試論土地征收憲法行為

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摘要:目前學者對土地征收的性質存在分歧，大多數學者認為土地征收是行政行為，另有少數學者認為土地征收是民事行為。這兩種觀點都沒有科學地解釋土地征收的性質。其實，土地征收是一種綜合性的行為，除了包括行政行為和民事行為之外，還包括憲法行為和經濟法行為。憲法行為和經濟法行為受到忽視的原因在于這四種行為的顯現程度不同，行政行為最高，民事行為次之，憲法行為又次之，經濟法行為最低。

關鍵詞:土地征收憲法行為經濟法行為行政行為民事行為

目前學者對土地征收的性質存在爭議，大多數學者認為土地征收是一種行政行為①，另有少數學者認為土地征收是一種民事行為②。本文認為，土地征收是一種綜合性的行為，除了包括行政行為和民事行為之外，還包括憲法行為和經濟法行為。

一、法律體系視野下的土地征收主體的性質

不管是認為土地征收是一種行政行為（以下簡稱行政行為說），還是認為土地征收是一種民事行為（以下簡稱民事行為說），都存在著以下兩個方面的缺陷：首先，在方法論上采用得都是單一部門法思維方式，而不是法律體系思維方式。行政行為說是只從行政法的視角來分析土地征收的性質，按照該說，好像規范土地征收行為的法律規范都屬于行政法，其他法律部門都不規范土地征收行為；同樣，民事行為說是只從民法的視角來分析土地征收的性質，按照該說，好像規范土地征收行為的法律規范都屬于民法，其他法律部門都不規范土地征收行為。事實并非如此。從法律體系的角度來看，規范土地征收行為的法律部門除了包括行政法和民法之外，還包括憲法和經濟法。其次，在內容上都沒有揭示出國家、申請人和審批機關在土地征收中的性質。對于土地征收的主體是誰，學者之間存在分歧。有的學者認為土地征收的主體是國家③，有的學者認為土地征收的主體是審批機關④，有的學者認為土地征收的主體是國家和申請人⑤，有的學者認為土地征收的主體是國家和政府機關⑥。雖然學者在表述中使用的術語不同，但根據學者的表述，我們可以得知，對于土地征收的主體，學者提到了國家、申請人和審批機關。行政行為說和民事行為說不可能分析清楚國家、申請人和審批機關在土地征收中的性質。原因在于，如果從行政法的角度看，看到的是申請人和審批機關，正確地看到了審批機關的行政主體性質，但只看到了申請人的行政主體性質，而忽視了申請人的民事主體性質，具有片面性；如果從民法的角度看，只看到了申請人的民事主體性質，而忽視了申請人的行政主體性質，同樣具有片面性。另外，從這兩個法律部門的角度看時，國家是隱形的，無法得知國家的性質是什么。

因此，為了清晰地分析土地征收主體的性質，我們需要從法律體系的視角來考察土地征收主體的性質。

（一）憲法上的土地征收主體的性質

憲法是調整國家和被征收人之間的關系的基本法。憲法的這個地位決定了憲法不可能具體地規定國家和被征收人之間的權利、義務關系的內容，而只能抽象地規定國家和被征收人之間的權利、義務關系的內容。

各國成文憲法都對國家和被征收人之間的財產征收關系內容進行了抽象地規定。有些國家的憲法明確地規定國家有權征收財產。例如，意大利憲法第42條規定：“在法律規定的情況下、并給予適當的補償時，國家可基于公共利益的需要對私有財產予以征收。”另外有些國家的憲法雖然沒有明確地規定財產征收的主體是國家，但我們可以從憲法的地位推導出，這些國家憲法上的財產征收主體是國家。例如，德國基本法第14條規定：“財產之征收，必須為公共福利始得為之。其執行，必須根據法律始得為之，此項法律應規定賠償之性質與范圍?！泵绹鴳椃ㄐ拚傅?條規定：“非有正當補償，不得將私有財產充作公用?！?/p>

土地是屬于被征收人所擁有的財產的重要組成部分。因此，土地征收的主體是國家。在憲法上，國家與被征收人之間形成的土地征收關系屬于憲法關系⑦，國家屬于憲法關系的主體一方。

（二）經濟法上的土地征收主體的性質

根據上述，在西方國家的憲法中，國家和被征收人之間的土地征收關系的內容，也就是國家征收土地的條件，有三點：第一，征收目的必須是為了滿足公共利益的需要；第二，必須給予公正補償；第三，必須依據法律的規定進行。這三個條件在土地征收實踐中的地位并不相同?！氨仨氁罁傻囊幎ㄟM行”是一個形式條件，“征收目的必須是為了滿足公共利益的需要”和“必須給予公正補償”是兩個內容條件，形式條件一旦被滿足，兩個內容條件也會同時被滿足。原因在于，如果國家遵守憲法規定的條件征收土地，就必須首先制定土地征收法，該法就需要具體規定公共利益的范圍和進行公正補償的辦法。

根據法理，當規范調整的是國家和被征收人之間的關系時，該規范屬于經濟法范疇⑧。根據該法理進行分析，本文認為“關于公共利益范圍規定的規范”和“關于公正補償辦法的規范”屬于經濟法范疇，原因在于，“關于公共利益范圍規定的規范”是憲法中“征收目的必須是為了滿足公共利益的需要”條件的具體化，“關于公正補償辦法的規范”是憲法中“必須給予公正補償”條件的具體化，調整的是國家和被征收人之間在土地征收中的具體的權利義務關系。所以，從經濟法角度看，土地征收主體是作為經濟法律關系主體的國家。

（三）行政法上的土地征收主體的性質

雖然土地征收法中的“關于公共利益范圍規定的規范”具體地規定了屬于公共利益范圍的事項，從而劃定了國家可以強制性地獲得被征收人土地的范圍，但是，由于國家是一個沒有行為能力的法人，它不能親自實施土地征收行為，為了實現公共利益，土地征收法必須授權具體的主體代表國家來實施土地征收行為。正因為如此，土地征收法除了要規定“公共利益的范圍和進行公正補償的辦法”這兩個內容之外，還要規定誰有權提出土地征收申請和誰有權審批土地征收申請。在西方國家中，土地征收法將土地征收權分成了土地征收申請權和土地征收審批權，代表國家實現公共利益的事業承辦者被授予了土地征收申請權⑨，代表國家審查申請人所從事的事業是否是為了實現公共利益的機關被授予了土地征收審批權⑩。在中國，土地征收法沒有明確地規定擁有土地征收申請權的申請人范圍，只是明確地規定國務院和省級政府是擁有土地征收審批權的審批機關。當申請人提出征收申請，啟動土地征收程序，審批機關依法審查申請時，運用的是行政權，申請人和審批機關與被征收人之間形成的關系是行政關系，申請人和審批機關是行政主體。所以，從行政法角度看，土地征收主體是作為行政主體的申請人和審批機關。

（四）民法上的土地征收主體的性質

同樣，雖然土地征收法中的“關于公正補償辦法的規范”具體地規定了國家應當向被征收人支付的補償數額的標準，從而明確了國家在強制性地獲得被征收人土地時應當承擔的義務，但是，由于國家并不需要親自履行補償義務，而是由提出土地征收申請的申請人來履行補償義務，國家和被征收人之間的補償關系就由申請人與被征收人之間的補償關系來落實。申請人與被征收人之間的補償關系是平等主體之間的關系。首先，申請人自己不能單獨地確定補償數額

，從而單方面地將自己的意志強加給被征收人，雙方地位平等。在英國、加拿大和法國，補償數額由申請人和被征收人之間協商確定11，雙方當事人地位平等。即使在美國的一些州、日本和德國，當補償數額由審批機關確定12，而不是由申請人與被征收人協商確定時，也不能得出申請人與被征收人之間地位不平等的結論。原因在于，申請人同樣不能在補償數額的確定問題上凌駕于被征收人之上。其次，申請人必須按照土地的市場價值給予公正補償，這是民事關系的等價交換原則的體現。在西方發達的市場經濟國家，不管補償數額是由雙方當事人協商確定，還是由審批機關決定，申請人都必須按照被征收土地及其附屬權利的市場價值給予公正補償。13最后，當申請人與被征收人之間就補償不能達成一致意見，或當申請人與被征收人對審批機關的補償數額決定不服，提起訴訟時，各國法律都規定由主管民事案件的普通法院進行管轄，這是民事爭議解決原則的體現。所以，從民法角度看，土地征收主體是作為民事主體的申請人。

二、不同性質的主體實施的行為的性質不同

“所謂法律行為，就是人們所實施的、能夠發生法律上效力、產生一定法律效果的行為?！彼恰案鞣刹块T中的行為現象的高度抽象，是各部門法律行為（憲法行為、民事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等）”的最上位法學概念。14據此，我們可以得知，不同的法律關系主體所實施的行為受不同的法律部門規范。例如，當一個成年公民參加選舉時，他與國家之間形成憲法關系，其實施的行為是憲法行為，受憲法規范；當他到商場購物時，他與商場之間形成民事關系，其實施的行為是民事行為，受民法規范。又如，當國家行政機關運用行政權與行政相對人形成行政關系時，其實施的行為是行政行為，受行政法規范；當國家行政機關以普通的法人單位身份與商場簽訂購貨合同形成民事關系時，其實施的行為是民事行為，受民法規范。也就是說，同樣一個行為主體，其所實施的行為的性質取決于該行為所產生的法律關系的性質，不同性質的法律關系主體所實施的行為性質不同。

根據該原理，我們可以得知：

（1）作為憲法關系主體的國家所實施的行為是憲法行為。憲法行為是國家針對不特定的被征收人的包括土地在內的財產作出的內容抽象的行為，該行為是通過制憲機關和修憲機關一次性完成的，表現形式是憲法中的財產征收規范，該行為一經完成，對國家、國家的代表（包括立法機關、申請人、審批機關和司法機關）和被征收人都具有約束力。

（2）作為經濟法律關系主體的國家所實施的行為是經濟法行為。經濟法行為是國家針對不特定的被征收人的土地作出的內容具體的行為，該行為是通過立法機關和修法機關一次性完成的，表現形式是土地征收法中的“關于公共利益范圍規定的規范”和“關于公正補償辦法的規范”，該行為一經完成，對國家、國家的代表（包括申請人、審批機關和司法機關）和被征收人具有約束力。

（3）作為行政主體的申請人和審批機關所實施的行為是行政行為。行政行為是申請人針對特定的被征收人的土地提出征收申請，由審批機關作出決定的行為，該行為可以由眾多的申請人和審批機關反復實施，表現形式是申請人的申請書和審批機關的決定，該行為一經完成，對申請人、審批機關和被征收人具有約束力。

（4）作為民事主體的申請人所實施的行為是民事行為。民事行為是申請人與特定的被征收人確定需要支付的補償數額，并由申請人向特定的被征收人支付補償款的行為，該行為可以由眾多的申請人反復實施，表現形式是申請人與特定的被征收人之間達成的補償協議、審批機關作出的裁決和特定的被征收人收到補償款后簽署的書面文件，該行為一經完成，對申請人和被征收人具有約束力。

三、土地征收中不同性質行為的顯現度不同的原因

既然土地征收是憲法行為、經濟法行為、行政行為和民事行為的綜合，為什么絕大多數學者認為土地征收只是一種行政行為，另有少數學者認為土地征收只是一種民事行為，而沒有學者主張土地征收還涉及到憲法行為和經濟法行為呢？本文認為，原因在于這四種行為的顯現度不同，行政行為最高，民事行為次之，憲法行為又次之，經濟法行為最低。

（一）行政主體在土地征收活動中居于主導地位

雖然從憲法和經濟法的角度看，土地征收的主體只能是國家，但由于國家本身不能親自實施行為，所以，在實際的土地征收過程中，必須由其它組織和個人代表國家來提出和審批土地征收申請，根據各國法律規定，在大多數情形下，代表國家提出土地征收申請的申請人，和代表國家審批土地征收申請的審批機關只能是行政機關，與被征收人直接發生關系的是擁有征收權的申請人和審批機關，從而導致土地征收的行政行為性質體現得最明顯。

（二）土地征收補償的市場化

在正常的情況下，土地作為一種基本的生產資料，其配置可以通過市場交易方式來完成，但是，在有些情況下，市場交易不能保證土地的配置符合社會公共利益。這里主要有三種情形：第一，土地的所有者拒絕交易；第二，土地的所有者漫天要價；第三，涉及到眾多的土地所有者，通過協商方式進行交易時需要支付非常高的交易成本。由于土地具有位置固定性和稀缺性的特點，當國家為了滿足社會公共利益的需要而必須獲得特定地點的部分土地時，如果土地的所有者拒絕交易，社會公共利益的需要就無法獲得滿足；如果土地的所有者漫天要價或者交易成本過高，社會公共利益的需要雖然能夠獲得滿足，但經濟效益不高，就可能阻礙國家經濟和社會的發展。為了實現社會公共利益，土地征收法就授權申請人代表國家提出征收申請，經審批機關批準后，就可以強制性得獲得被征收人的土地了。不過，不管補償數額是由雙方當事人協商確定，還是由審批機關決定，都是以承認被征收人的財產權為邏輯前提，必須按照被征收的土地及其附屬權利的市場價值給予公正補償，從這一點來看，和一般市場交易的結果相同。正因為如此，英國土地征收法稱土地征收為強制購買。土地征收與一般市場交易的結果相同體現了土地征收的民事行為性質，這一點在土地征收過程中體現得也比較明顯。

（三）憲法訴訟案件的發生率不高

雖然各國憲法都明確規定了財產征收規范，用來規范國家征收包括土地在內的財產的憲法行為，但國家征收土地的憲法行為本身無法征收到土地，必須先將國家征收土地的憲法行為具體化為國家征收土地的經濟法行為，然后再由申請人的申請行為和審批機關的審批行為來落實，即通過申請人和審批機關的行政行為才能征收到土地。當被征收人認為國家征收土地的經濟法行為違反了憲法，提起憲法訴訟，要求有管轄權的法院對國家征收土地的經濟法行為進行違憲審查，而不是對申請人和審批機關的行為是否合法進行審查時，土地征收的憲法行為性質就會凸顯出來。但是，在實踐中，這樣的案例不會經常發生，所以，土地征收的憲法行為的顯現度還沒有民事行為的顯現度高。

（四）經濟法行為在行政訴訟和民事訴訟中容易被忽視

本來在土地征收的實施過程中，申請人的申請行為和審批機關的審批行為應當只是經濟法行為的落實，當被征收人認為申請人的申請行為和審批機關的審批行為偏離了經濟法行為所設定的軌道，提出行政訴訟時，應當會凸顯出經濟法行為。但是，在實際的訴訟中，由于被征收人往往是將矛頭對準申請人的申請行為和審批機關的審批行為，凸顯出來的是行政行為，而容易忽視作為判斷行政行為是否合法的經濟法行為本身。例如，我國目前不允許為了修建高爾夫球場而征地，這是一個經濟法行為。當有申請人為了修建高爾夫球場而提出征收申請并被審批機關批準時，被征收人關注的重點是行政行為是否合法的問題，而不是經濟法行為是否存在的問題，將經濟法行為的存在看作一個不需要考慮的問題了。

同樣，本來在土地征收的實施過程中，補償數額的確定及補償款的支付行為應當只是經濟法行為的落實，當雙方當事人對補償數額的確定及補償款的支付發生爭議，提出民事訴訟時，應當會凸顯出經濟法行為。但是，在實際的訴訟中，由于雙方當事人將注意力集中在補償數額應當是多少的事實問題及補償款應當如何支付的問題上，凸顯出來的是民事行為，而容易忽視作為判斷民事行為是否合法的經濟法行為的存在。

綜上，土地征收是綜合性的行為。認清土地征收的該性質，具有理論意義和實踐意義。在理論上，既可以化解行政行為說和民事行為說之間的爭議，也可以為經濟法的存在提供理論上的支持。在實踐上，可以使人們認識到保護被征收人的權利不僅僅是行政法和民法的任務，還是憲法和經濟法的任務，而且與行政法和民法相比較，憲法和經濟法更重要，憲法是保護被征收人權利的源泉，經濟法是保護被征收人權利的核心，從而推動土地征收法的完善，有利于保護被征收人的權利。

注釋:

①[德]漢斯*J*沃爾夫、奧托*巴霍夫、羅爾夫*施托貝爾：《行政法》，高家偉，譯商務印書館2002年版，第404—405頁；[法]莫里斯*奧里烏：《行政法與公法精要》（下冊），龔覓等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第887頁；翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1698頁。

②龍翼飛，楊一介：《土地征收初論》，載《法學家》2000年第6期；梁慧星：《談憲法修正案對征收和征用的規定》，載《浙江學刊》2004年第4期。

③王家福主編：《經濟法律大辭典》，中國財政經濟出版社1992年版，第609頁。

④翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1698頁。

⑤陳泉生：《我國土地征用芻議》，《中國房地產》1994年第8期。

⑥梁慧星：《談憲法修正案對征收和征用的規定》，載《浙江學刊》2004年第4期。

⑦關于憲法關系的論述，可以參見以下著述：章劍生：《論憲法法律關系》，載《社會科學戰線》1992年第2期；梁忠前：《論憲法關系》，載《法律科學》1995年第1期；李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1999年版，第320-321頁；徐秀義、韓大元：《現代憲法學基本原理》，公安大學出版社2001年版，第11頁；楊海坤：《跨入新世紀的中國憲法學———中國憲法學研究現狀與評價》(上)，中國人事出版社2001年版，第199-200頁；劉作翔、馬嶺：《憲法關系與憲法性法律關系》，載《西北大學學報》2005年第4期；李龍：《憲法基礎理論》，載武漢大學出版社1999年版，第146頁。

⑧徐杰：《論經濟法的立法宗旨》，載徐杰主編《經濟法論叢》（第3卷），法律出版社2002年版，第9頁。楊紫烜主編：《經濟法》，北京大學出版社1999年版，第26-27頁。李昌麒主編：《經濟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第55頁。漆多俊著：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年第3版，第107頁。

⑨例如，英國土地征收法規定，申請人包括主管大臣、地方機關和法律授權的可以征收土地的其它人。參見AcquisitionofLandAct1981ofEngland(modifiedin2006),S.7(1)(a).

⑩例如，英國土地征收法規定，在征收一般土地時，審批機關是主管大臣；在征收特殊土地時，審批機關是議會。參見AcquisitionofLandAct1981ofEngland(modifiedin2006),S.7(1)(c);S.21.

11，LandCompensationAct1961ofEngland(modifiedin2006),S.4(3);ExpropriationActofCanada,S.30(1);王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第389-390頁。

12，EminentDomainActofTexasofU.S.A(modifiedin2003),Sec.21．048；EminentDomainActofIllinoisofU.S.A(modifiedin2006),Sec.10-5-40;《日本土地征收征用法》（2006年修訂）第48條；[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年1月版，第580-581頁。

13，LandCompensationAct1961ofEngland(modifiedin2006),S.5;EminentDomainActofTexasofU.S.A(modifiedin2003),Sec.21．012；EminentDomainActofIllinoisofU.S.A(modifiedin2006),Sec.10-5-60(a);ExpropriationActofNewBrunswickofCanada(modifiedin2005),S.39(1);ExpropriationActofCanada(modifiedin2002),S.26(2);《日本土地征收征用法》（2006年修訂）第73條；[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年1月版，第569頁；王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第394-395頁。

14，張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社1999年版，第101頁。