農村土地流轉策略研究

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編者按：本論文主要從穩定承包期權，排除身份權屬性，承認承包權可繼承性；強化土地使用權，賦予權利人流轉土地的充分自主權；分離土地職能，促進農村勞動力永久轉移等進行講述，包括了承包期權即土地承包經營權的存續期限、土地承包權與土地使用權既有同一性，又有區別性等，具體資料請見：

【內容摘要】土地流轉是土地使用權在不同主體之間的流動與轉讓。應排除土地承包的身份權屬性，承認繼承權，從而更好地穩定承包權。著力于土地制度建設，強化土地使用權，增加權利人流轉土地的自由度。分離土地職能，破除城鄉二元結構，促進農村勞動力的永久轉移。防止片面追求土地集中，保障土地承包人的合法權益和土地流轉的健康發展。

【關鍵詞】農村土地流轉土地承包經營權土地使用權

農村土地流轉[1]是以土地承包經營權的存在為前提。土地承包經營權是指農村集體經濟組織成員，在承包合同約定的范圍內，依法對農村集體所有的土地[2]享有占有、使用、收益和土地承包經營權流轉的權利。農村土地流轉是指擁有土地使用權的個人、集體以及其他組織，在法律規定或合同約定的范圍內，將土地使用權的部份或全部轉讓給其他個人、集體以及其他組織從事農業生產的交易行為。簡言之，土地流轉就是土地使用權在不同主體之間的流動與轉讓，其中一方為流出人（出讓人），另一方為接轉人（受讓人）。

《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）指出：“賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變”。“按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權”。[3]土地承包經營權是農村土地制度的核心，促進土地承包經營權流轉，是實施農村土地制度創新、解決土地問題、建設社會主義新農村的必由之路。本文試對完善土地承包權能，強化土地使用權，加速農村勞動力永久轉移，以及土地流轉中的政府職能等問題進行探討。

一、穩定承包期權，排除身份權屬性，承認承包權可繼承性

農村土地承包期權、身份權、繼承權三者互相聯系、互為因果。承包期權是根本，身份權是條件，繼承權則是承包期權和身份權的反映。土地承包主體的身份受限制，承包期將處于不穩定狀態，繼承也就沒有實際意義。

承包期權即土地承包經營權的存續期限。承包期越長，承包權越穩定。穩定是流轉的前提，承包權越穩定，土地流轉的推動力越強。《農村土地承包法》規定耕地的承包期為三十年，《物權法》明確承包期屆滿可以繼續承包，《決定》再度明確現有土地承包關系要保持穩定并長久不變。

排除身份權屬性，符合承包期長久不變的原則，有利于穩定承包關系。土地承包權因身份而來，不因身份而變，這是我們要確立的一個新的理念和原則。這個原則的具體內容包括：⑴不因承包人身份的變化，而使承包權處于不穩定狀態，承包人即是進城落戶，承包權也不應取消。⑵農村新增人口不享有必然獲得土地的權利，而是在機動地或新增加土地范圍內調整，還可以通過依法繼承、土地流轉的渠道獲得。我國現階段人口已進入良性生產時期，這對公平保障農村新增人口的土地權益是一個現實的基礎，也是對基本國策的制度性支撐。⑶對土地流轉接轉人排除身份上的限制性規定。限制接轉人身份既不符合土地流轉市場化的要求，也不利于保護非農戶甚至非本社區農戶作為接轉人時的利益。[4]應盡早取消身份限制的規定，承認土地流轉參與主體的多元化，包括開放工商資本通過成立農業經濟組織進入土地流轉市場。

承認土地承包權的可繼承性。現行法律限制繼承承包耕地，理論界分析其原因是由于土地承包權具有身份性。現在《物權法》已將土地承包權歸于用益物權篇中，這說明該權利的物權性質。既然土地承包權是物權，根據財產權的屬性自然具有可繼承性，不應受身份限制。保障土地承包權依法繼承，可以增強承包關系的穩定性和土地流轉關系的穩定性。

二、強化土地使用權，賦予權利人流轉土地的充分自主權

在目前的鄉（鎮）、村、村民小組三級所有的土地制度框架下，土地以承包形式劃歸農民使用，在土地承包經營關系中，所有權、承包權和經營權分屬集體、承包者和經營者。而權力邊界不清，承包權、經營權均可能處于不穩定狀態，利益主體之間容易發生摩擦的沖撞。我國已取消了農業稅，耕地承包期長久不變，農村土地集體所有制的意識形態意義明顯高于其實際的經濟意義。因此，可以逐步淡化土地集體所有權，在相關法律和制度中著力于農民土地使用權的制度建設，構建以承包權為核心的農民土地財產權利體系，強化土地使用權主體地位。

強化土地使用權，是權利人獲得流轉土地充分自主權的制度性保障。要進一步增強承包人流轉土地的自由度。⑴取消轉讓土地應當經過發包方同意的規定。轉讓土地應當經過發包方同意，原因之一是在法理上將土地承包權視為債權。《物權法》既然已將土地承包權歸于物權，按照物權法的一般原理，作為物權的土地承包經營權，權利人可以按照自己的意愿自由處分而排除他人的干擾和阻礙。[5]同時，轉讓需得發包方同意，實際上將土地轉讓過程的終極處分權賦予了發包方，現實生活中更容易被發包方用作借口，限制土地流轉。⑵取消再流轉限制的規定，允許轉讓條件下的再流轉或多次流轉，非轉讓條件下在合同約定范圍內的再流轉或多次流轉。⑶突破村界、鄉界、縣界和市界，有序地擴大土地流轉地域范圍。

三、分離土地職能，促進農村勞動力永久轉移

土地承包權與土地使用權既有同一性，又有區別性。土地承包關系建立之初，兩者是同一的。當土地以非轉讓式流轉后，原土地承包主體不變，接轉人享有土地使用權，此時的土地承包權與土地使用權（經營權）是分離的。當土地以轉讓式流動后，即轉讓土地承包權，流出人土地承包關系終止，由接轉人履行相應土地承包合同的權利和義務，此時的土地承包權與土地使用權是同一的。有觀點認為土地流轉是保留承包權，轉讓使用權，即承包權不能轉讓，[6]筆者以為，這是局限于非轉讓式土地流轉，而疏忽了轉讓式土地流轉。如果承包權不能轉讓，則限制了轉讓式流動。流轉可以對土地承包經營權權能的整體或者分離后的部分權能作出讓與，由此才形成流轉方式的多樣性。

承包權的可轉讓性，是確立土地保障權可轉讓性的基礎。理論界和實務界對承包人能否轉讓承包權存在分歧，根源在于對土地職能的價值選擇的差異。農業生產用地有兩項職能，一是經濟發展職能，二是社會保障職能。經濟發展職能是土地存在的基礎性價值，在我國土地對廣大農民而言還發揮著社會保障的功能。[7]長期以來，我們更多的是偏向于維護土地的保障功能，甚至放在壓倒性的地位。隨著社會經濟的發展，把土地的經濟發展職能放在突出位置的條件已經具備。土地作為最基本的生產要素之一，經濟發展才是它最根本、最基礎的存在價值。只有在充分發揮土地的經濟價值的基礎上，土地的生產要素本質才能活躍地流動起來，土地的保障功能也才能有效發揮。土地保障權的可轉讓性和可交易性要求：⑴不僅允許轉讓土地使用權（經營權），而且允許轉讓土地承包權。⑵允許以土地承包權設定抵押。否定承包權抵押的理由同樣是擔心農民因抵押而失去土地，從而失去生活保障。把土地作為擔保物權的財產性資源，是挖掘土地的多元化潛能，實現土地價值最大化，進而惠及億萬農民的重要途徑。⑶分化承包權主體。目前的土地流轉主要是農村勞動力轉移過程中的暫時性流轉、低水平流轉，多屬于托管性、租賃性和合作性，并沒有出現明顯的自耕農分化現象。[8]轉讓土地承包權，有利于分化土地承包權主體，實現農村勞動力的永久轉移，促進農業現代化的發展。

現階段，土地還發揮著農村社會保障的重要作用，許多農民雖然外出打工、經商，但還是不愿意放棄土地承包權，把土地留作自己的退路。分離土地保障權能并不是讓轉讓土地的農民喪失社會保障權，而是要實現保障權轉換。⑴從土地保障轉換為社會保障。健全的社會保障體系可以在一定程度上替代土地的社會保障功能，加速土地流轉。要加快建立適合農村特點的社會就業、養老保險、合作醫療等社會保障體系，解放土地對勞動力的束縛，使農民一旦離開土地也不再有生存上的后顧之憂。⑵從農村保障轉換為城鎮保障。采取扶持、激勵措施，通過國家收購、財政補貼、農民宅基地置換、農村房屋確權等方式，激活土地供給動力機制，推動農民與土地的分離；加快工業化進程，拓展農村二、三產業，增強對農村富余勞動力的吸納能力，推動農民與農業的分離；加快城市化進程，著力破除城鄉二元結構，對農轉非人口要與原城鎮居民享有同等的社會保障，鼓勵農民進城落戶，推動農民與農村的分離。

四、土地流轉中政府職能的建立與完善

土地流轉既要賦予權利人充分的權利，又要保障權利人合法權利的實現，政府職能既不能越位，又不能缺位。

（一）通過依法行政和檢查督促基層組織依法辦事，保證土地流轉依法有序健康發展。土地流轉要約束政府的政績沖動，限定、規制政府權力，防止片面追求土地集中，防止“刮風”，防止土地流轉中的行政干預。各地考核工作不得與土地流轉面積掛鉤，也不得就此單項工作進行考核評比。農民在土地流轉過程中往往處于弱勢地位，缺乏維護自身合法權益的能力，甚至缺少話語權。要堅決制止不顧農民意愿，單方面解除合同，侵害土地承包經營權的行為。農民是自身利益的最佳判斷者，土地是不是流轉、如何流轉應由農民自己說了算。

（二）通過履行職能，防范和制止土地流轉中的違法行為。健全土地流轉登記制度，凡屬互換、轉讓、跨村流轉、大面積流轉土地的應當進行登記，防止重復流轉等合同欺詐行為。在鄉鎮土地管理部門設立登記服務窗口，以方便群眾。因互換、轉讓土地的依法變更土地承包經營權證。各省或授權市、縣對本行政區域的個人、集體或其他經濟組織擁有土地的最高限額作出規定，一般以達到機械化、規模化經營的合理標準為宜，防止過度兼并土地以及炒地、囤地等危害土地安全的行為。對土地棄耕劣耕、破壞性經營、改變農業用途的情形、處罰程序和標準作出規定。

（三）通過行政推動，建立健全土地流轉市場體系。完善的市場體系既是規范和促進土地流轉的必經途徑，也是充分實現土地價值、降低土地流轉交易成本的必然要求。政府應積極培育和發展土地流轉中介機構，建立流轉服務體系，為流轉雙方提供法律和政策幫助，鼓勵農民在中介機構公開進行土地流轉。中介機構對農民進行土地流轉的不收取任何費用。大力支持各種社會力量參與創辦土地流轉中介服務機構。鄉鎮設立土地流轉服務中心。村以村民委員會為載體，建立土地流轉服務站，為本村農民流轉土地提供必要的服務。農業用地的土地流轉市場應區別于非農業用地、建設用地、土地征用的土地市場，兩種市場不應混淆，不能共用一個載體，防止造成土地市場混亂。政府應制定農村土地估價指標體系，科學預見土地升值空間和速度，既維護好農民的利益，又實現好土地資源的優化配置。

（四）通過法制保障，預防和處理土地流轉中的各類糾紛。我國土地承包權及其流轉的立法滯后，相關法律法規和司法解釋缺乏統一性和可操作性。現實生活中，土地流轉帶有自發性、隨意性，侵權行為時有發生，土地糾紛日漸增多，司法機關及有關行政機關處理這些問題時常常是無法可依或有法難依。在國家完善相關法律法規的同時，地方同樣要重視加強制度建設。要建立土地糾紛預防和處理協調機制。成立中立的土地糾紛仲裁機構，或者設立土地法庭來專門處理土地案件。各級社會矛盾調處中心和人民調解組織要重視對土地流轉糾紛的調處，防止矛盾激化。行政執法機關、司法機關要各司其職，依法維護土地承包人和土地流轉當事人的合法權益，保障土地流轉依法有序進行。