行政訴訟及其法學的研究認識論文

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在紀念《行政訴訟法》（以下簡稱行訴法）頒布十周年之際，《行政復議法》得以制定頒布。該法在一定程度上擴大了行政復議范圍和保障機制，[1]但同時也在某些領域縮小了行政訴訟（以下簡稱行訴）的受案范圍。[2]可以說，既有進步，又有倒退，這種現象不能不促使行政法學者深思。

行訴法頒布十年來，全國各級法院都設立了行政審判庭，受案范圍不斷擴大，全國受理的一審行訴案件呈逐年上升的態勢。[3]這一方面反映出行訴法深得人心，行政相對人依法維護自己權益的意識增強；另一方面也折射出某些行政機關依法行政的水平與改革開放、依法治國的大潮格格不入，非法行政行為時有發生，有待于盡快采取對策。發展和完善我國行訴制度，對于行政機關提高依法行政的意識，具有極其重大和迫切的現實意義。

發展和完善我國行訴制度，首先重要的是確立法院獨立審判的地位，其次是逐步擴大受案范圍。然而，人民法院審理行政案件，其權限受到諸多限制，存在一定的界限。行訴的界限，主要是圍繞著司法權與行政權的關系而展開的。在行訴中，法院就行政爭議行使審判權，只對具體行政行為的違法或合法問題進行審查。在這方面，各國基本上是相通的。而可以在多大范圍內以及在多大程度上對具體行政行為的合法性進行審查，特別是能否對成為該行政行為根據的法律的違法性或違憲性作出判斷，各國的情況則呈現出較大的差異。關于審判權、司法權或行訴的界限（或稱局限性），國外已經有許多研究，并且有許多令人深思的判例。他山之石，可以攻玉。在紀念行訴法頒布十周年之際，有必要總結我國行政審判的經驗和教訓，借鑒外國有關研究成果，重新審視現行制度，以期我國行訴制度更加完善。

一、司法獨立與確保行政相對人的權益

一般認為，審判是指發生具體的紛爭時運用法來解決紛爭的活動。在權力分立的原理下，近代國家的審判權歸屬于司法部門。在現代國家，要理解審判權的概念，最為重要的是理解各國憲法上有關司法部門及其權限的規定。

我國憲法第126條規定，“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”也就是說，審判權不屬于立法機關，也不屬于行政機關，而是法院的權限，這一規定為禁止行政機關的終審審判提供了憲法依據，也是法院獨立審判行政案件的依據。時人民法院的任務不僅限于審判刑事案件和民事案件，[4]而且還包括審理行政案件。[5]

關于司法權和行政權的關系，歷來存在兩種學說的對立：一種觀點認為，司法國家理念下的司法權在與行政權的關系上存在一定的界限；另一種觀點主張，在司法國家理念下，應強調審判權的靈活行使和發展。

“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關。[6]我國憲法所規定的法院審判權，涉及的領域非常廣泛。為了防止司法與行政之間的沖突，使其各自有效地發揮作用，必須設置一定的法理及法原則。在形成有關法理、法原則時，必須首先考慮的要素是現實存在著關于特定人的具體權利義務關系的紛爭。實質上，將其要件具體化的法理，在很大程度上可以由法院在判例法上予以構筑。然而，在行訴制度的發展過程中，確定審判權范圍的其他觀點得以強調，積極形成審判法理的觀點呈現出消極傾向，[7]司法獨立原則一直沒有真正確立。因此，在考慮審判權的范圍時，必須注意如下兩個問題：

其一是司法審查制度。對行政權的統制，是近代國家憲法所確立的司法審查的基本原理之一。司法國家的理念實質也必須在行政行為的司法審查中得以堅持。不過，關于是否可以對行政進行事前審判統制的問題，尚存在較多爭議。英美國家中的宣言判決（DeclaratoryJudgment），是指只要是現實上有爭議的案件，即使在行政決定作出之前，法院也可以進行法律關系的確認判斷。在美國，行政行為的司法審查構成行政法的主要內容。而在我國，對這種司法審查制度的意義，長期以來未曾展開深入探討和研究。我們在架構行訴制度時基本上依據英美法理論，卻采取大陸法制度，故形成了獨具特色的行政審判庭制度。然而，關于相對于行政權的“司法權的界限”，卻基本上沒有予以理論架構，一直是聽任其自然發展，以至于現實中存在大量司法權受阻的現象，理論上根本講不通，而有的人卻主張“存在的就是合理的”。

其二，在考慮審判權的范圍或界限時，必須強調行政相對人最終請求司法救濟的權利保障。審判，是確保權利救濟的基本制度。《世界人權宣言》第8條規定：“任何人在其憲法或法律所賦予的基本權利遭受侵害時，都有權享受合格的國家法庭對這種侵害行為作出的有效救濟。”這一規定，是保障公民就民事、刑事、行政的所有案件，向法院請求對自己權益的保護和救濟的權利制度，也是禁止國家拒絕審判或采取與拒絕審判相同措施的制度。

上述宗旨是否在行訴制度中得以充分的反映？在討論審判權的界限時必須首先探討這個問題。若將起訴要件規定得過分嚴格，從而杜絕了救濟的途徑，則是對這一宗旨的違背。若過分廣泛地承認行政機關裁量權的范圍，或者干脆以法律的形式過多地規定行政終局裁決權，[9]則將構成對權利保護的輕視。若以訴訟手續的不完備為理由而拒絕受理，則可能導致拒絕救濟的結果。值得注意的是，過分強調行政權所固有的性質，往往導致審判上行政相對人權益救濟的不充分。在《行訴法》頒布十周年之際，應該對這些課題展開深入的探討。

二、司法權界限論

盡管現代國家中一般認為行政案件的審判也屬于司法權的范圍，但是，在權力分立原則下，司法權對立法權和行政權進行審判統制，應該有、實際上也確實具有一定的界限。

要理解這一問題，首先必須探討法院的地位及其權限的范圍，特別需要探討司法和行政的關系，以及司法的涵義和范圍。進而必須對訴訟事項的范圍、行政復議和行訴的關系、執行停止命令及審判權的界限等諸問題加以考察，以明確“源于司法權性質的一定界限”。在三權分立原則下，司法的本來任務是運用法律規范對具體案偉作出裁斷，因而，司法權具有一定的界限。在審理行政案件時，司法權不能超越該界限來干涉或指導行政的內容。這就是司法權界限論。該理論以權力分立論為基礎，主張司法權對于行政權的界限，論述司法權的界限，重點論述其與行政權的關系，強調不能侵犯行政權固有領域。

作為司法權界限論的論據，除了權力分立的原則以外，還有尊重行政機關首次性判斷權的原則、行政的專門技術性、司法的政治中立性等。

（一）尊重行政機關首次性判斷權的原則。關于是否行使、怎樣行使以及何時行使行政權，原則上以行政責任作出判斷，在現代社會，這一原則面臨著嚴峻的挑戰，但是，它對于我們合理地設定司法權和行政權的關系，具有較大的參考價值。

（二）行政的專門技術性。主張廣泛地承認行政權的裁量，企圖排除司法統制的觀點，往往以行政的專門技術性為論據。綜觀各國行政的現狀，在許多情況下，往往由于其高度的科學技術性而不得不委任給行政裁量。但是，僅以此為理由而剝奪法院對行政相對人權益及自由予以救濟和保護的權能，或者將其權能限制于極其狹隘的范圍之內，是難以令人信服的。行訴是對被訴行政行為的合法性進行審查，是法的價值判斷，而不是單純的政策判斷。不應該以行政的專門技術性為由剝奪法院對行政糾紛的司法審查權。

（三）司法的政治中立性。司法權界限論者一貫主張對司法權的抑制論（警戒論），認為法院的違憲審查權是“以具體的法律上的爭訟為前提，通過‘審判’的形式進行的矯正性、統制性機能，而不是意味著超過這種限度，總體上由司法部門（法院）對于立法部門（國會）及行政部門（內閣）及其統轄下的行政機關，發揮其積極的介入性、統制性的機能或者取而代之的代替性的機能”，[10]這種觀點對于我們把握司法權和行政權的關系，特別是對于我們創設有限制的抽象行政行為司法審查制度，具有較大的借鑒價值。

司法權界限論的主張者原則上否認預防訴訟、給付訴訟以及賦課義務訴訟，而試圖承認這些訴訟的論者對司法權界限論持批判的態度。對于我們來說，在重新審視行訴制度時，有必要很好地把握現行制度中的諸問題，借鑒各種研究成果，及時、全面、客觀準確地加以反思，展開更加深入的探討。

從我國行訴制度的發展可以看出，擁有行政權及立法權的部門并沒有充分確立保護公民權利的意識，沒有將行政相對人的權益保護作為本部門一切工作的基本出發點和最終歸宿，而司法權的存在及其運行，不得不以立法權及行政權為基礎。在這種意義上，可以說司法權界限論恰好適合于我國。不過，強調行政權的特殊性，從國家制度的設置上縮小法院裁判權的范圍，是否違背現代法治精神？我們應該聯系《行政復議法》的有關規定，展開深入探討。

在探討這個問題時，實質上更有必要對法官的能力、法官的信賴度以及法院的本來使命進行探討。行訴制度所追求的是實現法律正義，法官必須發現與之相關的真實事實，并作出恰如其分的判斷。面對現代國家大量出現的科學訴訟案件，法官乃至法院是否有能力勝任？法官應依據什么，在多大程度上作出判斷？其判斷有多大可信賴度？這些都需要進行實證性研究與分析。

值得注意的是，過分強調行政的專門技術性，使行政法上的處理完全脫離憲法價值，有可能招致憲法價值基準的空洞化。我們不能將行政法上的處理與憲法的價值體系割裂開來。不過，什么是憲法的價值體系？什么是憲法的價值基準？都有待于深入研究。

三、司法統制原則及其制約

司法統制的原則，是現代各國憲法和法院法所普遍規定的原則。這些原則在制度上是否具有內在的界限？這些制度上的界限與憲法規定的司法審查制有無直接關系？是否是為提高人權保障的實效才確立了司法統制的原則？其界限應該從哪些方面予以界定？要探討這些問題，有必要對統治行為論、立法裁量論和行政裁量論加以考察。

（一）統治行為（國家行為）論

根據統治行為論，法院在行使審判權的過程中，即使可以對某特定政治部門的行為加以法律判斷，有時也由于該行為具有高度政治性，存在不適于司法判斷的情況，而有意識地不作判斷，將其排除在司法審查范圍之外。至于什么是高度政治性，是不能進行一般性或概括性論述的，只能根據個別案件，由法院作出政策性或裁量性判斷，進而決定是否應該自我控制審判權的行使。

值得注意的是，為了論述審判權的界限而強調統治行為論的話，只能縮小司法審查權的范圍，因而削弱法院保障人權的地位。

（二）立法裁量論

從行訴的角度考察司法權的界限問題，也有必要分析法院對立法權統制的問題。現代各國行政都是在依法行政原則下進行的，許多法律的制定與行政的專門技術性和政策判斷密切相關，而法律目的的具體實現被委任給行政部門，委任立法范圍不斷增大。立法裁量論主張對立法的司法統制存在一定界限，法院應尊重立法府的政策判斷和決定，實質上是賦予行政機關推行諸政策的廣泛余地。若法院依據立法政策或立法裁量論排斥原告的主張，實質上賦予既存行政措施以正當性。立法裁量論的廣泛適用，有時會使司法統制失去意義。

因此，應如何確立價值取舍序列，在運用立法裁量論的情形中，應如何使其審查基準具體化和規則化，如何在運用立法裁量論的同時盡量行使審判權（二重基準論），以確保行政行為司法審查制度真正發揮其應有的作用，等等，都是現代行政法學研究的課題。

（三）行政裁量論

法院審查行政行為是否合法，是對于行政的司法統制。但是，當法律規定某行政行為屬行政機關的裁量時，法院便不能加以審查（審判權的界限）。那么，什么情況下屬于行政機關的裁量？什么情況下應服從司法統制？以司法權界限論為代表的傳統行政法學，將行政行為區分為羈束行為和裁量行為，進而將裁量行為分為羈束裁量（法規裁量）行為和自由裁量（便宜裁量）行為，主張只要沒有逾越和濫用裁量權，自由裁量行為就不適用司法審查。[11]披訴具體行政行為是否屬于應該委任給行政機關自由裁量的事項，應該由法院最終作出判斷。尚未經法院審查，便規定某行為屬于行政機關的裁量權，需要有全面、客觀、深入而充分的論證。而《行政復議法》的有關設定顯然缺乏這方面的理論根據。

司法統制本來應涉及所有行政行為但若廣泛承認裁量領域，尊重行政機關首次性判斷權，使行政上的諸措施更加容易實施，往往會導致司法統制的本來宗旨受到損害，對行政相對人的權利和自由具有重大侵害可能性的行為也會輕易得以承認。如何在強化對立法和行政的司法統制的同時兼顧行政的效率性，這是當今行政法學研究的重要課題之一。

關于裁量統制的基準。應該在什么范圍內運用行訴法第54條規定的超越或濫用職權的法理？有必要從判例法上確立具體化的準則。而司法實踐中的具體使用，顯然缺乏充分的理論根據，普遍存在簡單化的傾向。至于第54條規定的違反法定程序的法理，由于過于簡單化和一刀切，有時甚至導致令人啼笑皆非的尷尬局面。有關準則的確立，首先應該考慮的是，怎樣才有利于保護行政相對人的權利和自由，同時應兼顧行政管理上的要求。此外，適應行政程序公正化的要求，如何對行政行為的程序實施充分的司法統制，也是值得深入研究的。

四、正確認識行訴的界限，確保司法救濟的途徑

在我國，作為控制行政權的行使，抑制行政權的態意，保護行政相對人權益的救濟途徑，除行訴法規定的審判上的救濟外，還有行政復議、行政監察、信訪等非正式救濟制度、由權力機關進行的監督檢查以及通過輿論對行政的統制等。不過，行政復議等制度并沒有徹底實行第三人審判機關制度，對于行政相對人的權利保護是不充分的。只有通過司法途徑才能夠較好地抑制違法行政行為，保護行政相對人個人權利。因此，我們不能因為存在著其他行政統制的途徑而限制司法統制。在這層意義上，對《行政復議法》第7條第2款、第8條第1款的規定，有必要重新審視。

傳統行政法學認為，行政侵害個人權利，通過法院進行救濟只能是事后審查，而不能對行政進行事前規制，即不能允許賦課義務訴訟和義務確認訴訟。現代行政法學對此提出了批判。我國現行立法也完全否定了這種觀點，規定法院可以判決被告重新作出具體行政行為，判決其履行法定職責，甚至判決變更具體行政行為。[12]這是我國立法上的一個進步，但是，應該如何劃定行政權和司法權的界限，仍然是一個值得深入研究的課題。超級秘書網

即使緩和訴訟要件，或者使起訴方法多樣化，也并不一定能直接導致充分的審判上的救濟。但是，如果使訴訟要件嚴格化，限制訴訟類型，則必定縮小審判上的救濟途徑。行政法學研究的課題是，如何防止縮小審判上的救濟途徑，在行政權不斷膨脹的情況下，如何變革救濟方法，以確立適應社會新形勢和新需求的訴訟制度。

從比較法的角度來看，原告適格的范圍呈現出逐漸擴大的傾向，訴的利益也“呈現出‘從權利到利益’的變遷”。對訴訟要件進行嚴格限制的話，在表面上仿佛保持了法秩序的穩定性，但其背后往往會積累大量的違法狀態和非正義狀況。我國行訴法規定，能夠提起訴訟的僅限于具有“認為具體行政行為侵犯其合法權益”者。盡管在受案范圍的規定中進行了不厭其煩的列舉，但仍存在過于狹窄之嫌。我比較欣賞將不能起訴的事項予以羅列，其余皆可起訴的規定方式。尤其是在現代社會中，出現了許多雖與自己法律上的利益無直接關系，但有必要請求審判上救濟的情況。因此，有必要對國外民眾訴訟制度予以考察。探討民眾訴訟，研究訴訟類型的變革，對于完善中國行訴制度，具有極其重要的意義。

值得注意的是，過于強調形式上的訴訟程序論，有時卻會限制甚至剝奪行政相對人獲得審判上救濟的機會。我們必須正確認識程序與實體的關系，切不可本末倒置。對行訴制度的改革和完善，當然要重視訴訟程序設計的改革和完善，但更為重要的是著眼于行政相對人權利和自由的保護與救濟，注重實體權利的最終實現。