柔性行政法律制度及運行機制研究

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一、柔性行政法律制度

柔性行政法律制度，是指一個國家、或地區(qū)、行業(yè)、單位和所有柔性行政法律的原則和規(guī)劃、規(guī)范的總稱。當(dāng)柔性行政法律規(guī)范來調(diào)整它應(yīng)調(diào)整的各種社會關(guān)系所形成的各種制度，總稱為“柔性行政法律制度”。由于柔性行政法律調(diào)整社會關(guān)系相對的廣泛性，其制度也高于剛性行政法律制度范圍，柔性行政法調(diào)整多少社會關(guān)系，就有多少柔性行政法律制度。按照柔性行政法調(diào)整社會關(guān)系范圍大小可劃分宏觀制度、中觀制度、微觀制度三大類。宏觀制度，是指一國立法、執(zhí)法、準(zhǔn)司法和守法等整體柔性行政法律制度總稱;中觀制度，是指某一部或同一類柔性行政法調(diào)整社會關(guān)系所形成的法律制度總和;微觀制度即具體制度，是指某一部柔性行政法律中某一法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系形成的制度。柔性行政法律制度特點。一是說柔性行政法律制度具有非國家強制性，不排除社會自律性強制;二是對于相對人具有自主自愿執(zhí)行遵守的特征;三是具有靈活性和廣泛的適應(yīng)性。柔性行政法主體多元化，內(nèi)容廣泛而復(fù)雜，制定和執(zhí)行程序不象剛性行政法那樣嚴格，因此具有很大的靈活性和適應(yīng)性。它適用于國際外交、國內(nèi)經(jīng)濟、政治、文化、社會、生態(tài)等各個領(lǐng)域各個方面;四是完善、補充、輔佐剛性行政法等特點。柔性行政法律制度，對完善中國社會主義特色行政法律制度，充分發(fā)揮人民群眾參與行政管理的積極性，提高行政實效，促進我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)快速發(fā)展等具有不可或缺的保障作用。

(一)柔性行政指引制度

柔性行政指引制度是指行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實現(xiàn)一定的行政目的，事前對行政相對人作出的規(guī)劃、指導(dǎo)和引領(lǐng)的柔性行政法律制度。由于行政機關(guān)為公共目的在法定職權(quán)范圍內(nèi)作出的指引誘導(dǎo)，廣大人民群眾，公民、法人或其他組織一般或大都能自覺遵守、積極配合、聽從引領(lǐng)的。這對提高行政效率，降低行政成本，保證人民知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)，防止行政主體與相對人在事后查處引發(fā)矛盾，具有十分重要的意義和作用。把事后查處轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑耙?guī)范引導(dǎo)，這也是轉(zhuǎn)變政府職能，創(chuàng)新行政管理方式，提高依法行政水平重要制度創(chuàng)新。行政指引制度，包括行政規(guī)劃制度、行政指導(dǎo)制度和行政公開制度等。所謂行政規(guī)劃，是指行政主體在法定職權(quán)范圍內(nèi)，為在未來一定時期內(nèi)實現(xiàn)特定公共利益，達到特定行政目的，就與其有關(guān)之方法、步驟或者措施，與行政相對人充分溝通協(xié)商而預(yù)先進行的安排和部署，是對規(guī)劃涉及各方當(dāng)事人都具有法律意義的一種行政制度。如城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃、人才發(fā)展規(guī)劃等制度。行政規(guī)劃制度具有集中事權(quán)、提高行政效率、加強行政預(yù)測引導(dǎo)、利益協(xié)調(diào)平衡、擴大民主參與等多項功能和作用。所謂行政指導(dǎo)，是指行政主體在職權(quán)范圍內(nèi)，為實現(xiàn)其目的，依據(jù)法律政策，采用指示、引導(dǎo)、教導(dǎo)、誘導(dǎo)等方式，以期實現(xiàn)行政目標(biāo)的行政行為。行政指導(dǎo)主要是事前指導(dǎo)，也可以在過程中指導(dǎo)。但都必須符合憲法、黨規(guī)黨法、國家政策，不違背剛性法律，堅持公正合理、誠實信用、群眾自愿參與、適時靈活等原則。行政指導(dǎo)，是典型的柔性行政法律制度，黨的十八大以來，應(yīng)用十分廣泛。所謂行政公開制度，亦稱政府信息公開，是指行政機關(guān)或法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織在行使行政職權(quán)過程中制作或獲取的，并以一定形式記錄、保存的信息，通過法定形式程序，主動向社會、行政對人公開，或者依申請向特定的公民、法人和其他組織公開的制度。政府公開信息，應(yīng)堅持公正、公平、便民原則，及時準(zhǔn)確原則，保障公共利益原則。最根本是以公開為原則，不公開為例外，使公開常態(tài)化。這對保障公民知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)利，打造陽光政府，防止暗箱操作、權(quán)力腐敗有重要意義。行政公開是法治政府的內(nèi)在要求，也是世界許多國共同做法。

(二)行政鼓勵誘導(dǎo)制度

行政鼓勵誘導(dǎo)制度是指行政主體在法定職權(quán)范圍內(nèi)，按照一定的程序，為實現(xiàn)行政目的，運用經(jīng)濟、政治、精神等激勵、資助、給付等方式，引誘行政相對人自覺自愿參與實現(xiàn)行政目標(biāo)的制度。主要發(fā)生在事中和事后的，也可以生在事后的，如行政獎勵，就是對已做出顯著成績的事后獎勵。行政鼓勵誘導(dǎo)制度，主要包括:行政獎勵制度、行政給付制度和行政資助制度等。行政獎勵，是指行政主體，為實現(xiàn)行政目的，在職權(quán)范圍內(nèi)對經(jīng)濟、政治、文化、社會生態(tài)文明建設(shè)作出突出貢獻的行政相對人，給予精神、物質(zhì)、資質(zhì)等利益的具體行政行為。行政給付，是指行政主體依照法定權(quán)限和程序，對行政相對人中特定群體或個人，給予物質(zhì)或其他需求的權(quán)益的行政處理制度。如離退休金給付、傷殘撫恤金、最低生活保障金給付等等制度。行政資助制度，是指行政主體為實現(xiàn)特定的公共利益，對公民、法人或其他組織等行政相對人提供資金、財產(chǎn)或其他非經(jīng)濟行政幫助的一種柔性行政法律制度。如對“三農(nóng)”的補貼，對企業(yè)出口退稅、科研項目資助、農(nóng)業(yè)科技幫扶，如河南“萬名科技人員下鄉(xiāng)包村活動”，是政府出資，科技人員下鄉(xiāng)，農(nóng)民獲得科學(xué)技術(shù)。行政獎勵是以精神鼓勵為主;行政給付是以物質(zhì)為主，具有社會保障性質(zhì)，針對的是弱勢困難群體;而行政資助，主要是資金技術(shù)，雖是物質(zhì)為主，但不限于困難弱勢群體，而是需要資助的各種人或單位、團體，如對科研項目的資助等。行政誘導(dǎo)制度，主要是運用精神的、物質(zhì)的、技術(shù)的等多種方式激勵、誘導(dǎo)、幫扶公民、法人和其他組織自覺主動參與、協(xié)助、配合行政管理實現(xiàn)特點行政目的制度。如“三農(nóng)”種糧直補目的在于實現(xiàn)糧食生產(chǎn)安全，誘導(dǎo)農(nóng)民多種糧食。

(三)行政協(xié)商合作制度

行政協(xié)商合作制度是指行政機關(guān)(行政主體)依照法定職權(quán)，為實現(xiàn)公共行政目標(biāo)，與公民、法人或其他組織就某一行政管理事項進行理性對話、溝通、商討、談判，達成協(xié)議或訂立合同，互相協(xié)作、配合，共同實現(xiàn)行政目標(biāo)的一種柔和法律制度。行政協(xié)商合作，協(xié)商是程序、是前提，合作是目的、是結(jié)果。“行政協(xié)商方式的運用和展開實質(zhì)就是為了尋求合作行政。”行政協(xié)商合作本質(zhì)上反對強制，排除對抗。行政協(xié)商方式多種多樣，不拘一格，如協(xié)商會、談心會、座談會、聽證會、論證會、咨詢會、評估會、網(wǎng)絡(luò)、公示等方式。這里主要就行政協(xié)商、行政調(diào)解、行政合同、行政采購等制度作以簡要說明。行政協(xié)商，是指行政主體為實現(xiàn)行政目的，在職權(quán)范圍內(nèi)，而與行政相對人就某些行政管理事項進行討論、商討、溝通、協(xié)調(diào)等形成共識。行政協(xié)商本質(zhì)是行政民主，價值取向是合作行政。行政協(xié)調(diào)，是指行政系統(tǒng)內(nèi)部各機構(gòu)、人員之間、運行各個環(huán)節(jié)之間，以及行政系統(tǒng)與外部行政環(huán)境之間關(guān)系的溝通、協(xié)調(diào)、互相協(xié)作、密切配合，整合行政權(quán)能，提高行政實效的一種柔性行政法律制度。行政協(xié)調(diào)一般由共同的主管機關(guān)或共同的領(lǐng)導(dǎo)主持。協(xié)調(diào)一般堅持合法，公正合理，統(tǒng)籌兼顧、顧全大局，求同存異、實事求是等原則。行政調(diào)解，是國家行政機關(guān)處理民事糾紛的一種方法。國家行政機關(guān)依照法定職權(quán)和程序，查清事實，分清事非基礎(chǔ)上通過宣傳法律政策、勸說、教育，促使雙方當(dāng)事人互諒互讓達成協(xié)議，合理徹底解決矛盾糾紛的一種柔性行政法律制度。行政合同，亦稱行政契約，是現(xiàn)代行政管理的一種新型管理手段，它是指行政主體為實現(xiàn)行政目的，與行政相對人經(jīng)過協(xié)商一致達成的協(xié)議。行政合同特征，其中應(yīng)有一方是行政主體，其目的實現(xiàn)行政管理目的，在履行中行使一方享有優(yōu)益權(quán)，發(fā)生爭議通過行政救濟方式解決。行政采購，亦稱政府采購，是指國家機關(guān)和國有事業(yè)單位、社會團體，為保證日常正常的政務(wù)活動和公共服務(wù)目的，利用國家財政性資金和政府借款，購買貨物、工程、服務(wù)的行政行為制度。2002年我國《政府采購法》對采購的目標(biāo)、原則、程序和組織管理等作了規(guī)定。政府采購一改傳統(tǒng)的單向、封閉、強制分配方式，為雙向、開放、協(xié)商合作方式，更加適應(yīng)現(xiàn)代化建設(shè)的需求。

(四)行政服務(wù)制度行政服務(wù)制度

是大家正在研究探討的新問題，我們研究認為，行政服務(wù)是指，行政主體依照法定職權(quán)、條件和程序，應(yīng)公民、法人或其他人主動請求或客觀需求，為其提供利益、幫助或辦理其他事項的行政工作制度。行政服務(wù)分廣義和狹義兩種，廣義行政服務(wù)包括行政管理和溫柔服務(wù)。柔性行政法講行政服務(wù)僅指積極正面的溫柔人性化服務(wù)，而不含強制性的、懲罰性的管理服務(wù)，即狹義上的行政服務(wù)。行政服務(wù)是以，以人為本的、合法合理的、公開公正公平的、高效利民的、群眾參與的、主體多元化的服務(wù)為特征的。行政服務(wù)的原則，如以民為本、惠民便民、優(yōu)質(zhì)高效原則，事實求是、盡力而為、量力而行原則，維護社會公共利益、滿足公民、法人或者其他組織的合理需求原則，公開公平公正原則，以及政府主導(dǎo)與社會各界廣泛參與相結(jié)合原則等。行政服務(wù)包括依法定職權(quán)服務(wù)、法律法規(guī)規(guī)章委托授權(quán)服務(wù)，也包括企事業(yè)單位、基層自治組織、社會組織、社會工作者、義務(wù)志愿者服務(wù)。這里僅就行政購買服務(wù)和志愿者服務(wù)制度簡要說明。所謂行政購買服務(wù)，是指行政購買主體，依法定權(quán)力和程序履行公共服務(wù)職能，為保障民生、服務(wù)于民，使用財政資金購買公民、法人和其他組織提供的專門服務(wù)的柔性行政法律制度。行政購買的主體主要是各級政府部門，以及財政供養(yǎng)的黨團組織、企事業(yè)單位;行政購買，服務(wù)對象主要是行政相對人，滿足其合法的基本社會文化生活需求。行政服務(wù)購買內(nèi)容主要包括:物質(zhì)、文化、教育、科技、衛(wèi)生、健康、勞務(wù)等;行政購買服務(wù)方式應(yīng)堅持公開、公平、公正原則，一般不越超自身權(quán)限，符合相應(yīng)的程序。行政服務(wù)體現(xiàn)人民政府為人民的本質(zhì)，除法律特別規(guī)定外，一般是非營利的或不向服務(wù)受益人收費的。社會志愿者服務(wù)制度，是公民、法人、社會組織基于道德、良知、社會責(zé)任等因素，自愿貢獻自己的財力、物力、體力、智力等資源，為社會他人提供無償服務(wù)的柔性行政法律制度。志愿者服務(wù)制度，具有自愿性、無償性、組織性、社會性的特征，同時堅持公平、效益、合法、自愿、無償原則。志愿者服務(wù)雖然是公民、法人或其他組織的群眾性社會性行為，但是，它滿足了社會對政府的需求，填補了政府服務(wù)的不足，體現(xiàn)了政府服務(wù)的職能和關(guān)愛，因此不失為行政服務(wù)的本質(zhì)特征。我國《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要》明確提出:“支持志愿者服務(wù)活動并實現(xiàn)制度化”。

二、柔性行政法律運行機制

柔性行政法也是法，與其他法一樣有它的運行機制。柔性法的運行機制，是指柔性行政法律生成、實施的整個運行原理、要素、環(huán)節(jié)、制度、體系、有機結(jié)合和協(xié)調(diào)一致的運行規(guī)律的總稱。葉慶豐教授指出:“我國行政法學(xué)者不僅要回答行政立法、行政執(zhí)法和行政司法的基本指導(dǎo)思想問題，更應(yīng)回答什么是行政法現(xiàn)象和行政法現(xiàn)象有哪些問題。”柔性行政法律運行機制就是試圖回答柔性行政立法、柔性行政執(zhí)法、柔性司法、柔性行政法律監(jiān)督及其占主導(dǎo)地位的柔性行政法律思想文化問題。黨的十八大提出的“科學(xué)立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法”的新“十六字”方針，為柔性行政法律機制指明了方向。“十六字”方針體現(xiàn)一般法的運行機制的各要素環(huán)節(jié)、內(nèi)在邏輯關(guān)系和制度體系等法治運行規(guī)律。作為柔性行政法在當(dāng)前“柔性行政法是不是法?”還存在質(zhì)疑的情況下，應(yīng)首先厘清、確立柔性行政法也是法的思想觀念，沒有“柔性行政法也是法”的思想理念，無論什么柔性立法、執(zhí)法、司法都等于零。因為，思想是行動的先導(dǎo)，是起決定作用的。

(一)柔性行政法律思想文化

柔性行政法律思想文化，說到底，是指柔性行政法的思想、觀點、理論、學(xué)說、主義，屬于上層建筑中的意識形態(tài)。比如“硬法即法”“剛法亦法”是一種法律觀點、學(xué)說、主義或理論，那么，相對的“軟法亦法”“柔性行政法也是法”也是一種觀點、學(xué)說、主義或理論。承認軟法亦法，確認柔性行政法的法律地位，無論軟與硬、剛與柔都是法律殿堂中的一員，讓廣大人民群眾同享柔軟法律帶來的福祉，這既有合中國法律傳統(tǒng)文化“德主刑輔”的內(nèi)涵，也適應(yīng)當(dāng)前“把他律和自律緊密結(jié)合起來，做到法治和德治相輔相成、相互促進”，的現(xiàn)代法治要求，順應(yīng)國內(nèi)外法治發(fā)展的歷史潮流。應(yīng)加強柔法研究和宣傳，樹立“軟法亦法”、“柔性行政法也是法”的理念，創(chuàng)新法律意識。

(二)柔性行政立法或制定

柔性行政立法，是指有柔性行政立法的主體，在自己職權(quán)范圍內(nèi)，按照規(guī)范程序，依據(jù)憲法和黨規(guī)黨法，按照實際需求，制定修改廢止在一定范圍內(nèi)具有普遍約束的抽象行政行為。柔性行政立法是柔性法律運行端始或前提，本質(zhì)要求良法善治，任何柔性行政法律規(guī)范，都應(yīng)符合規(guī)律、反映民意，解決實際問題，取得實際效果。柔性行政立法，不同于國家剛性立法，其特點:(1)柔性立法主體多元化，體現(xiàn)更廣泛的民主性，即民主立法;(2)立法內(nèi)容廣泛復(fù)雜，有更強的靈活性，適應(yīng)性;(3)柔性立法程序不如剛性立法那樣嚴格，更便捷，易于群眾直接參與。柔性行政立法，要堅持符合憲法、不違背國家法律精神、反映本地或本行業(yè)發(fā)展規(guī)律、符合公平正義、公開民主群眾參與原則，同時，禁止地方保護主義和行業(yè)保護主義的立法，等原則。柔性行政立法，也應(yīng)有規(guī)劃、起草、審議、通過、公開等程序，盡管不象剛性立法那么嚴格，但應(yīng)體現(xiàn)“科學(xué)立法”精神。

(三)柔性行政執(zhí)法

法律的生命在實施，法律的權(quán)威也在于實施，明朝政治改革家張居正說過:“天下之事不難于立法，而難于法之必行。”如果有了法律而不實施，束之高閣，那么再多再好的法律都無濟于事，只是紙上的法。柔性行政執(zhí)法，就是將已經(jīng)公開和生效的柔性行政法律規(guī)范，按照一定的程序附諸于實踐的行政行為。相對于立法抽象行為，柔性行政執(zhí)法屬街具體行政行為。柔性行政法主體不象剛性行政法那樣單一的國家行政機關(guān)及工作人員，柔性行政法是復(fù)雜的多層次多方面的執(zhí)法主體，包括行政機關(guān)、黨政團體、行業(yè)組織、基層自治單位和公民。柔性行政法方式靈活多樣，實效性強總體要求以人為本，體現(xiàn)人文精神，堅持公平正義、法律面前人人平等和實效等原則。柔性行政法有特有的執(zhí)法程序，但不象剛性行政法嚴格，具有靈活便民特點，易于群眾接受配合。柔性行政執(zhí)法監(jiān)督保障，主要是制定者和執(zhí)行的上級組織、社會公眾、新聞媒體等民主性監(jiān)督。

(四)柔性行政司法

柔性行政司法是指柔性行政執(zhí)法過程中發(fā)生糾紛，實施受阻等發(fā)生矛盾時的解決處理機制，是排除執(zhí)法阻力的行為。解決矛盾糾紛的渠道和方法主要采用行政民主方法，如行政調(diào)解、行政協(xié)調(diào)、行政協(xié)商、民主討論、上級申訴、信訪求助、申請行政仲裁、行政復(fù)議、紀(jì)檢監(jiān)察申訴等。其最大特點，不訴諸人民法院審判。

(五)柔性行政法律監(jiān)督

柔性行政法是直接或間行使國家行政管理權(quán)的行為，包括柔性行政立法、執(zhí)法、司法權(quán)等。有權(quán)力必須有監(jiān)督，失去監(jiān)督的權(quán)力易生腐敗。輕者使柔性行政法變味走形，重者有失柔法的公信力和權(quán)威性，很難生存和發(fā)展。問題在于誰去監(jiān)督?依什么樣程序監(jiān)督?監(jiān)督重點環(huán)節(jié)在哪里?等等，都是有待研究的問題。我們認為，柔性行政法監(jiān)督，應(yīng)堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民民主和法治統(tǒng)一原則及維護憲法尊嚴、維護公平正義等原則。各級黨委加強對柔性行政法領(lǐng)導(dǎo)，納入法治視野和黨委工作范圍;政府法治加強對柔性行政法制定和實施指導(dǎo)，建立統(tǒng)一的規(guī)范性制度;柔性行政法的制定單位上一級組織，加強指導(dǎo)幫助，建立備案審查制度等。柔性行政法更強調(diào)民主自我監(jiān)督，制定者監(jiān)督，相對人社會公眾發(fā)揮主要翁作用，自覺執(zhí)行維護柔性行政法律，善于向違法行為說不，形成黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府主導(dǎo)、社會各方參與的監(jiān)督制約機制。黨和政府重點加強對柔性行政立法的指導(dǎo)和監(jiān)督，防止把違背憲法精神、有損人民利益的“私貨”進入柔性行政法的范圍，沾污法律殿堂。

三、總結(jié)

總之，柔性行政法有自己運行機制，可用公式表示為:柔性行政法也法的法律文化思想確定→柔性行政立法→柔性行政執(zhí)法→柔性行政司法→柔性行政法的監(jiān)督→柔性行政法新的思想認識。由以上五大要素或五大環(huán)節(jié)構(gòu)成內(nèi)在有機聯(lián)系的、協(xié)調(diào)有序的運行機制。有人可能會說，剛性行政法也可以套用這個公式，我們說，正因為如此，才說柔性行政法也是法。但是就柔性行政法律思想及立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督所包含內(nèi)容性質(zhì)制度是有重要區(qū)別的。比如，剛性行政法的立法、執(zhí)法、司法三權(quán)行使機關(guān)可能是分別設(shè)立的，而柔性行政法可能是“三位一體”的，如黨規(guī)黨法、黨委制定、執(zhí)行機關(guān)，也是監(jiān)督機關(guān)，再如行規(guī)、民約等立、執(zhí)、司、監(jiān)也可能是“自我”三位一體的。如果剛性行政法比作“強硬冰冷”，那么柔性行政法則是“溫情善意”。

作者：周曙光 單位：中共商丘市委黨校公共管理與法律法規(guī)教研部