德國刑法對(duì)公民隱私權(quán)的定位研究論文
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【摘要】隱私權(quán)是現(xiàn)代社會(huì)最為重要的新興基本人權(quán)之一，而德國是歐陸法系中對(duì)隱私權(quán)立法保護(hù)較為先進(jìn)的國家，并且擁有細(xì)致完善的隱私權(quán)刑法保護(hù)規(guī)范體系。對(duì)德國隱私權(quán)刑法保護(hù)進(jìn)行研究，關(guān)注其刑事立法發(fā)展動(dòng)向，將會(huì)為中國隱私權(quán)刑法保護(hù)立法提供可資借鑒的理論經(jīng)驗(yàn)。
【關(guān)鍵詞】德國；隱私權(quán)；刑法保護(hù)；評(píng)析
隱私權(quán)刑法保護(hù)是當(dāng)今刑法學(xué)界一個(gè)熱點(diǎn)學(xué)術(shù)問題，尤其是正值隱私法益頻遭嚴(yán)重侵犯，隱私權(quán)價(jià)值驟然凸現(xiàn)之際，如何保護(hù)公民隱私權(quán)也成為各國和地區(qū)刑法所普遍關(guān)注的重要議題。德國刑法以其精密嚴(yán)謹(jǐn)，完美體現(xiàn)了歐陸刑法“條理清晰、邏輯嚴(yán)密”的精神氣韻，在隱私權(quán)刑法保護(hù)方面，也展現(xiàn)出歐陸刑法對(duì)隱私權(quán)高度重視及細(xì)致呵護(hù)的特征。德國隱私權(quán)刑法規(guī)范的條文填密細(xì)致及保護(hù)范圍涵蓋寬廣等特征，尤為值得中國刑法認(rèn)真學(xué)習(xí)和借鑒。
一、隱私權(quán)的產(chǎn)生及其發(fā)展
“隱私權(quán)是民事侵權(quán)行為法和美國憲法上的一個(gè)概念。在侵權(quán)行為中，隱私權(quán)是一種不受這樣一些行為給予的精神上的傷害的權(quán)利；這些行為的目的是要通過將被害人的私生活向公眾曝光或通過侮慢和騷擾他人的寧靜使他處于極度緊張的狀態(tài)。”{1}1890年美國波士頓著名律師沃倫與美國哈佛大學(xué)法學(xué)院教授路易阿斯·D.布蘭代斯合作著文《隱私權(quán)》（TheRighttoPrivacy）在《哈佛法學(xué)評(píng)論》上發(fā)表。該文指出：“政治、社會(huì)及經(jīng)濟(jì)的變革不斷提出承認(rèn)新權(quán)利的要求，而青春永駐的普通法也在發(fā)展中回應(yīng)著社會(huì)的需求。”{2}二人呼吁社會(huì)對(duì)隱私權(quán)保護(hù)與尊重，倡導(dǎo)每個(gè)人都有“不受別人干涉的權(quán)利”，從而在人類法制史上首次提到了隱私權(quán)的概念。
該文之發(fā)表在美國迅速激發(fā)了研究隱私權(quán)理論及相關(guān)法律制度的熱潮。歷經(jīng)近一個(gè)世紀(jì)的曲折發(fā)展，美國逐漸建立起一套完整的隱私權(quán)保護(hù)體系。如今，美國的隱私權(quán)制度業(yè)已曼延出國界，隱私權(quán)作為一種法律權(quán)利已經(jīng)被世界各國所廣泛認(rèn)同與高度重視。不僅各國現(xiàn)在基本上建立起相對(duì)完整的隱私權(quán)保護(hù)的法律體系，同時(shí)《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際人權(quán)文件也對(duì)隱私權(quán)或者公民私生活秘密的權(quán)利予以確認(rèn)與保護(hù)。如《世界人權(quán)宣言》第12條明確指出：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽(yù)和名譽(yù)不得加以攻擊。人人有權(quán)享受法律保護(hù)，以免受這種干涉或者攻擊。”而另一個(gè)重要的人權(quán)國際規(guī)范《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17條也包括了對(duì)隱私權(quán)的規(guī)定：“（1）任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的榮譽(yù)和名譽(yù)不得加以非法攻擊。（2）人人享受法律保護(hù)，以免這種干涉或攻擊。”這也標(biāo)志著隱私權(quán)這一從國內(nèi)法上產(chǎn)生和發(fā)展起來的權(quán)利推向其保護(hù)（包括具體的司法保護(hù)）的國際化，隱私權(quán)全球法律保護(hù)體系正式構(gòu)建形成。
二、德國法律對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的概況
各國或地區(qū)的隱私權(quán)法律保護(hù)都應(yīng)當(dāng)是由憲法、民法、行政法及刑法所形成的一個(gè)結(jié)構(gòu)完整、內(nèi)部協(xié)調(diào)的法律體系來擔(dān)當(dāng)?shù)模@一點(diǎn)對(duì)德國隱私權(quán)法律保護(hù)而言自然也不例外。
德國是典型歐陸法系國家，深深刻畫在德國文化中的基督教傳統(tǒng)和康德的尊嚴(yán)概念，促使德國給予基本人權(quán)充分的保障。這種強(qiáng)烈的人性尊嚴(yán)意識(shí)，也自然會(huì)影響到德國對(duì)于作為基本人權(quán)的隱私權(quán)的高度重視。正如美國學(xué)者RichardSpinello所說：“歐盟核心國家如德國和瑞典顯然采取了比美國更主動(dòng)的方式保護(hù)隱私。這種不同的哲學(xué)背后的部分原因是，歐盟認(rèn)為隱私是一個(gè)數(shù)據(jù)保護(hù)的概念，認(rèn)為隱私是基本人權(quán)的基礎(chǔ)。同時(shí)也有一個(gè)長期的假設(shè)，即國家必須承擔(dān)保護(hù)私人信息的義務(wù)。”{3}因此，德國獨(dú)特之歷史與社會(huì)文化傳統(tǒng)背景，決定其必然會(huì)對(duì)作為基本人權(quán)的隱私權(quán)悉心呵護(hù)。
但仍需指出的是，任何權(quán)利的產(chǎn)生與鞏固都不是一蹴而就的，隱私權(quán)在德國的形成及確認(rèn)亦是屢經(jīng)風(fēng)波。在1900年開始施行的德國民法中，并未明文規(guī)定隱私權(quán)，甚至未予承認(rèn)。《德國民法典》第823條第1款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)賠償損害的義務(wù)。”此后相當(dāng)長一段時(shí)期內(nèi)，德國大多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為，這一條對(duì)“個(gè)人權(quán)利”的列舉是詳盡的，因此拒絕對(duì)名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)加以保護(hù)，除非被害人能證明侵害行為違反了該條第2款第1項(xiàng)“違反以保護(hù)他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)”。而同時(shí)期的判例也基本上印證了德國法學(xué)家的上述觀點(diǎn){4}.第二次世界大戰(zhàn)以后，情況發(fā)生了很大變化。二戰(zhàn)期間，納粹政權(quán)無視人權(quán)、踐踏人權(quán)的暴政，不僅使魏瑪憲法中有關(guān)人權(quán)的保護(hù)性規(guī)定成為具文，鼓勵(lì)告密等規(guī)定更與隱私權(quán)的精神背道而馳。戰(zhàn)后的德國痛定思痛，認(rèn)識(shí)到“個(gè)人隱私之揭發(fā)，不但構(gòu)成對(duì)人的尊嚴(yán)之侵犯，亦妨礙人格之自由發(fā)展，故個(gè)人隱私權(quán)之保障，已為戰(zhàn)后德國之憲法所確認(rèn)”{5}.
德國憲法對(duì)隱私權(quán)的承認(rèn)仍然是通過一般人格權(quán)的路徑[1]，德國聯(lián)邦最高法院于1959年根據(jù)新憲法第1條人性尊嚴(yán)之規(guī)定、第2條人格的自由發(fā)展權(quán)條確認(rèn)人身的一般權(quán)利屬于《德國民法典》第823條第1款保護(hù)的其他權(quán)利，即所謂法院判例發(fā)展起來的“一般人格權(quán)”，名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)才被作為絕對(duì)權(quán)利對(duì)待{6}.《德國憲法》第10條對(duì)通信自由和第13條對(duì)居住自由等也分別從各自側(cè)面對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)。而德國民法則對(duì)隱私權(quán)特別是個(gè)人私生活的隱私主要是采取判例模式保護(hù)的。1954年德國聯(lián)邦最高法院就曾作出判決，認(rèn)定對(duì)于人格尊嚴(yán)、自治、隱私的權(quán)利是《德國民法典》第823條中的權(quán)利，違反此等權(quán)利所造成的非物質(zhì)損失得予以賠償。而從法院審理的相關(guān)案件來看，德國關(guān)于隱私范圍的認(rèn)定主要集中在個(gè)人私生活領(lǐng)域，正如德國聯(lián)邦最高法院于1973年6月5日在其判指出，公布一項(xiàng)過去犯罪案件（當(dāng)事人的）姓名、肖像也會(huì)侵犯有關(guān)人員的人格隱私{7}.
不僅如此，由于對(duì)隱私權(quán)利的高度重視，德國還制定一些特別立法來保護(hù)公民隱私。如1977年制定的《聯(lián)邦個(gè)人資料保護(hù)法》，防止通過個(gè)人資料侵犯個(gè)人隱私利益。另一項(xiàng)重要的法律是G-10法案，其對(duì)某些領(lǐng)域的通信秘密進(jìn)行必要的限制，2001年修訂后的法案要求通信服務(wù)商為執(zhí)法部門監(jiān)控?cái)?shù)據(jù)和語音線路提供方便。而《1996年遠(yuǎn)程通信載波數(shù)據(jù)保護(hù)法案》、《信息與通信服務(wù)法》等也都不同程度上包含了一些隱私權(quán)條款，并提供相應(yīng)的隱私權(quán)法律保護(hù)。
三、德國對(duì)隱私權(quán)保護(hù)之刑事立法[2]
德國隱私權(quán)刑法保護(hù)主要集中在《德國刑法典》第15章侵害私人生活和秘密罪之中，具體而言：
（一）第202條侵害言論秘密罪
該罪規(guī)定：1.非法為下列行為之一的，處3年以下自由刑或罰金刑：（1）將他人不公開的言論加以錄音的，或（2）使用此類錄音或使第三人取得的。2.非法為下列行為之一的，處與前款相同之刑罰：（1）用竊聽器竊聽自己無權(quán)知悉的他人不公開的言論，或（2）將第1款第1項(xiàng)之錄音或第2款第1項(xiàng)所竊聽的言論告知第三人。在后一種情況下，只有當(dāng)告知第三人其所竊聽的言論造成對(duì)他人權(quán)益的侵害的，始受處罰。告知第三人其所竊聽的言論是為了維護(hù)重大公益的，行為不違法。3.公務(wù)員或從事特別公務(wù)的人員侵害他人言論秘密的（第1款和第2款），處5年以下自由刑或罰金。4.犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。5.正犯或共犯用于犯罪的錄音機(jī)和竊聽器得予以沒收。相應(yīng)適用第74條a的規(guī)定[3].
（二）第202條侵害通信罪
該罪規(guī)定：1.非法為下列行為之一，如行為未依第206條處罰的，處1年以下自由刑或罰金：（1）非法開拆他人封緘信件或其他文件的，或（2）雖未開拆但以技術(shù)手段非法探知此類文件內(nèi)容的。2.非法開拆他人經(jīng)特別封套的文件探知其內(nèi)容的，處與第1款相同之刑罰。3.其他圖片，視為第1款和第2款意義上的文件。
（三）第202條a探知數(shù)據(jù)罪
該罪規(guī)定：1.非法為自己或他人探知不屬于自己的經(jīng)特別保安的資料的，處3年以下自由刑或罰金。2.第1款所述數(shù)據(jù)，但指以電子或其他不能直接提取的方法儲(chǔ)存或傳送的數(shù)據(jù)。
（四）第203條侵害他人秘密罪
該罪規(guī)定：1.因下列各種身份而被告知或知悉他人的秘密，尤其是私生活秘密或企業(yè)、商業(yè)秘密，未被授權(quán)而加以泄露的，處1年以下自由刑或罰金：（1）醫(yī)師、牙醫(yī)、獸醫(yī)、藥劑師或其他須經(jīng)過國家規(guī)定的培訓(xùn)始可執(zhí)業(yè)的醫(yī)護(hù)人員；（2）國家承認(rèn)的結(jié)業(yè)考試合格的職業(yè)心理學(xué)家；（3）律師、辦理專利問題的律師、公證人、訴訟程序中的辯護(hù)人、會(huì)計(jì)師、審計(jì)員、稅務(wù)顧問、稅務(wù)人或者律師公司、專利公司、經(jīng)濟(jì)審查公司、賬簿審查公司或稅務(wù)顧問公司的機(jī)關(guān)或其成員；（4）婚姻、教育和青年問題顧問，以及由官方或團(tuán)體、其他機(jī)構(gòu)或公法上的財(cái)團(tuán)法人所承認(rèn)而設(shè)立的咨詢機(jī)構(gòu)之成員或顧問，（4）a.避免和克服懷孕沖突法第3條和第8條規(guī)定的被承認(rèn)的咨詢機(jī)構(gòu)的成員或顧問；（5）國家承認(rèn)的社會(huì)工作人員或社會(huì)教育人員；或（6）私營的疾病、事故或人壽保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的職員，或私人醫(yī)務(wù)所會(huì)計(jì)人員。2.因下列各種身份而被告知或獲悉他人的秘密，尤其是私生活秘密或企業(yè)、商業(yè)秘密，未經(jīng)授權(quán)而加以泄露的，處與第1款相同之刑罰：（1）公務(wù)人員；（2）從事特別公務(wù)的人員；（3）依職位法執(zhí)行任務(wù)或職權(quán)的人員；（4）聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)或州立法機(jī)關(guān)所屬調(diào)查委員會(huì)的成員，或其他委員會(huì)中不具有立法機(jī)關(guān)成員身份的人員或該委員會(huì)的協(xié)助人員；或（5）依法忠誠履行其職位的公開聘任的專家因履行行政職務(wù)而執(zhí)行有關(guān)他人的人或物之個(gè)別資料視同上述秘密；由于公共行政關(guān)系而將該個(gè)別數(shù)據(jù)交付其他當(dāng)局或其他機(jī)構(gòu)，且法律不加禁止的，不適用上述規(guī)定。3.律師事務(wù)所的其他律師視同第1款第3項(xiàng)所述律師；為第1款和第1句所列人員服務(wù)或協(xié)助其工作之人，視同第1款所規(guī)定的具有特定身份之人。從死者或其遺物中知悉其秘密而負(fù)有保密義務(wù)者，視同第1款和本款第1句和第2句規(guī)定的具有特定身份之人。4.行為人在關(guān)系人死亡后，未經(jīng)授權(quán)而公開其秘密的，適用第1款至第3款的規(guī)定。5.行為人為獲得報(bào)酬或意圖使自己或他人獲利，或損害他人的利益而公開此等秘密的，處2年以下自由刑或罰金。
（五）第204條利用他人的秘密罪
該罪規(guī)定：1.依第203條的規(guī)定應(yīng)為他人保密之人，未經(jīng)授權(quán)而利用他人秘密，尤其是企業(yè)或商業(yè)秘密的，處2年以下自由刑或罰金。2.相應(yīng)適用第203條第4款的規(guī)定。
另外，第205條規(guī)定：1.犯第201條第1款和第2款以及第202條至第204條之罪的，告訴乃論。2.被害人死亡的，告訴權(quán)依第77條第2款轉(zhuǎn)移給其親屬[4].本規(guī)定不適用于第202條a之情況。秘密不屬于私生活范圍，則告訴權(quán)依第203條和第204條由其繼承人行使。行為人在關(guān)系人死亡后犯第203條和第204條公開或利用他人秘密之罪的，適用本款第1句和第2句的規(guī)定。
（六）第206條侵害郵政或電信秘密罪
該罪規(guī)定：1.未經(jīng)授權(quán)，將其作為從事郵政或電信業(yè)務(wù)企業(yè)所有人或雇員，而獲悉的屬于郵政或電信秘密的事實(shí)告知他人的，處5年以下自由刑或罰金。2.作為第1款所述企業(yè)的所有人或雇員，未經(jīng)授權(quán)而為下列行為之一的，處與前款相同之刑罰：（1）開拆他人交此等企業(yè)郵寄的經(jīng)封緘的郵件，或雖未開拆但以技術(shù)手段探知其內(nèi)容的；（2）扣留他人交由此等企業(yè)郵寄的郵件的；（3）對(duì)第1款或本款第2項(xiàng)或第2項(xiàng)所述行為予以批準(zhǔn)或促進(jìn)的。3.下列人員犯此等罪的，同樣適用第1款和第2款的處罰規(guī)定：（1）對(duì)第1款所述企業(yè)的業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督之人；（2）受此等企業(yè)委托或經(jīng)其授權(quán)，從事郵政或電信業(yè)務(wù)之人；（3）制造為經(jīng)營此等企業(yè)所需的設(shè)備或參與工作之人。4.非從事郵政或電信業(yè)務(wù)之公務(wù)人員，經(jīng)授權(quán)或未經(jīng)授權(quán)而知悉郵政或電信秘密，未經(jīng)授權(quán)而將其告知他人的，處2年以下自由刑或罰金。5.郵政運(yùn)輸特定之人的詳細(xì)情況以及郵件的內(nèi)容均屬郵政秘密；電信內(nèi)容及其詳細(xì)情況，尤其是有關(guān)某人是否參與通話的事實(shí)，均屬于電信秘密。電信秘密還及于未接通的詳細(xì)情況。
（七）第123條及124條非法侵入他人住宅罪
該罪位于第7章妨害公共秩序罪之中，第123條規(guī)定：1.非法侵入他人住宅、經(jīng)營場所或土地，或用于公共事務(wù)或交通的封閉場所，或未經(jīng)允許在該處停留，經(jīng)主人要求仍不離去的，處1年以下自由刑或罰金刑。2.本行為非經(jīng)告訴不得追訴。
而第124條則就嚴(yán)重的非法侵入他人住宅行為設(shè)置了更重的處罰條款，該條規(guī)定：公開地聚眾，故意以對(duì)他人或物實(shí)施暴力的手段，非法侵入他人住宅、經(jīng)營場所或土地，或用于公共事務(wù)或交通的封閉的場所的，所有參與違法行為的人均處2年以下自由刑或罰金刑。
四、對(duì)德國隱私權(quán)刑法保護(hù)的評(píng)析
制定條理清晰、概念明確的成文法典一直以來就是歐陸法系國家立法者樂此不疲的宏大偉業(yè)。早在查士丁尼編纂《國法大全》時(shí)，“概念明確、條理清晰、邏輯嚴(yán)密”就成了歐陸法系法學(xué)家們孜孜不倦的追求。而作為歐陸法系代表國家的德國，自古就將制作精良完美的法典視為法學(xué)家的終身經(jīng)營，而翻看《德國刑法典》中隱私權(quán)保護(hù)條款，更會(huì)觸摸到流轉(zhuǎn)于法條之間的德國法學(xué)家們充盈的智慧與才情。隱私權(quán)刑法保護(hù)條款僅僅是德國眾多刑法規(guī)范的一角，但其細(xì)巧與精致也足以令人嘖嘖稱贊。具體而言，德國隱私權(quán)刑法保護(hù)有如下特征：
（一）隱私權(quán)刑法保護(hù)條款高度集中，刻意突出私人生活之重要性
在德國刑法中，涉及對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的罪名總共有7種，但有6種都集中在第15章侵害私人生活和秘密罪，并且上述6種都是圍繞保護(hù)公民私人生活而構(gòu)建，從而彰顯了立法者對(duì)隱私利益的高度重視，這不僅能夠?yàn)榉ü龠m用法律以及促進(jìn)公眾對(duì)隱私權(quán)刑法的普遍理解提供極大的便利，還可以強(qiáng)化隱私權(quán)刑法保護(hù)的一般威懾功能。
（二）隱私權(quán)刑法保護(hù)范圍涵蓋寬廣
德國隱私權(quán)刑法雖然僅有7種罪名，但是由于其立法技巧精良，語言包容性強(qiáng)，其隱私權(quán)刑法保護(hù)的觸角先后延展至言論、通信、私密信息、電磁數(shù)據(jù)等私人生活的方方面面，已經(jīng)將實(shí)踐中多發(fā)的絕大部分嚴(yán)重侵害隱私的行為涵括在內(nèi)。其內(nèi)容之寬泛，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過同屬于歐陸法系的另一個(gè)代表性國家日本。
（三）隱私權(quán)法人犯罪的設(shè)置
德國隱私權(quán)刑法保護(hù)的一個(gè)引人注目之處，就是在第203條侵害他人秘密罪第1款第3項(xiàng)規(guī)定律師公司、專利公司、經(jīng)濟(jì)審查公司、賬簿審查公司或稅務(wù)顧問公司都可以成為該罪的犯罪主體，因此事實(shí)上設(shè)置了法人犯罪。在歐陸法系國家刑法單位犯罪屬稀少之物，而就隱私權(quán)犯罪來說同屬歐陸法系的我國澳門和臺(tái)灣地區(qū)、日本都沒有規(guī)定隱私權(quán)單位犯罪。但實(shí)踐中，的確存在單位直接組織或參與的販賣散布個(gè)人隱私行為，因此德國刑法這一規(guī)定也是有的放矢的，也應(yīng)屬于其刑法的一個(gè)創(chuàng)新之處。
（四）刑法條文縝密細(xì)致
德國隱私權(quán)刑法條文設(shè)計(jì)周密嚴(yán)謹(jǐn)，具有很強(qiáng)的包容性。如德國刑法第202條侵害通信秘密罪特意將采用技術(shù)措施非法探知文件內(nèi)容的行為入罪，又如該條第3款中，將圖片與文件等同視之，從而可以有效地堵塞法律漏洞[5].再如德國刑法第202條a探知數(shù)據(jù)罪所規(guī)定的電磁記錄能廣泛涵蓋以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認(rèn)識(shí)之方式所制成之記錄。電磁記錄屬于“以文書論”的范疇，包括網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬“寶物”、電子信箱、QQ號(hào)碼、網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)、信用卡信息等都可以包含在內(nèi)，從而極大提高了該罪的適應(yīng)能力。超級(jí)秘書網(wǎng)
（五）處罰措施的多樣化
德國刑法對(duì)隱私犯罪采取了多種多樣的處罰手段，除了通常的自由刑及罰金刑之外，還專門針對(duì)使用錄音器材及竊聽器侵害言論自由的行為，在第210條第5款中規(guī)定對(duì)用于犯罪行為的錄音機(jī)及竊聽器的沒收的對(duì)物的保安處分措施，以消除侵害言論自由罪的物質(zhì)條件。
盡管德國隱私權(quán)刑法保護(hù)具有以上之優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)也需要指出，德國隱私權(quán)刑法保護(hù)規(guī)范也存在一定的不足之處。如第203條侵害他人隱私罪采用逐一列舉的方式，試圖以此完全網(wǎng)羅實(shí)踐中所有的以泄露秘密方式出現(xiàn)的嚴(yán)重侵害他人隱私的犯罪行為。而實(shí)際上，盡管該條內(nèi)容繁瑣冗長，其犯罪主體從醫(yī)師、律師、職員、顧問直至國家公務(wù)人員及專家委員，但仍然遺漏了諸如網(wǎng)絡(luò)銷售、物流企業(yè)、公共服務(wù)網(wǎng)站、房產(chǎn)公司、信息咨詢公司等眾多有可能通過職務(wù)行為掌握個(gè)人信息并進(jìn)行販賣的情況。而這種疏漏也與歐陸法系所固有的立法理念有關(guān)，該法系立法者通常殫精竭慮使其法律條文盡量完整以求適用于各種事實(shí)狀態(tài)，清晰而無需任何解釋，邏輯嚴(yán)密而不出現(xiàn)任何沖突，從而使法典的適用成為一種自動(dòng)的過程。但事實(shí)上，由于隱私權(quán)現(xiàn)實(shí)權(quán)利邊界的不確定性以及其作為新生權(quán)利所具有的不斷發(fā)展變遷的特征，無論立法者如何費(fèi)盡心力，也難以將其一網(wǎng)打盡。因此，正如第203條所揭示，這樣的努力往往使得刑法由于過分龐雜而變得僵硬呆板，反而會(huì)出現(xiàn)越是具體細(xì)致反倒越是破綻百出的尷尬現(xiàn)象[6].另外，德國隱私權(quán)刑法保護(hù)還缺少某種時(shí)代的靈敏度，自2002年最后一次修改至今，在德國社會(huì)生活中已經(jīng)出現(xiàn)大量的非法搜集公民隱私信息、非法設(shè)置監(jiān)控設(shè)備、非法偷拍偷窺他人隱私等嚴(yán)重侵犯個(gè)人隱私的行為，但德國刑法對(duì)此卻置若罔聞、反應(yīng)遲鈍，因此造成司法部門對(duì)此鞭長莫及的不利局面。
【注釋】
[1]一般人格權(quán)是德國在20世紀(jì)50年代由聯(lián)邦最高法院以司法判例的形式，通過援引德國《基本法》第1、2條而發(fā)展起來的一種“框架權(quán)利”，其突出特點(diǎn)在于“不確定性”，何種行為侵犯一般人格權(quán)、是否以及如何對(duì)之提供救濟(jì)皆由法官根據(jù)個(gè)案進(jìn)行判斷，其具體內(nèi)容須待生活現(xiàn)實(shí)填充，而由法官（不是制定法）根據(jù)具體個(gè)案情況進(jìn)行自由裁量。對(duì)此可參見〔德]迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第107頁；及朱慶育：《權(quán)利的非倫理化：客觀權(quán)利理論及其在中國的命運(yùn)》，載《比較法研究》2001年第3期。故此，一般人格權(quán)是一種與時(shí)俱進(jìn)的開放性的權(quán)利，而隱私權(quán)的內(nèi)涵及其邊界始終處于一種持續(xù)發(fā)展?fàn)顟B(tài)，并隨時(shí)滋養(yǎng)出大量特殊人格權(quán)，符合一般人格權(quán)之特征不確定性及開放性之特征。
[2]本文援引德國刑法條文，均來自于《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版。為節(jié)省篇幅下文不再逐一列舉。
[3]第74條a系指沒收的擴(kuò)充條件，規(guī)定了對(duì)74條沒收條件以外的補(bǔ)充沒收情況，即某物雖然不是正犯或共犯所有，但至少是由于輕率而致使該物被作為犯罪或預(yù)備犯罪工具時(shí)，或成為犯罪客體的；以及明知該物可能被沒收而不當(dāng)取得的。
[4]第77條第2款之內(nèi)容為：被害人死亡的，告訴權(quán)依法轉(zhuǎn)移給其配偶或子女。被害人既無配偶也無子女的，或其配偶和子女在告訴期屆滿前死亡的，告訴權(quán)轉(zhuǎn)移給其父母。其父母在告訴期屆滿前死亡的，告訴權(quán)轉(zhuǎn)移給其兄弟姐妹和孫子女。如某一親屬參與犯罪的，則在告訴權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)不能享有此等權(quán)利。如對(duì)犯罪進(jìn)行追訴違背被害人的意愿的，則不轉(zhuǎn)移告訴權(quán)。
[5]類似的法律漏洞在日本隱私權(quán)刑法保護(hù)規(guī)范中也存在，如日本刑法第133條開拆信件規(guī)定，開拆他人封緘書信的，處1年以下或者20萬日元以下罰金。顯然，對(duì)于利用現(xiàn)代影像探測技術(shù)，不進(jìn)行拆封而探知書信中個(gè)人
[6]列舉式立法模式在德國刑法中被廣泛適用，如《德國刑法典》第250條的加重強(qiáng)盜罪也采用這種立法模式。對(duì)于列舉式立法模式，德國刑法學(xué)者也詬病頗多，認(rèn)為“此種方式雖具有較大法律安定性之優(yōu)點(diǎn)，但也造成謹(jǐn)慎拘泥以及與實(shí)際生活脫節(jié)的結(jié)果—耗費(fèi)大而收獲小”。對(duì)此可參見〔德〕亞圖·考夫曼著：《類推與“事物本質(zhì)”》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第117頁。
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作者單位：河南政法管理干部學(xué)院。
文章來源：《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期。
