和效率等其他價值。因此，堅持客觀真實應與法律真實結合起來。法律真實是指在訴訟中事實裁判者根據法律所規定證明標準來確定真實和判定被告人是否犯罪，法律真實又稱形式真實或形式法律真實，法律真實有一定的彈性和不確實性，其與客觀真實可能一致，也可能相背離。只要求法律真實而不追求客觀真實，必然導致錯案率的增大，這是不言而喻的。前最高人民法院院長肖揚在第十一屆全國人大一次會議上作《最高人民法院2008年工作報告》時指出：“提高審判質量，確保公正司法。正確處理客觀真實與法律真實、實體公正與程序公正、法律效果與社會效果的關系，不斷提高法官的司法水平和審判質量。”(15)可見客觀真實與法律真實相結合這一提法也是我國司法實踐經驗的總結。基于客觀真實與法律真實相結合的訴訟理念。筆者主張，在立法上應當確立多層次性的證明標準。首先，就有罪證明標準而言，中國刑事訴訟法規定的“犯罪事實清楚、證據確實充分”是一個保證不錯判無辜的符合認識規律和人權保障要求的證明標準，而且已成為司法界習慣用語，沒有必要搬用外國的“排除合理懷疑”或“自由心證”加以修改，問題在于如何正確理解和適用。所謂犯罪事實清楚，并不是要求將案件的一切細節事實查明清楚，而是要求將對定罪量刑具有決定性意義的基本事實查清楚；證據確實充分就是要求依據確實的證據構成一個完整的證據體系，對被告人實施犯罪行為的證明達到唯一性，即排他性的程度。因此，“犯罪事實清楚、證據確實充分”的證明標準就是要求辦案人員根據確實充分的證據達到主觀上對基本犯罪事實認識清楚，從而實現訴訟中主觀認識與客觀事實的統一。(16)其次，應確立推定規則。推定是指司法人員根據已知的基礎事實推斷待證事實之存在。由于推定的準確率低于一般證明標準，因而在適用范圍上應從嚴控制。在中國，根據刑法、其他法律法規和聯合國有關法律文件，一般認為，以下事實應推定為真實，除非有相反的證據足以推翻：（1）已生效刑事裁判確定的事實；（2）國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，不能說明其來源是合法的，差額部分為非法所得；（3）非正常持有屬于國家絕密、機密文件、資料或者其他物品拒不說明來源與用途的，為非法持有；（4）在內海、領海運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品，數額較大，沒有合法證明的，為走私；（5）交通肇事后當事人逃逸或者故意破壞、偽造現場，毀滅證據，使交通事故責任無法認定的，為當事人負全部責任；（6）在跨國有組織犯罪、腐敗犯罪案件中，有關犯罪的故意、明知、目的等主觀心理可以根據案件客觀實際情況推定。(17)最后，對于程序法事實的證明標準，應確立證明明顯優勢標準，即證明程序事實存在的可能性明顯大于不存在的可能性的，可以作出認定。
（四）關于不起訴制度改革問題
我國現行刑事訴訟法規定了法定不起訴、裁量不起訴、證據不足不起訴三種不起訴形式。在當今世界各國，檢察官不起訴裁量權的適用范圍逐步擴大，追求的價值目標日益多元化。(18)而刑事訴訟法對裁量不起訴的案件范圍，按照刑事訴訟法第142條第2款的規定，只限于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的案件。條件限制得相當嚴格，適用空間很有限。因而本人建議擴大檢察官的自由裁量權，增設附條件不起訴。
所謂附條件不起訴，是指人民檢察院對于特定案件的犯罪嫌疑人，附條件和附期限地暫時不予起訴，根據被不起訴人的表現來決定最后是否不起訴。附條件不起訴可作如下設計：對于犯罪嫌疑人可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的案件，而且犯罪嫌疑人為初犯的未成年人（18歲以下）、初犯的老年人（70歲以上）、尚未完全喪失辨認、控制能力者、過失犯罪者、防衛過當者等，人民檢察院認為不起訴更符合公共利益的，可以確定1－2年期間為對被不起訴人的考驗期。人民檢察院在作出附條件不起訴決定時，可以命令被不起訴人具結并履行如下義務：（1）書面悔過；（2）向被害人道歉；（3）對被害人的損失作出賠償或者給予被害人補償；（4）不得侵擾被害人、證人；（5）必要時，可以命令被不起訴人禁止出入特定場所；（6）需要治愈精神疾患，戒除毒癮的，可以命令被不起訴人治愈精神疾患，戒除毒癮。被不起訴人違反以上命令的，人民檢察院可以視情節輕重給予警告處分或者撤銷不起訴決定提起公訴。如果被不起訴在考驗期內故意犯罪，人民檢察院應當撤銷不起訴決定，一并提起公訴。
（五）關于簡易程序問題
目前，在世界主要發達國家，各種不同形式的簡易程序在刑事司法實踐中起著非常重要的作用。據統計，英國由治安法官按簡易程序審理的案件占全部刑事案件的97％；在美國，按辯訴交易處理的案件約占全部刑事案件的90％。(19)我國刑事訴訟法以專節的形式規定了“簡易程序”，它有助于提高人民法院審判效率，有利于體現當事人的主體地位，有利于使刑事審判程序更加科學化、民主化。但現行法律將簡易程序適用范圍限制較窄，而且未考慮到犯罪嫌疑人、被告人的程序選擇權。因此，筆者認為，對于刑事訴訟簡易程序改革應當從以下三方面進行：
1.擴大簡易程序的適用范圍。基層人民法院對于下列案件，可以適用簡易程序：（1）對依法可以判處10年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據充分，被告人承認被指控的基本犯罪事實；（2）告訴才處理的案件；（3）被害人起訴的有證據證明的輕微刑事案件。將第一種案件類型由“可能判處3年以下有期徒刑”修改為“可能判處10年以下有期徒刑”，這主要是考慮到刑事訴訟法的修改應當兼顧公正與效率，考慮到10年以上有期徒刑案件是重罪案件，應當更慎重對待，不宜適用簡易程序。
此外，對于有的案件則不宜適用簡易程序，例如：（1）公訴案件無辯護人參與的或者辯護人作無罪辯護的；（2）被告人是盲、聾、啞的；（3）有重大社會影響的；（4）被告人認罪但經審查認為可能不構成犯罪的；（5）共同犯罪案件中，有的被告人不認罪或者不同意適用簡易程序的等。
2.賦予被告人簡易程序的選擇權。對于適用簡易程序的案件，必須是被告人提出申請、或者人民檢察院、人民法院建議，被告人無異議。
3.實行簡易程序的案件，由獨任法官審理，公訴人、辯護人可以不出庭，可以不傳喚證人、鑒定人到庭，可以不進行法庭證據調查和辯論。
（六）關于死刑復核程序問題
2006年10月31日，全國人大常委會通過了《關于修改〈中華人民共和國人民法院組織法〉的決定》。根據這一決定，從2007年1月1日起，所有死刑案件的核準權收歸最高人民法院統一行使，各地高級人民法院將不再行使核準死刑的權力。隨后最高人民法院陸續出臺了一系列關于死刑案件程序的司法解釋。最高人民法院統一行使死刑案件核準權，符合法治原則和程序正義的基本精神，體現了我國對死刑采取“少殺、慎殺”的政策。這不僅對我國刑事審判工作，而且對國家法制的發展與進步，都將產生深遠的影響。據了解，自2007年1月1日以來，全國判處死刑立即執行的案件數量明顯下降。然而，學者們普遍認為，僅僅收回死刑核準權是不夠的，現行的死刑復核程序盡管性質上是屬于審判程序，實際上是法院系統內部的審批程序，行政色彩濃重，違背了程序正當的要求，必須進行改革。前述《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》，已經對死刑復核程序有所改革，但仍然有待深化。
筆者主張，死刑復核程序應當向訴訟化方向進行下列改革：（1）被告人在死刑復核程序中有權委托律師進行辯護，被告人如果沒有委托辯護律師的，最高人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。（2）被告人必須有親自參與權。對被告人來講，該程序是最后的辯護機會，應當讓其充分行使權利，死刑復核合議庭的法官應當親自訊問被告人，直接聽取其辯護意見。案件事實清楚的情況下可代之以遠程視頻訊問。（3）人民檢察院在認為必要的時候可以派員參與死刑復核活動，以便對死刑案件實行有效的法律監督。（4）被害人、被害人的近親屬及其委托的訴訟人經申請也可以參與死刑復核活動。通過被害人對本程序的參與，可以使其了解死刑核準或改判的緣由，增強復核結果的可接受性和穩定性，降低日后被害人提起申訴的幾率；（5）創建死刑復核的聽審程序。一般說來，聽審程序只適用于被告人及其辯護人對原審判決認定的關鍵事實提出異議的情形。聽審程序由死刑復核庭合議庭主持，檢察人員、被告人及其辯護人、被害人及其訴訟人有權參加，合議庭認為必要時可通知證人、鑒定人到場。聽審不公開進行。通過聽審，可以增強當事人的程序參與性，讓死刑復核合議庭的審判人員更準確地認定犯罪事實，有利于增強死刑復核程序的透明度，提高被告人、被害人對復核結果的信任度。
（七）關于審判監督程序問題
審判監督程序，又稱再審程序，是指對已生效裁判的錯誤進行糾正的特殊救濟程序。我國的審判監督程序有存在的必要性，但更有改革和完善的必要性。審判監督程序的改革應當根據司法公正、既判力和禁止雙重危險規則(20)的現代司法理念加以改革。我國過去強調“實事求是，有錯必糾”，這個方針具有片面性，應當加以修正。另外，2007年10月28日，全國人大常委會通過了《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，該決定主要是對民事審判監督程序和民事執行程序進行了重大改進，其中關于民事審判監督程序的規定可以為刑事審判監督程序的改革提供某些借鑒和啟示。
1.修改再審的理由，確立有例外的禁止雙重危險規則
再審理由是指啟動刑事再審的必備緣由。這里首先要解決的是如何確立和適用禁止雙重危險規則問題。禁止雙重危險是現代刑事訴訟的一項基本規則，按照這一規則，一旦法院作出生效裁判，就不得對被告人進行再次起訴，審判和處罰，也即不得使被告人因同一犯罪行為受兩次以上的刑事責任追究。在此問題上，世界各國存在不允許和允許例外兩種模式，筆者主張在中國應確立有例外的禁止雙重危險規則。因為禁止雙重危險規則的核心在于保障人權，但是刑事司法追求的目的不僅僅是保障人權，還要與懲罰犯罪的目的相平衡，而且必須考慮到我國民眾的承受能力。如果原判以事實不清、證據不足判被告人無罪，后來發現新的證據證明被判決人確實有罪，特別是罪行比較嚴重，在此情況下如一律不加以改判，可能放縱罪犯，甚至放縱嚴重犯罪分子，這必然對社會治安產生負面影響，民眾也難以接受。當然，例外的設計必須合理，從嚴掌握，否則就會否定禁止雙重危險規則。基于此，再審理由的設計要區分有利于被判決人和不利于被判決人兩種情況：（1）有利于被判決人的再審理由，即發現已生效裁判在認定事實和適用法律上確有錯誤，致使無罪的人被判有罪、或有罪的人被處罰畸重。至于有罪認定正確、量刑偏重的案件，考慮到判決的穩定性而不宜改判。（2）不利于被判決人的再審理由。包括：一是應當被判處10年以上刑罰的被告人被判處無罪，或者應當被判處無期徒刑、死刑的被告人被判處的刑罰低于10年的；二是被告人及其辯護人、親友賄賂、威脅、引誘、欺騙辦案人員或者證人、鑒定人、被害人等造成錯判的。
2.提高再審程序審理法院的級別，限制再審次數
根據刑事訴訟法，再審法院可以由作出已生效裁判的原審法院進行管轄，且大部分是由原審法院進行再審，包括基層法院。這種由原審法院對再審案件進行管轄的方式違反回避的程序公正要求，也使得再審次數難以控制。筆者認為，基層人民法院、中級人民法院的終審裁判應由上一級人民法院再審。高級人民法院的終審裁判應由最高人民法院或者最高人民法院指令的其他高級人民法院再審，最高人民法院的終審裁判由最高人民法院再審。有權再審的法院，對同一案件只能再審一次。但是最高人民法院對于有充分根據認為被判罪人為無罪的，有權重復提起再審或者指令高級人民法院或中級人民法院再審。為有利于被告人而提起的再審，不得改判對被告人不利的罪名或加重被告人的刑罰。
總而言之，我國刑事訴訟制度的改革，任重而道遠。但我們期待并相信，通過立法部門、法律理論界和司法實務部門的共同努力，一部更加民主化、法治化和人性化的社會主義刑事訴訟法典即將在中國誕生！
注釋：
①具體內容可參考陳光中主編：《中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證》，中國法制出版社2006年版。
②英國近年的司法改革，以實現“所有人的正義”為指導思想，注意懲罰犯罪、保護被害人權益與保障被告人權利之間的平衡。參見陳光中主編：《21世紀域外刑事訴訟立法最新發展》，中國政法大學出版社2004年版，“代序言”，第10頁。又如《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第6條規定：“1.刑事訴訟具有以下目的：（1）維護受到犯罪侵害的人和組織的權利和合法權益；（2）保護個人免受非法的和沒有根據的指控、判刑、權利和自由受到限制。2.刑事追究和對犯罪人判處公正的刑罰與不對無辜進行刑事追究、免除其刑罰、對每個沒有根據地受到刑事追究的人進行平反同樣符合刑事訴訟的目的。”
③［美］約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第453頁。
④參見［英］戴維·米勒：《社會正義原則》，應奇譯，江蘇人民出版社2001年版，第117～118頁。
⑤參見陳光中主編：《21世紀初域外刑事訴訟立法最新發展》，中國政法大學出版社2004年版，“代序言”第4頁。
⑥陳光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中國法學》2006年第5期。
⑦如聯合國《預防少年犯罪準則》第52條規定：“政府應頒布實施一些特定的法律和程序，促進和保護青少年的權利和幸福。”
⑧《未成年人保護法》第3條第1款規定：“未成年人享有生存權、發展權、受保護權、參與權等權利，國家根據未成年人身心發展特點給予特殊、優先保護，保障未成年人的合法權益不受侵犯。”
⑨《刑事訴訟法》第96條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。”
⑩如聯合國《關于律師作用的基本原則》第1條規定：“所有的人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確立其權利并在刑事訴訟的各個階段為其辯護。”《德國刑事訴訟法典》第137條規定：“被指控人可以在程序的任何階段委托辯護人為自己辯護。”日本1946年《憲法》第37條第3款規定：“刑事被告人在任何場合都可委托有資格的辯護人。”我國澳門地區《刑事訴訟法典》第51條中以“辯護人”為標題第1項規定：“嫌犯在刑事訴訟程序中任何時刻均得委托律師。”
(11)《刑事訴訟法》第37條規定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”
(12)最高人民法院《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”
(13)筆者在2005年間曾組織一項關于刑事案件證人出庭的調查，在西南地區某省會，2004年該市刑事案件總量為6810件，證人出庭案件數僅為26件，出庭人數68人，出庭率僅為0.38％。
(14)參見《中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿》第85、88～90、289～298條。陳光中主編：《中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證》，中國法制出版社2006年版，第339～340、342～345、543～553頁。
(15)《人民法院報》2008年3月11日。
(16)陳光中主編：《中華人民共和國刑事訴訟再修改專家建議稿與論證》，中國法制出版社2006年版，代序言第7頁。
(17)同上注，第327～328頁。
(18)如《德國刑事訴訟法典》第153條規定的微罪不起訴制度。1924年的艾明格改革最初確立該制度，要求檢察院在處理輕罪案件時必須經管轄法院同意方可免予刑事追訴；1974年檢察官的權限得到擴大，在處理輕罪時，如果犯罪行為只限于財產，并且只會被處以最低刑時，檢察院可以終止程序，而無需要得到法院的同意；1993年，因修改刑事訴訟法第153條關于財產犯罪的規定，檢察院的權限得到進一步擴大。現行《德國刑事訴訟法典》第153條第1款規定：“程序處理輕罪時，如果行為人責任輕微，且不存在追究責任的公共利益時，經負責開始法庭審理程序的法院同意，檢察院可以不予追究。對于不會受到最低刑罰處罰且行為所造成的后果顯著輕微的犯罪決定不予追究時，無需得到法院的同意。”參見陳光中、漢斯－約格阿爾布萊希特主編：《中德不起訴制度比較研究》，中國檢察出版社2002年版，第64～65頁。
(19)［英］麥高偉、杰弗里·威爾遜主編：《英國刑事司法程序》姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第259頁。［美］愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南希·弗蘭克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛東等譯，中國人民大學出版社2002年版，第413頁。
(20)關于禁止雙重危險規則，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第7款作了規定：“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰。”
