海外投資監管制度完善

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編者按：本論文主要從國際海外投資監管立法借鑒;中國海外投資監管立法現狀;中國海外投資監管立法完善等進行講述，包括了發達國家的間接監管、發展中國家的直接監督、監管體制不合理、審批手法繁瑣、對投資主體的規定簡單化、項目審批忽視全球經營戰略、重審批、輕管理、確立海外投資監管原則等，具體資料請見：

海外投資監管包括審批與監督，是世界各國海外投資立法的重要環節。可以說，當今世界各國無論是發達資本主義國家還是新興工業化國家或地區都無一例外地對本國海外投資作或多或少或直接或間接的投資審批與監督，投資完全自由化的國家是不存在的。為此，筆者結合我國海外投資監管立法及其實踐的現狀，借鑒世界各國先進的立法經驗，對我國海外投資監管立法的完善作進一步的探討。

一、國際海外投資監管立法借鑒

（一）發達國家的間接監管。

發達國家市場經濟體制完備、法制健全，一般奉行“投資自由化”政策，對本國的海外投資沒有專門的審批法予以規范，調整海外投資的審批監督關系的法律規范均散見于其它相關的法律文件之中或通過其它方面的法規予以間接調整，諸如取消某些項目的優惠條件，對某些項目不予承擔政治風險等。1981年《美國海外私人投資公司修訂法案》第234條第1款規定：海外美資必須不是投入下述經營，才有資格投保。a、投資人看來打算這筆海外投資所出的產品，取代原在美國生產的同類產品，并且銷往原屬美國同類產品的同一市場，從而大量削減該投資人在美國雇用職工人數；b、這筆投資看來會大量削減美國其他企業單位雇用職工的人數；c、這筆投資用于海外制造業或加工業的項目之后，看來會削減美國的貿易利益，大大不利于美國的國際收支平衡；d、這筆投資采購商品或勞務的重點不在美國，卻在另一個發達國家。

在實踐中，美國海外私人投資公司對下列投資項目拒絕簽訂保險、再保險契約或提供資助，具體行業有：紡織及農業生產的投資以向美國出口為目標者；1981年1月1日以前的銅礦開采投資，以后將有害美國銅礦工業者；某項目投資企業非美國所能控制，或者其目的在于代替美國國內從事同類企業活動的設備者；從事軍事生產產品的投資；投資目的在于設立不動產買賣企業者；從事酒精、飲料生產的投資，但在一定條件下從事啤酒生產的投資不在此限；從事娛樂設施的投資；從事商業投機事業的投資。（注：威爾孫：《國際經濟交往》，1981年英文版，第273－274頁。）據統計，1974年以來，美國海外私人投資公司業已正式駁回74項投資。另外，還有一些投資項目，在申請投保的早期階段就非正式地被勸止了。（注：、丁偉：《海外直接投資法律問題比較研究》。）美國政府利用其完善的海外私人投資保險制度中的上述規定，對一些不利于美國經濟發展項目起到了一定的限制作用。另外，在通常情況下，美國允許其本國廠商輸出設備制成品，但如果這種輸出可以用來制造這些設備項目，或者可能被輸入國獲得用于國防目的的情報和技術時，則要受嚴格限制。

瑞典1974年通過了一個關于直接投資引起資本外流的法案。按照該法的規定，瑞典在考慮資本流出的問題時，不但應著眼于資本流出將對本國國際收支產生的影響，而且還應充分重視資本流出可能對本國工業和就業方面產生的不良影響。（注：威爾孫：《國際經濟交往》，1981年英文版，第40頁。）這些情況都說明一些發達市場經濟國家盡管其奉行“投資自由化”政策，對本國海外投資的審批不進行專門立法，但并不等于它們不對本國投資進行是否有利于本國經濟發展的審查和批準，只不過是具有間接性而已。

（二）發展中國家的直接監督。

發展中國家包括新興工業化國家都在不同程度上存在著資金制約，技術限制和規模不足等多方面經濟問題，也就是說，按照鄧寧的國際生產折衷理論，它們或多或少地存在著所有權絕對優勢，內部激勵化優勢以及區域相對優勢的不足，一般尚處于國際生產模型的第二階段，或由第二階段向第三階段的過渡時期。這些特點必然內控著廣大發展中國家在適應世界經濟一體化進程中奉行“投資貿易自由化”政策的同時，又不得不考慮本國對外投資的經濟實力（可以用人均國民生產總值來衡量），產業導向，技術構成和投資主體等一系列的問題，結合本國的綜合經濟政策和國際化經營戰略從而制定海外投資的相關法規，注重投資的審批和監管并以專門立法的形式固定下來。

韓國是當前發展中國家進行海外投資相當成功的一個典范，其海外投資審批法律制度包括：審批體制、投資主體、投資類型、投資的鼓勵與禁止、投資審批以及監管體制（注：王志榮、張韜：《簡析韓國的海外投資法律制度》，載《經濟與法》1997年第9期。），把本國海外投資的各個環節都納入了管理者的視野。

可見，一國海外投資審批監管立法采取何種形式，不可能是主觀想象的東西，而是由該國的具體發展階段和經濟實力等要素所決定的。

二、中國海外投資監管立法現狀

我國海外投資監管立法的基點仍依附于計劃經濟的行政管理模式之上，缺乏活力與相對的獨立性，難以應付國際投資千變萬化的形勢，忽視全球經營戰略。具體表現為：

（一）監管體制不合理。既有法律規定海外投資監管實行分級管理、多元審批，沒有跳離計劃管理模式的窠臼，不能滿足市場經濟條件下市場主體尤其海外投資主體所面臨的日益復雜的市場競爭和戰略競爭的客觀要求，不利于充分發揮投資者主動性與創造性，而使經營處于被動的地位。我國計委、對外貿易經濟合作部、財政部、國有資產管理局、外匯管理局等都擁有對外投資的管理權限，沒有一個統一的管理部門，不利于國家總攬全局。宏觀調控而且容易導致管理職能分散，內耗嚴重，辦事效率低，更嚴重的會造成各行業和企業之間甚至在同一地區交叉設點，自我競爭帶來不應有的損失。

（二）審批手法繁瑣。這是與現行監管體制密切相關的。體制不合理必然導致機構雍腫，職能交叉，辦事效率低。比如，將同項建議書，可行性研究報告與投資合同，企業章程分開審批，由兩個部門負責，必然導致重復勞動；沒有一個統一的協調管理部門，實行按照投資規模分級管理的辦法，必然導致管理分散，宏觀調控不力等問題。

（三）對投資主體的規定簡單化。其一，投資主體單一，現有國內立法僅只規定了對國家享有國際經濟合作權的法人可以成為我國海外投資的主體。這一規定不僅與我國簽訂的雙邊投資保護協定的相關條文不符，將具有我國國籍的自然人排斥在投資主體之外，而且與我國社會主義市場經濟條件下非公有制經濟組織成為我國經濟力量的重要組成部分的實際情況不吻合，許多非法人經濟組織包括合伙制企業和個體工商戶都可以成為我國海外投資主體。其二，規定的內容過于籠統。現行立法規定了海外投資申請者的四個方面的條件：①經政府主管部門批準，并在國家工商行政管理機關登記注冊，取得法人資格的企業和其他經濟組織；②具備一定的資金來源，指投資者擁有一定數量的外匯資金，或者具備能夠在國際金融機構籌措所需資金的能力；③擁有具備一定技術水平和業務能力的技術人員和管理人員；④了解和掌握東道國的投資政策、法律規定、市場、資源等投資環境，并有資信可靠的海外合作伙伴等。但是，沒有對投資者的諸如資信狀況、經營業績、投資規模、控股情況、投資產業、投資區域等方面加以規定。例如依我國法律設立的外資企業，包括具有或不具有法人資格的和營利或非營利的公司、企業、社團或其它經濟組織的海外投資應如何進行審批；依據外國法律設立的外國公司在中國境內的分支機構能否作為我國海外投資主體，都沒有明確的規定。

（四）項目審批忽視全球經營戰略。我國海外投資審批的內容十分簡單，總共5個條款，其中第5條缺乏實際意義（注：第5條內容為：“能為當地提供市場需要的產品，并且雙方都可能獲得較好的經濟效益”，其余4條在前文已作引述。）。因為任何國家的海外投資必須經過東道國政府批準，投資國規定對本國海外投資作是否有利于東道國經濟發展的審查既無必要，也不可行。其余4條，僅作了一些概括性、原則化的規定。既沒有體現國家海外投資的產業結構，也沒有根據不同的產業劃分相應的投資區位；哪些是國家積極鼓勵的，哪些是明文禁止的都沒有規定清楚，可操作性不強，并且基本上將出口創匯和獲取海外原材料作為海外投資的主要目標，缺乏全球經營戰略思路，未能從全球經濟一體化和區域經濟貿易集團化的發展趨勢出發考慮我國海外投資項目的安排和審批，也沒有鼓勵我國的優勢產業和具有競爭實力的公司組建集團跨國公司，不能引導那些在我國產業結構調整處于劣勢的“邊際產業”向發展中國家投資，以便利用企業自身優勢與相對區位優勢，追求海外投資的規模效益與市場充分利潤，促進國內產業結構的調整。

（五）重審批、輕管理。我國尚未建立海外投資企業的監管機制，對企業經營狀況，國有資產營運以及嚴重的違章違法行為，缺乏有效的監管，其直接后果是導致國有資產大量流失，大部分海外利潤流存海外，海外企業以外商的名義對國內“返投資”的現象一度盛行。據對遼寧186家境外投資企業的調查，匯回利益只占中方投資總額14％。1994年國家緊收海外投資企業的審批，其中原因就在于此。

三、中國海外投資監管立法完善

（一）確立海外投資監管原則。

1.有利于本國經濟發展原則。它既是海外投資立法的一般原則也是海外投資監管法制的重要準則。從某種意義而言，有利于本國的經濟發展是一國海外投資的根本目的之所在。因此，世界各國都無例外地對投資項目作嚴格的是否有利于本國經濟發展的審查并且都以法律的形式從具體內容加以規范。是否有利于本國經濟發展應該是一個動態的過程，不能用靜止的觀點來分析看待問題，既要立足本國的近期經濟發展計劃，也要遠觀本國長期的發展戰備；既要考慮本國現階段的產業結構與經濟發展水平，也不能忽視世界產業分化和分工的趨勢對本國經濟發展的要求。總之，要把一個國家現實的經濟利益與潛在的經濟實惠，有效地動態地結合起來，具體分析、制定本國的海外投資產業政策和法律制度，并根據國際投資環境的變化作相應的調整。所有這些，都為海外投資監管立法過程中，確立有利于本國經濟發展原則提出了具體要求。

2.全球經營戰略原則。南開大學趙旻博士撰文認為，“出口創匯不應是我國外貿發展的長遠戰略，相反，我國的貿易戰略應當是促進和加快我國的工業化步伐，有利于我國國內產業結構的發展和優化，有利于造就一批大型的國際化經營企業和一批成熟的企業家”（注：趙＠①：《國際化戰略-理論、模式與中國的抉擇》，南開大學出版社，1996年第1版，第4頁。）。這一論述，適用于我國的海外投資戰略或許更為恰當。海外投資就是把本國資本融入世界經濟角逐的大市場，參與全球范圍內的生產要素的競爭。正因為如此，我國可以運用全球經營戰略，抓住國際分工的比較優勢變化的時機，人為地營造自身的比較優勢，從而躋身于國際經濟一體化進程，提高海外投資的主動性與成功率。這一特點決定了一個國家必須自始至終地將本國海外投資置于全球經營的大環境之中，運用全球戰略原則，統領海外投資監管立法的方方面面，并貫穿于立法工作的始終。只有這樣才能抓住機遇，主動迎接國際市場的挑戰，拓展自己的市場份額，提高本國海外投資的集約化程度，促進其向更高一級的層次發展，實現跨國一體化經營。只有如此才能真正提高跨國經營的質量和效益，從而更有利本國經濟的發展。

3.鼓勵與限制相結合原則。發展中國家的海外的投資企業應該走效益型發展道路，而不應該盲目追求數量。這一點已為我國海外投資實踐所證明。我國海外投資企業數量較多，但平均投資規模不足100萬美元，比發達國家的600萬美元低得多，大約只有55％的企業能夠盈利。這一現狀說明我國海外投資監管立法的確立鼓勵與限制相結合原則的合理性和必要性。一方面，要鼓勵國有或國家控股公司集團或其它具有國際競爭力的企業和經濟組織向海外投資，國家給予金融、保險、稅收和信息資源等多方面的優惠政策加以扶持；另一方面，對于那些國際競爭實力不強或不符合國家海外投資法規的投資或投資者，則應采取相對限制的政策，并以立法的形式加以確認。只有兩者的有機結合才能提高我國海外投資的整體水平和投資效益，才能真正促進跨國公司的集約化經營，實現全球經營戰略。

（二）優化海外投資監管體制。

我國海外投資起步較晚，目前，既沒有一部完善的海外投資法，也沒有一個統一的管理部門，現行分級管理多元審批的分散體制，已嚴重阻礙我國海外投資的繼續發展。借鑒外國成功的管理經驗，結合我國具體國情，設立統一的海外投資管理部門-中國海外投資管理委員會，并以《海外投資監管法》加以規定，已勢在必行。1977年12月，韓國政府增設動力資源部，下設16人組成海外投資審議委員會，負責制定對外投資的有關政策，統一掌管和協調對外投資業務，負責審批對外投資項目。美國1969年設立的“海外私人投資公司”也是具有類似職能的管理部門，根據我國實際，應在國務院直接領導下，由外經貿部、國家外匯管理局、國有資產管理局、國家計委、國家稅務總局、財政部、中國人民銀行、海關總署等部委共同派員組建一個統一的專門管理海外投資的常設機構。賦予其對海外投資的審批權、調查權、處罰權以及相應的管理職能，統一制定海外投資的方針政策和戰略規劃，負責海外投資企業的審批和管理，監督投資額較大的海外投資項目，協調組成該委的各部門的相關工作。該委員會由國務院直屬管轄，國務院主要領導兼任該委主任。具體可作如下分工協作：外經貿部主要負責分析檢查海外投資事業的經營成果，并備置必要的管理記錄；對于經營不良者有權采取措施不準其再投資和作出撤銷海外企業的決定，在必要時可以派人赴現場調查取證，其它各部門如外匯管理局、國有資產管理局、國家稅務總局等各司其職，隨時提供海外投資者的相關情況。海外投資管理委員會則根據對外經貿部提交的報告掌握海外投資企業的情況。中國駐東道國使領館主要負責對當地投資企業提交的各項經營報告是否屬實，是否有轉移國有資產的行為和從事未經許可的事業，對清帳情況及投資終結時財產處理情況等事項進行監督，并將結果報告投資管理委員會。中國金融機構和其駐東道國的分支機構則對其提供貸款的海外投資項目進行資金管理，這樣就形成一個由海外投資管理委員會統領，其相應各部委局協辦，中國駐外使領館和駐東道國中國金融分支機構配合的較為完整的管理體制。

（三）完善海外投資監管立法。

1.擴大投資主體范圍。我國《海外投資監管法》應規定：凡是符合海外投資條件的經濟組織或自然人，都享有向海外投資的權利。我國現有法規只規定了法人可以成為海外投資主體是不符合現實需要的。一方面，大量的非法人實體包括不具有法人資格的企業、團體經濟組織和自然人可以成為海外投資主體，例如，一些有實力的合伙企業可以成為我國海外投資主體；另一方面，并不是所有具有中國法人資格的企業都具備海外投資的條件。既要擴大海外投資主體范圍，又要嚴格確定合格的投資主體的審批條件，這是一個問題的兩個方面。

2.嚴格投資主體的審批條件。對于什么樣的自然人、法人以及非法人實體才算合格的投資者，我國海外投資監管法應作明確的規定。韓國投資法律規定：投資者必須是韓國銀行行長認定的擁有對外投資必須資本的企業和個人，且不得是金融部門根據所獲情報和有關規定而限制的不良交易對象，而且該企業和個人按有關評價表所得分數應超過一定的標準。（注：王志榮：《簡析韓國的海外投資法律制度》，載《投資研究》，1997年第10期。）我國必須對海外投資主體的各個方面，諸如外匯來源、投資規模、投股情況、資信情況、經營業績、管理水平、注冊資本、企業類型、資產負債、投資形式和人才結構等進行綜合評價，逐一量化，只有達到一定標準，才可允許其向海外投資。

3.制定海外投資產業法規。國家應主動將海外投資的產業結構和區位結構納入國家產業政策，并使之成為海外投資監管法和重要組成部分。如果說確定了合格的投資主體是解決了“誰”投資的問題，那么制定海外投資產業政策重點是解決投資“做什么”和投資于“何處”的問題。國家應明確規定優先發展的產業，劃分不同的產業類型如鼓勵型、發展型、控制型、禁止型等，制定國家海外投資指南和投資產業與區位的指導計劃，以規范本國的海外投資。韓國政府1986年以前，對企業向國外不動產，農業投資和向沒有建立外交關系的國家投資，實行較為嚴格的限制。1986年以后，逐漸放寬對房地產及農林業投資的限制。1989年2月放松了對社會主義國家投資的限制，增加了對外投資法制的靈活性。1993年9月，韓國實施新的法規；鼓勵對外企業對外投資的行業是：（1）能夠確保國內所需資源進口的海外資源開發行業；（2）能夠擴大產品出口和落后設備轉移的行業；（3）在國內產業結構上失去競爭力的行業；（4）對擴大國家海外投資市場有顯著效果的行業；（5）能吸收國外尖端技術的行業。禁止企業對外投資的行業是與本國產業相競爭的行業，如鞋類、箱包、運動用品、玩具和服裝等制造業。染整業；高質量的紡織制造業；流網打魚和生產麻醉劑的行業；對國家的對外關系可能造成不良影響的行業和有損國家名譽的行業等。近年，韓國財政經濟院《擴大海外投資自由化方案》，規定全面開放法人和個人投資海外不動產即解除過去對高爾夫球場興建和經營，不動產租賃業及不動產出售供應業等的投資限制。日本、美國等發達資本主義國家也都制定相應的產業法規以調整本國海外投資。這些都應對我國制定海外投資產業立法有所啟示。

4.簡化審批手續。改革現行的審批體制，變分級、分類審批（項目建議書和可行性報告由計委會同有關部門審批，合同、章程由對外經貿部門審批）為統一審批集中管理，是簡化手續提高效率的內在要求。與此同時，實現小額投資的自由化和在一定條件下投資審批的自動許可也具有重要意義。所謂小額海外投資自由化是指合格的海外投資主體，在國家海外產業政策允許的條件下進行一定數額以下（例如10萬美元以下）的海外投資，可以不經審批徑直在海外投資管理部門備案即可頒發海外投資批準證書，并憑此到有關部門辦理外匯支付、稅收、商檢、海關等手續。自動許可是海外投資當事人向海外投資管理部門提出申請并效驗相關文件若干天后，主管部門未采取措施，即視自動核準。近年韓國政府頒布了《擴大海外投資自由化方案》，從1996年6月起實施海外投資自動許可制。同時，將個人和個人事業者的海外投資限額，從50萬美元提高到100萬美元，其數額以下者，不經審批，備案即可允許本國資本海外投資自由化，在世界范圍內已成為一種明顯的趨勢。由于我國投資主體呈現多元化格局，非公有制經濟在我國國民經濟中占有重要地位，決定了數量眾多的小額海外投資將在我國海外投資總額中，占有不可忽視的份額。因此，實現小額海外投資的自由化以及相關法規的配套研究具有重要意義。

5.明文規定審批禁止。擴大海外投資主體，推動海外投資自由化，并實現投資審批許可制，有利于國家對海外投資集中管理，抓大放小，合理分流，而明文規定審批禁止，杜絕一切不利本國經濟發展的海外投資則是加強國家宏觀調控的根本要求，這是一個問題的兩個方面。根據世界各國的實踐，法律規定審批禁止的內容應包括：（1）不合格的投資主體，比如資本額達不到一定要求，投資者資信狀況不佳等；（2）與國產業或產品在同一市場產生競爭的投資項目；（3）根據本國實際情況，國家特別禁止的行業，諸如容易造成國家商業秘密流失的行業；（4）對國家的海外投資可能造成不良影響和有損國家名譽的行業；（5）禁止投資的區域，比如有些國家規定禁止對敵國投資。隨著我國海外投資的迅猛發展，對禁止審批的內容應該在我國海外投資監管法中有一個明確的規定。

6.確定投資經營報告制度。海外投資者必須嚴格履行每季度主要事業實績向對外經貿部報告制度。并且根據不同類型的投資提供相應的特別報告和材料以供審查。比如通過獲取股票進行的投資項目則必須提交取得股票的報告書（如須設立當地法人則須包括設立當地法人報告書）、決算書及附屬明細表，剩余盈利處理明細表，清帳報告書和附屬明細表等；通過貸款進行的投資則必須提交通過提供貸款取得的外匯債權報告書，本息回收報告書等。對外經貿部也應向海外投資管理委員會提交海外投資企業經營實績的月報、季度和年度報告。

7.制裁違法違章者。由中國海外投資委員會負責，對違反諸如國有資產管理外匯、金融、稅收、財會等海外投資法規的行為可以采取警告、一定期間內終止其接受支付資格、取消稅收優惠、終止金融支持和取消海外投資許可證等方法加以制裁，對于嚴重經營不善導致企業虧損者或沒有發展前途的企業可建議其撤資，對情節惡劣觸犯刑律者應交司法機關予以刑事處罰。這些條文都應在海外投資監管法的罰則部分明確加以規定。

綜上所述，我國《海外投資監管法》應主要從海外投資的審批和監督兩方面直接調整我國海外投資關系，具體應包括：海外投資監管原則；海外投資監管體制；海外投資主體規定；海外投資項目審批（可行性研究與審批權限）；海外投資的出資方式及投資形式；海外投資的經營監管（建立報告制度）；海外投資的產業立法；海外投資的違法制裁以及海外投資管理委員會與投資主體的相應的權利義務關系等內容。