行政不作為違法國家賠償分析論文

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摘要：行政不作為是相對于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權益造成損害。原有的《國家賠償法》已不能適應當前的發展需要，通過與法制較為成熟的其他國家進行比較，結合我國當前實際和未來發展的需要，從國家賠償的范圍、訴訟程序、機構設置、追償、知情權等角度提出了完善意見。

關鍵詞：行政不作為；違法；國家賠償；責任；中外對比

一、行政不作為違法的國家賠償責任問題的現實案例

在現實生活中，由于行政機關沒有履行法定職責義務，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭到損害。例如重慶市綦江縣虹橋垮塌事件：

案例介紹：虹橋在建設過稃中，重慶市綦江縣政府及負責立項審批、規劃設計、丁程招投標、質量監督、施工許可等法定職能部門沒有依法行政，未能完全履行職責，致使虹橋工程成為“豆腐渣”上程，且虹橋通車前已有群眾向政府有關部門反映虹橋存在質量問題，此時有關職能部門仍未切實履行法定職責，釀成慘案。事后雖有相關責任人受到刑事處罰，可是，對于眾多死傷者及其家屬，他們的損失卻無相應主體來承擔。

應當看到，在重慶市綦江縣虹橋垮塌中政府行政不作為的情況絕非個別，現實生活中更為普遍的是因為“種種原因”致使公民、各類機構法人受到行政機關不作為的損害而隱忍為之。這類損害是應由國家賠償呢?從我圍現行法律規定看，《行政訴訟法》第11條概要規定了“公民、法人或其他組織認為符合法定條件申請行政機天頒發許可證和執照，行政機關拒絕或者不予答復的”；“申清行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的”；可以依法提起行政訴訟。然而，《國家賠償法》中并沒有明確規定這些情況可以捉起行政賠償，交踐由于缺乏相應銜接和可供操作的具體規定而妨礙了司法公止。由此產生了行政不作為違法的國家賠償責任問題的討淪。

二、中外國家行政不作為違法賠償制度比較

(一)關于國家賠償法的整體構成比較

我國在國家賠償法中規定了司法賠償，并且其范圍不限于刑事損害賠償，國家對人民法院在民事、行政訴訟過程中違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤所造成的損害也承擔賠償責任。

行政賠償，即國家行政機關、國家公務員以及其他公務執行機關和人員的侵權損害行為或者處在他們管理或監督之下的物體給他人造成損害而引起的圍家償。我國國家賠償法未將此類行政賠償納入其中。

此外，少數賠償制度較為發達的國家還有立法賠償、軍事賠償和國有公共設施沒置或管理欠缺而引起的國家賠償。我國同家賠償法未納入其中。

(二)國家賠償的歸責原則比較

1．法國采用的以公務過錯理淪為主，危險責任原則為輔的歸責原則體系。公務過錯為客觀過錯，它淡化了公務人員個人主觀道德的應受譴責性，其客觀方面不僅涵蓋了違法行為，而且還包括了某些合法行為。為彌補公務過錯對行政危險救濟不周的缺陷，法國行政法院還引入了危險責任原則以求完善。

2．英、莢、德、日等同家以過錯原則(主觀過錯)為歸責原則的體系。過錯原則可以從理論上合理解決共同侵權行為和混合過錯的責任承擔問題，過錯原則有其合理一面，即政府行為在法律價值評價上存在過錯，這是求償的基本依據，從而促使政府行為依法行事。過錯原則存在較大的弊端，主要是不利于受害人行使用家賠償請求權。因為受害人很難舉證國家機關或公務人員違法執行職務并造成損害的主觀過錯。

3．瑞士獨樹一幟的違法原則體系，即以職務違法行為為歸責的根本標準，而問過錯有無。比較說來，違法原則實現了認定標準的客觀化，其在擺脫過錯原則羈絆方面無疑比公務過錯理論更干凈、更徹底，不再帶有絲毫主觀虛擬的色彩。但違法原則在職務違法行為的涵義及判斷標準的界定方面尚有待進一步規范與完善。

我國國家賠償法充分吸取了國外立法的有益成分，在歸責原則問題上選擇了“違法原則”，即構成國家侵權行為的要件之一就是該行為“違法”。

(三)關于損害賠償訴訟的比較

從世界許多國家情況看，行政賠償程序通常分兩大階段：第一階段由行政機關內部解決賠償責任問題；第二階段由法院解決賠償問題。

事實上，大約有80％至90％的涉及國家賠償的案件是在行政機關得到解決的。這種采用先行處理原則解決賠償問題的具體模式有兩種：一種是“決定式”，其突出特點是，行政賠償義務機關對受害人的請求采用“決定”形式處理，一般不與請求人進行協商或討論，受害人只能被動接受或拒絕接受此決定，如奧地利、韓國；另一種是“協議式”，其以賠償義務機關與受害人雙方協商為基礎，以協議為最終處理結果，如美國、新加坡。

我國《行政訴訟法》第67條第2款規定：“公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服，可向人民法院提起訴訟。”我國國家賠償法與行政訴訟法相銜接，明確了行政先行處理原則，損害賠償的要求應先由賠償義務機關管轄和受理，并且規定當收到請求權人的賠償要求之后，賠償公務機關必須在法定期限內依法給予賠償。

三、行政不作為違法國家賠償責任的界定

國家對行政不作為違法負賠償責任，必須具備相應的條件，即構成要件，這是分清賠償責任的關鍵問題。

首先，必須是負有積極實施法定行政作為義務的行政主體(包括其工作人員、被行政主體委托的個人，下同)。第一，行政主體必須負有積極實施法定的行政作為義務；第二，行政主體必須有相應的管轄權限。

其次，行政不作為違法客觀存在。第一，負有積極實施法定行政作為義務的主體，沒有履行法定作為義務；第二，負有積極實施法定行政作為義務的主體是在可能實施的情況下而不實施；這里的“可能實施”是指根據當時的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實施；第三，有法定履行作為義務時間和期限的，必須是在超過法定履行義務時間和期限后發生才能構成行政不作為違法。

再有，給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經發生，客觀存在的；第二，損害的必須是公民、法人和其他經濟組織的合法權益。

最后，行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關系。只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益而設置的，而行政主體沒有積極實施法定義務造成了公民、法人和其他組織的合法權益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結果之間就存在因果關系。這種因果關系的認定，最大的價值就是：有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負有法定作為義務的行政主體積極地履行法定義務。

四、行政不作為違法國家賠償的完善意見

(一)國家賠償案件執行工作應納入執行機構的管轄范圍《國家賠償法》第二十三條規定“賠償委員會作出的賠償決定，是發生法律效力的決定，必須執行。”按照這一規定，作為國家行政、司法機關承擔的賠償責任應當自覺履行。但事實上有不少賠償義務機關采取了明拖暗頂的態度。據調查，近年來賠償案件近三分之二的賠償金不能履行到位，造成執行不力的因素很多，賠償案件的執行主體不明確也是重要原因之一。我以為，賠償決定發生效力后，由賠償請求人依法申請強制執行，由立案庭審查立案后，交由執行局向財政部門出具《執行協助通知書》，依法劃拔。

(二)將賠償委員會辦公室更改為國家賠償合議庭

我國現行國家賠償法規定：“賠償委員會作賠償決定，實行少數服從多數的原則。”《人民法院賠償委員會審理賠償案件程序的暫行規定》第二十五條規定：“賠償委員會是人民法院審理賠償案件的審判組織。賠償委員會下設辦公室，負責辦理具體事宜。”此規定尚需商榷，因為國家賠償法調整的司法賠償、行政賠償和民法通則調整的國家職務侵權賠償，其性質均系國家賠償，因而受害人只要受到國家職務侵權，即國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害，受害人不僅享有同等的請求國家賠償的權利，而且享有請求司法保護的訴訟權利也應當同等。作為訴訟權利就應由審判員組成合議庭審理比較適合，因此建議人民法院應設立國家賠償合議庭，由合議庭具體審理賠償案件。這樣，才能體現法律適用的統一性和平等性。

(三)關于賠償義務機關賠償損失后的追償問題

《國家賠償法》第十四條、第二十四條均規定了賠償義務機關賠償損失后，賠償義務機關有權責令有故意或重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或全部費用。但在什么條件下部分追償?又在何種情況下全部追償?法律并未作明確規定。賠償機關在行使追償權，確定追償金額時，應遵循以下原則：(1)追償金額的范圍，應以賠償義務機關支付的損害賠償金額(包括賠償金和恢復原狀，返還財產所需費用)為限。(2)如果賠償義務機關因為自己的過錯而支付了過多的賠償金時，對超額部分無權追償。(3)追償金額的大小，應當與過錯程度相適應，同時考慮被迫償者的薪金收人。(4)追償金額的確定應與被迫償者相協商，如協商不成時行政機關有權作出處理決定。(5)賠償義務機關在行使追償權時，應允許被迫償者行使抗辯權，為自己的違法行為說明原因，舉出理由，還可以根據實際情況要求減負追償責任，這也體現了公正原則。(6)根據我國機關工作人員仍實行低薪制的現實，筆者認為對追償額應規定一個最高數額限制，且追償金的執行只能涉及工作人員本人的薪金和津貼，不能涉及其他個人財產和其家庭財產。如被求償人拒絕履行，賠償義務機關可從其工資中扣除或采取其他法律允許的措施強制其履行。(7)應受追償的工作人員被追償后，如果其職務上的違法行為已構成犯罪，仍應追究其刑事責任；未構成犯罪的，應追究其行政、政紀責任，不得以追償代替其他責任形式。

(四)進一步完善告知制度，確保公民、法人和其他組織的知情權·

國家賠償法雖然已經頒布十年了，但由于我國公民的法律意識、歷史傳統、執法觀念等諸多原因，人民群眾對這部法律仍然知之甚少。從目前國家賠償審判工作的情況看，多數賠償請求人、賠償義務機關對各自在國家賠償法律關系中的權利義務關系不很清楚，對各自應當承擔的舉證責任以及訴訟風險知之甚少。為了充分保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償的知情權，人民法院在刑事訴訟一審、二審或再審時對被告人宣告無罪及糾正違法查封、扣押、凍結、追繳被告人財產等措施后，在民事、行政訴訟中糾正違法財產保全、違法采取強制措施和違法執行錯誤后，以及對其工作人員刑訊逼供、暴力毆打或者違法使用武器、警械造成公民身體傷害或死亡給予紀律處分、追究刑事責任后，應當及時通知當事人有申請國家賠償權利的告知制度。

因此人民法院有義務，也有責任在公民、法入和其他組織合法權益受到侵害并被依法糾正時告知公民有申請國家賠償的權利，以確保公民、法人和其他組織的知情權。這就要求各級法院要加強國家賠償法的宣傳力度，包括內部和外部兩個方面，檢查告知制度的落實問題，切實維護公民、法人和其他組織的合法權益，保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償的權利。

(五)完善賠償程序

《賠償法》集中了所有法律中適用國家賠償的有關規定，既是一部實體法，也是一部程序法。而在實踐中，由于受行政復議、訴訟制度的影響，賠償程序較為復雜。《賠償法》的實施不盡如人意，特別是在國家賠償程序上表現尤為突出。因此，如何借鑒有益的國外經驗并結合目前我國實際，修改現行國家賠償程序顯得十分必要。

1．應取消賠償義務機關“確認”在先程序

根據《賠償法》第九條、第二十條的規定，無論是行政賠償還是刑事賠償，受害人的賠償申請必須經過確認程序。也就是說，受害人的請求是否成立，要看賠償義務機關是否承認自己有違法侵權行為，并進行書面確認，然后才可以進入實質性索賠程序。然而索賠事件和諸多的賠償案件表明：這種“確認”在實際操作中是很難實現的。因為賠償義務機關深知如果一旦他們確認自己的行為違法侵權，承認自己有過錯，就必賠償無疑。作為國家機關，既要考慮到自身的整體形象，又要考慮到集體榮譽。一旦確認違法成立，不但執法者本人要受到懲處，整個集體都要受到影響，并且還要承擔經濟賠償責任。因此，賠償義務機關明知自己的行為違法也可能不自己確認，而是千方百計地找理由來規避法律，使受害人無法找到索賠之門，或者是采取置之不理的態度對待受害人的賠償請求。如果按照《賠償法》的規定必須先經確認程序，一旦賠償義務機關不予確認就永遠也進入不了訴訟程序，那么受害人要想得到國家賠償是非常困難的。因此給老姓的感覺是《賠償法》不是保護受害人利益的，而是保護賠償義務機關利益的。所以說，確認在先程序不利于真正實現國家賠償，這種依法確認權應由賠償委員會來行使，這樣才能體現真正的“依法”確認。超級秘書網

2．應完善審理國家賠償案件的程序

賠償委員會審理國家賠償案件程序是在《賠償法》的基礎上細化出的暫行規定，其審理程序存在許多與我國訴訟法相抵觸的情形。從我國《訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》的基本原則來看，都規定了實行合議、回避、公開審判和兩審終審的制度，而只有《賠償法》實行的是不公開審理、一審終審制，特別是立案程序。雖然這部法律是特別法，但它的宗旨是保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償的權利，而從賠償委員會審理國家賠償案件程序來看，受害人并不能真正體會到國家的立法精神，很難切實得到應有的賠償。

3．應明確申訴程序

根據《賠償法》的二十條第二款規定：“賠償請求人要求確認本法第十五、十六條規定情形之一的，被要求的機關不予確認的，賠償請求人有權申訴。”此法條規定了申訴權，但卻沒有說明受理賠償案件的申訴部門。因為申訴與復議不同，受理復議的部門非常明確，就是作出復議決定部門的上級部門，而申訴卻是帶有上訪性質的，受害人想申訴，他可以到任何一個相關部門，如人大、檢察院、政法委、賠償義務機關的上級機關等。如此多的機關究竟應由誰受理，不僅受害人感到無從下手，部門之間也容易互相推諉。若這種情況發生，就可能永遠也沒有結論，無形中剝奪了受害人要求國家賠償的權利，也就是說申訴直接關系到受害人能否得到國家賠償，無人受理就不可能得到賠償。因此我認為《賠償法》應明確受理申訴的部門，避免受害人狀告無門的現象發生。