仲裁協(xié)會(huì)論文：區(qū)際仲裁協(xié)會(huì)建構(gòu)構(gòu)思

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本文作者：謝俊英呂中行作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)

歐盟是在1993年通過《馬斯特里赫特條約》正式成立的﹙它的前身就是1957年成立的歐共體﹚。當(dāng)然歐盟屬于政府間區(qū)域性組織，并且是國際性的而非區(qū)際性的。我們也可以由各法域的專業(yè)人士先行簽訂一個(gè)類似于條約的協(xié)定，如《中華人民共和國區(qū)際仲裁協(xié)定》，再根據(jù)協(xié)定建立起區(qū)際仲裁協(xié)會(huì)這樣一個(gè)組織，當(dāng)然我們的組織應(yīng)該是民間性的，這一點(diǎn)前面已有論及。筆者試著對(duì)未來擬設(shè)立的此組織在機(jī)構(gòu)和職責(zé)上做以下構(gòu)想：

在組織機(jī)構(gòu)設(shè)置上的構(gòu)想

未來的區(qū)際仲裁協(xié)會(huì)在組織機(jī)構(gòu)上至少應(yīng)該設(shè)置大會(huì)、理事會(huì)、秘書處［7］。擬仲裁協(xié)會(huì)總部設(shè)在香港﹙主要考慮到香港的國際性，良好的政府管理和完善的法律制度，香港是自由港，就目前而言，香港應(yīng)該是四個(gè)法域中仲裁當(dāng)事人與仲裁員出入境均不會(huì)受到限制的地方﹚。大會(huì)，理事會(huì)和秘書處的人員構(gòu)成應(yīng)由來自兩岸四地的具有國際法專長和解決國際爭端經(jīng)驗(yàn)的專家、學(xué)者和政府官員組成。這種人員組成，既反映國際貿(mào)易法方面的實(shí)際需要，也可以平衡與協(xié)調(diào)各法域政府的立場和利益。至于每個(gè)組織機(jī)構(gòu)人數(shù)的多少、每個(gè)法域配備的人數(shù)多少以及可以被選入仲裁協(xié)會(huì)組織機(jī)構(gòu)人員的條件等﹙比如身份要求、語言要求、學(xué)歷要求等﹚，都可以在各法域先行制定的《區(qū)際仲裁協(xié)定》中規(guī)定。并在《協(xié)定》章程中規(guī)定：1.仲裁協(xié)會(huì)成員應(yīng)獨(dú)立于其法域行事，只對(duì)仲裁協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)。2.仲裁員必須來自各法域。學(xué)識(shí)與品格良好的仲裁員是區(qū)際仲裁協(xié)會(huì)生命力的保證。除了解決商事糾紛，還包括提供高效率的仲裁服務(wù)。3.除了機(jī)構(gòu)仲裁外，認(rèn)可臨時(shí)仲裁和友好仲裁。在國際商事仲裁立法與實(shí)踐上，仲裁的概念既包括機(jī)構(gòu)仲裁，也包括臨時(shí)仲裁。臨時(shí)仲裁有方便快捷、為當(dāng)事人節(jié)省費(fèi)用的特點(diǎn)。1958年紐約公約中首先是規(guī)定“臨時(shí)仲裁及機(jī)構(gòu)仲裁作出的裁決”，顯然把臨時(shí)仲裁規(guī)定為第一位。不承認(rèn)臨時(shí)仲裁制度，可能會(huì)將一些本可以在境內(nèi)仲裁的案件拱手讓給境外的仲裁機(jī)構(gòu)。實(shí)際上，除了內(nèi)地不承認(rèn)臨時(shí)仲裁外，中國其他幾個(gè)法域一直都是承認(rèn)臨時(shí)仲裁的。而友好仲裁是相對(duì)于依法仲裁而言，即仲裁員可以不依據(jù)任何國家或國際上的法律，而只是依據(jù)公平原則或者學(xué)說作出裁決﹙即可以考慮大陸學(xué)者的學(xué)說，也可以考慮港澳臺(tái)學(xué)者的學(xué)說，以此來消除各法域的法律沖突﹚。實(shí)際上，在國際商事領(lǐng)域總是體現(xiàn)出學(xué)說理論上的一致性，即求得“判決的確定性、可預(yù)見性及一致性”。所以，依據(jù)權(quán)威學(xué)者學(xué)說作出裁決，不僅可以多一種法律淵源，更重要的是，通過一些制度上和法律上的安排，讓這些相似的學(xué)說通過判例轉(zhuǎn)化為相似的法律，能提高成功解決我國各法域商事法律沖突的可能性。4.尊重各法域自身的司法體制，依靠各法域自身的司法系統(tǒng)對(duì)區(qū)際仲裁提供監(jiān)督與保障。仲裁的順利發(fā)展，在很大程度上有賴于法院的友善和寬容的態(tài)度。仲裁與法院建立良好的“伙伴關(guān)系”，是仲裁得以順利發(fā)展的前提與保證。5.加強(qiáng)相關(guān)服務(wù)的提供。一方面，受理區(qū)際商事爭議，解決商事糾紛時(shí)，區(qū)際商事仲裁協(xié)會(huì)必須保證當(dāng)事人在仲裁員花名冊里能選到自己信任和同法域的高水平仲裁員，并且體現(xiàn)仲裁先天的優(yōu)勢———低廉性。另一方面，區(qū)際仲裁協(xié)會(huì)還能為當(dāng)事人提供相關(guān)的法律咨詢服務(wù)以及其他生活服務(wù)﹙比如幫助當(dāng)事人預(yù)定機(jī)票或賓館﹚，這一點(diǎn)直接借鑒與香港現(xiàn)有仲裁機(jī)構(gòu)的做法，充分體現(xiàn)了“以人為本”的服務(wù)理念，而不是高高在上的裁判者。這對(duì)案源的保證是有很大作用的。所以，仲裁協(xié)會(huì)解決區(qū)際商事爭議，至少應(yīng)做到：第一，收受和送達(dá)當(dāng)事各方及仲裁庭法律文書［8］；第二，受理并登記仲裁案件；第三，在仲裁庭正式成立之前，應(yīng)當(dāng)事人請求對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)或仲裁協(xié)議的效力作出決定；第四，指導(dǎo)并協(xié)助當(dāng)事人選擇仲裁員，組織仲裁庭，并為仲裁庭提供后勤服務(wù)；第五，組織仲裁員的學(xué)習(xí)、培訓(xùn)；第六，回答有關(guān)進(jìn)行區(qū)際商事仲裁的詢問，并就仲裁條款的適當(dāng)形式提供咨詢意見；第七，編印仲裁機(jī)構(gòu)宣傳資料和仲裁員名冊［9］。

此協(xié)會(huì)在未來其他職責(zé)上的構(gòu)想

1.區(qū)際仲裁協(xié)會(huì)成立后，應(yīng)享有一定的立法權(quán)

第一，在立法范圍方面，應(yīng)該首先對(duì)各法域有關(guān)仲裁的立法進(jìn)行比較考察，制定出統(tǒng)一的《區(qū)際仲裁協(xié)會(huì)仲裁規(guī)則》和合作關(guān)系文件。這是中國區(qū)際商事仲裁協(xié)會(huì)日后順利開展工作的法律基礎(chǔ)。否則，勢必由于當(dāng)事人、仲裁員對(duì)外法域仲裁規(guī)則的陌生，而在案件的審理及裁決的承認(rèn)和執(zhí)行等各個(gè)環(huán)節(jié)造成困難。當(dāng)然，中國區(qū)際商事仲裁協(xié)會(huì)的仲裁規(guī)則既不能過于保守也不能過于激進(jìn)。可以參照各法域都認(rèn)可的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》來制定。雖然《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》只是一部示范法，但是由于它最大范圍地照顧到了世界上各國各法系的利益，強(qiáng)調(diào)“公正”、“經(jīng)濟(jì)”與“意思自治”等價(jià)值取向，有效地協(xié)調(diào)和平衡了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與自由市場經(jīng)濟(jì)國家、發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間的利益，所以也得到了較大范圍國家和地區(qū)的認(rèn)可。我國各法域也紛紛按照該示范法的精神制定或者修改了本法域仲裁法，無一例外地吸收了該示范法的主要基本理念，如管轄權(quán)自裁原則，仲裁條款獨(dú)立原則，仲裁的監(jiān)督與保障原則，無合意第三名仲裁員的協(xié)助指定原則等。這為我們建立區(qū)際仲裁協(xié)會(huì)奠定了良好的理論基礎(chǔ)。第二，在立法形式上，區(qū)際仲裁協(xié)會(huì)應(yīng)持務(wù)實(shí)開放的態(tài)度，采取更靈活、更彈性、更多的形式來制定相關(guān)“法律”。歐盟的做法值得我們參考，以指令、條例、示范法及法律措施的形式來制定，這些形式的“法律”當(dāng)然只具有建議和參考的性質(zhì)，這種性質(zhì)容易使得區(qū)際仲裁協(xié)會(huì)里面來自各法域的人員達(dá)成一致意見。進(jìn)一步的，各法域的立法機(jī)關(guān)再制定自己的相關(guān)法律時(shí)，也有可能都參照著這些具有建議性質(zhì)的法去制定，不也就在各法域制定出了相似或者一致的法律了嗎。這種統(tǒng)一方法也是歐盟常用的，因?yàn)闅W盟各成員國本身負(fù)有使自己國內(nèi)法同歐盟制定的法相一致的義務(wù)。

2.區(qū)際仲裁協(xié)會(huì)應(yīng)負(fù)有統(tǒng)一思想、推進(jìn)法律融合的職責(zé)

中國兩岸三地各法域仲裁制度受政治歷史因素的影響，在法律意識(shí)、法律理念、法律價(jià)值和法律概念等方面都存在有相當(dāng)大的分歧。區(qū)際仲裁協(xié)會(huì)應(yīng)該如歐盟一樣，注意培養(yǎng)各法域自覺積極推進(jìn)法律融合的思想，從而逐步獲得以下幾個(gè)方面的統(tǒng)一：﹙1﹚統(tǒng)一法律術(shù)語。由于歷史淵源和習(xí)慣，各法域在一些法律術(shù)語上出現(xiàn)了不同的稱呼，使得當(dāng)事人混亂而不知所措。例如仲裁員在臺(tái)灣稱仲裁人，內(nèi)地稱仲裁員，香港稱“公斷人”。為了不給區(qū)際法律溝通造成障礙，也為了使區(qū)際商事仲裁制度得到順利推廣，區(qū)際商事仲裁協(xié)會(huì)應(yīng)首先統(tǒng)一相關(guān)的法律名詞。﹙2﹚統(tǒng)一法律理念。由于語言文字的原因，內(nèi)地與港澳對(duì)對(duì)方法律的了解存在障礙，由于對(duì)他法域法律不了解，也就不能對(duì)其思想、法律原則及其所體現(xiàn)的不同社會(huì)政治制度有更多的理解，沒有這種理解，就不能消除經(jīng)濟(jì)、政治、法律制度等多方面的抵觸與對(duì)立，不能形成共同的法律心理，這本身也影響統(tǒng)一法律文化的形成。大陸與臺(tái)灣雖然不存在語言障礙，但存在人為的封閉，相互間法律交流的阻滯一樣帶來兩岸法律理念的缺乏。而缺失共同法律理念①，造成各法域無法溝通，在解決區(qū)際商事糾紛方面不能同謀協(xié)調(diào)，漸成共識(shí)，帶來的結(jié)果是一方面將給中國各法域間的私法統(tǒng)一造成不容忽視的巨大障礙；另一方面，由于不能高效迅捷地解決區(qū)際商事糾紛，必然進(jìn)一步影響各法域的經(jīng)濟(jì)交流。在這方面，歐盟的作法具有代表性：歐盟認(rèn)為，法律文化和理念的統(tǒng)一化并不是要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一套獨(dú)特的宏偉體系，而是從成員國多元化法律體系的生命力中，從共同的司法傳統(tǒng)以及集中化的必要性中，汲取力量，創(chuàng)設(shè)法律文化上的權(quán)威。正是基于此種理念，形成了歐盟各方永久的精神———以一種高度的敏感和自覺，在共同體內(nèi)推進(jìn)法律的融合并且努力創(chuàng)造機(jī)會(huì)，來加速區(qū)域內(nèi)法律意識(shí)和理念的融合。﹙3﹚統(tǒng)一區(qū)際是非價(jià)值理念。兩岸三地四法域長期政治分離對(duì)是非價(jià)值觀的影響是巨大的，盡管受聯(lián)合國示范法的影響，各法域是非價(jià)值理念越來越表現(xiàn)出更多的趨同性，但是，區(qū)域仲裁制度在許多方面依然難以逃脫本法域固有價(jià)值觀的束縛，從而表現(xiàn)出極大的沖突。任何一個(gè)法域想要以自己的價(jià)值觀去取代另一個(gè)法域的價(jià)值觀是不合適的［10］。以仲裁的精髓“意思自治”為基礎(chǔ)，對(duì)有歧義的部分寬容對(duì)待，合理包容，并尋找共同點(diǎn)，逐步引導(dǎo)走向一致才是正確的選擇。例如對(duì)仲裁庭的組織形式，對(duì)仲裁協(xié)議的形式要求，對(duì)是否允許約定裁決上訴問題，對(duì)仲裁程序的安排等均應(yīng)該作出各法域都能接受的較寬松的規(guī)范。從而讓各法域區(qū)際商事爭議當(dāng)事人有更多的選擇機(jī)會(huì)，造就一個(gè)比較寬松的仲裁環(huán)境。區(qū)際仲裁協(xié)會(huì)可以組織學(xué)習(xí)者和研究者到其他法域?qū)W習(xí)法律，深化對(duì)其他地區(qū)法律觀念的理解，逐漸消除相互的反感和陌生，漸至在某些方面趨近和認(rèn)同。其次，也可以組織舉行各地區(qū)法律研究者和法律工作者都有參加的講學(xué)、學(xué)術(shù)研討會(huì)等。這種交流也能促進(jìn)各地區(qū)相互間對(duì)法律的了解和熟悉，加強(qiáng)相互間的信念，打破人為的封閉，使各法域逐步在法律觀念和法學(xué)思想等方面達(dá)成共識(shí)。