司法審查論文范文精選

論文摘要：國家行為免除司法審查是各國的通例，各國有關國家行為的內涵、判斷標準具有一定的共性，但是其差異性也是顯而易見的。通過比較的方法對上述問題進行梳理，有助于加強對我國國家行為理論的研究。

論文關鍵詞：國家行為；行政訴訟；司法審查

國家行為在不同的國家有不同的稱謂，其內涵也呈現出較大的差異性。在美國，國家行為被稱為“政治行為”或“政治問題”(politiclaquestions)，英國稱為“國家行為”(actofstate)，法國稱為“政府行為”(aetesdegouverne．ment)或“政治行為”(actespolitiques)。日本將其稱為“統治行為”。在德國，表達類似含義的概念是“緊急命令”(Notverordnungen)。(不受法院管轄之高權行為)。臺灣學者一般將其稱為統治行為。

在我國，國家行為一詞最早出現在《行政訴訟法》中，其目的是將國家行為排除在行政訴訟受案范圍之外。在此之前，我國并沒有“國家行為”的概念和相應的法律制度，所以，有關“國家行為”的概念是在借鑒了其他國家的理論和制度的基礎上確立的。但遺撼的是，該法對何謂國家行為并沒有具體界定，而學者們的解釋亦存在較大分歧。在司法實踐中也曾出現將征兵行為、簽證行為、涉及軍事設施保護的行為等當作國家行為來規避司法審查的做法。為了明確這一概念，避免法律適用時的混亂，最高人民法院《關于執行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第2條對“國家行為”作了較為詳細的規定。但是這一規定仍然存在若干難以自圓其說的問題，我國法學界對于國家行為的界定、內容等方面存在較大差異。

筆者認為，上述問題存在的根源在于對國家行為的本質缺乏必要的認識。鑒于此，本文將借鑒國外的相關理論，并結合我國實際對上述問題加以梳理，以期引起學者們對此問題的關注。

一、國家行為的源起

摘要：司法審查(JudicialReview)是現代法治國家所普遍采用的一項重要法律制度。迄今為止，全世界已有70多個國家建立了司法審查制度。可以說，沒有司法審查制度就沒有憲政，沒有司法審查制度也不可能有真正的民主、法治、監督。也就不可能有真正的政治文明。

關鍵詞：司法審查；中國行政訴訟法；缺陷；改革

一、由于各國的歷史文化傳統、社會經濟狀況、憲政體制等方面的差異，導致了其采用的司法審查制度在主體、內容、審查對象、作用范圍等方面的不完全相同。各國學者對司法審查的理解也不盡相同。但從各種對司法審查概念的不同表述中可以看出，司法審查有如下特質：

1．司法審查的主體是法院。一般認為司法機關是指法院，在西方國家更是如此。這一司法審查主體的屬性，有別于司法審查與行政救濟，司法審查與憲法監督，司法審查與違憲審查。

2．司法審查的內容是行政機關的行為，這是現代社會司法審查的共性。有的國家司法審查的內容包括立法機關的立法，法院的司法，行政機關的行為，但司法審查政府的行為是司法審查的共性特質。

3．司法審查是一種社會救濟制度。應自然人或社會組織的申請，法院審查立法、司法、行政行為是否合法，作出裁決，給受害人相應補償的救濟制度。

摘要：本文在對公司職業經理人的激勵與約束機制相關文獻綜述的基礎上，重點分析了當前我國公司職業經理人的激勵與約束機制存在的問題，即經理人薪酬分配不合理，公司所有者對經理人缺乏信任，公司所有者與經理人頻頻出現職權紛爭，現有的公司制度不完善，公司產權不明確導致經理人角色錯位，并在此基礎上提出實施有效的短期收入分配激勵與長期財產分配激勵相結合的機制、進一步優化公司績效評價指標體系、建立有效的經理人市場約束機制、完善公司法律制度等若干對策建議。

關鍵詞：公司；職業經理人；激勵；約束

一、問題的提出

市場經濟的發展，公司對管理的呼喚，使得一個新的職業市場正在形成，這就是職業經理人市場。職業經理人是一群不擁有資產，但擁有某一方面的管理能力，包括管理經驗和管理專長的公司中級以上的管理人員。他們通過對公司進行經營、管理，努力使資產保值增值。然而，我國職業經理人市場的發展并非一帆風順，也存在一些問題。有關學者曾對我國555家上市公司的經理人收入與公司績效之間的關系進行分析，得出的結論是：總經理年度報酬與每股收益的相關系數為0.045，與凈資產收益率的相關系數為0.009，而高管人員持股與凈資產收益率的相關系數則僅僅為0.0054。由此可見，我國經理人報酬與公司績效之間的關聯度非常微弱，這是導致我國經理人的激勵與約束機制不完善的重要原因之一。職業經理人作為現代公司治理結構的核心，其權利與義務、責任與道德、激勵與約束已越來越受到社會各界的普遍關注。

二、相關文獻綜述

關于激勵問題——給予經理人以剩余索取權。阿爾欽和德姆塞茨(1972)認為，在聯合生產的條件下，產品是全體成員共同協作勞動的結果，因此，其成員貢獻的計量發生困難，成員的貢獻與收益不對稱，很容易滋生成員的偷懶動機和“搭便車”行為。因此，需要有人監督。但監督人也會偷懶，誰來監督監督者呢?沒有人。他們給出的答案是，讓監督者自己監督自己。即在產權結構上重新安排，賦予監督者剩余索取權，就是讓監督者得到扣除成員工資后的剩余。這樣，監督效率越高，其獲得的剩余越多。委托人將部分剩余索取權轉讓給人，使人收益與公司績效相對應。這種產權結構的調整可以通過內部的激勵來刺激人的積極性。從靜態上看，盡管由于剩余索取權的分割和部分轉讓，委托人利益受損，但這是解決成本降低的最優辦法。從動態上看，由于人獲取了部分剩余索取權，其經營的積極性提高了，可以增加整個公司的績效，這樣便使委托人的損失從公司績效的提高中得到了補償。

摘要:我國新《公司法》確立了股東派生訴訟制度，股東派生訴訟中如何判斷公司黃事、高級管理人的決策行為是否符合有關規定，是否符合其對公司的受信義務是司法實踐中的一個重要問題，但《公司法》并沒有作出具體規定。美國法中適用的是商業判斷規則，但商業判斷規則在適用中更多的是一項技術性的標準，依賴于法官的高素質。在中國的現實情況下，應當將商業判斷規則作為程序性事項，從程序上審查公司童事的行為，并避免對童事決策的內容進行實質性審查。

關鍵詞:股東派生訴訟/司法審查標準/商業利斷規則

一、問題的提出

我國新修訂的《公司法》規定了股東派生訴訟制度，從法律上加強了對公司股東尤其是中小股東的保護，也增強了公司法中內容的可訴性。股東派生訴訟對公司的董事、高級管理人員具有一定的威懾作用，有利于保護公司及少數股東的利益。派生訴訟的本質是司法對公司董事和高級管理人員決策行為的一種司法審查。如果司法審查的標準過高，則必然會使公司或小股東的利益得不到充分的保護。但另外一個方面，司法審查的標準過低或者審查的力度過大，則會窒息董事或高級管理人員的管理主動性。因此，采用何種標準去判斷董事或高級管理人員是否違反了其對公司的受信義務就變得十分重要。我國雖然引人了股東派生訴訟，但對于該訴訟制度的具體操作缺乏詳細的規定，實踐中法官依據何種標準界定司法介人，以及如何判斷被告公司董事或高級管理人員的決策行為是否違反受信義務我們不得而知。這種不明朗的狀況令人十分擔憂，甚至在某種程度上會使股東派生訴訟的真正目的落空。

在這一問題上，美國采用的標準是商業判斷規則，所謂商業判斷規則是指如果董事在做出某種決議時，是基于合理的調查而采取的合理行為，則即使此種決議事后看來對于公司是有害的，董事也不需要對公司承擔法律責任。董事在上述情況下所做出的決議也就是有效的決議，對公司有約束力，公司股東不得予以禁止、要求撤銷或是提起訴訟。可以說，商業判斷規則就是法院能否介人公司，以及在多大程度上能介人公司的基本標準。因此，本文將對美國的商業判斷規則在訴訟中的適用進行分析，并對我國股東派生訴訟中如何判斷董事承擔責任的標準提出建議。

二、美國股東派生訴訟中的商業判斷規則

論文關鍵詞：司法審查制度憲法立法行政司法

論文摘要：司法審查制度是現代民主法治國家普遍設立的一項重要的法律制度，如果機構的權力影響到公共利益或個人以及組織的權利或實質利益，那么該機構如何行使該權利就應該接受司法審查。司法審查制度最早起源于美國，是指最高法院對立法機關的法律以及行政機關的行為的合殆I生進行審查的制度，此制度在政治體制的不斷發展完善中起著非常重要的作用。本文從對美國司法審查制度的初步分析中提出了相關完善我國司法審查的有益對策。

一、美國司法審查制度的起源

司法審查制度起源于19世紀的美國，是通過1803年的美國聯邦最高法院首席法官馬歇爾對“馬伯里訴麥迪遜案”的判決確立的。在此案中，馬歇爾法官否定了最高法院向行政機關執行令的權力，卻肯定了司法機關的司法審查權，其根本依據便是美國憲法。馬歇爾法官在判決書中說:憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，適用法律的人必須應當有權解釋法律，解釋憲法是法律的職權違反憲法的法律是無效的.0其思想基礎和法理依據是其思想基礎和法理依據是近代以來十分流行的“自然法理論”(個人權利并非國家賜予的禮物，它們是固有的，先于國家而存在的，國家必須尊重和保護這些先在的權利)。國家權力的存在有其合法性和必要性，因此我們必須允許國家權力強制性侵犯公民的權利，但是為了防止國家權力過渡擴張導致對公民個人權利的侵害，關鍵的是一方面必須對國家權力的強制權明確的進行劃分和限制，另一方面必須由法院對強制措施進行審查，是公民享受到有效的法律保護。②

二、司法審查制度的涵義

司法審查是國家通過司法機關對其他國家機關行使國家權力的活動進行審查，對違法活動通過司法活動予以糾正，并對由此給公民、法人或者其他組織合法權益造成的損害給予相應補救的法律制度。其建立的目的就在于對立法和行政機關的進行司法監督，平衡立法權、司法權與行政權之間的關系，保護法律的權威性，維護人民的合法利益。因此，對于司法審查制度的涵義，我們主要從以下幾個方面進行闡述。從權力分配的角度來說，司法審查原則實質上是一種分權制衡機制，公共機關不得超越授予它的權力(越權)或者不得濫用該權力，否則法院有權進行干預并給予受害公民救濟⑧。從維護法律的權威角度來說，憲法是國家的根本法，一切法律以及行為都不得與之想違背。司法審查又稱違憲審查(違憲審查又稱合憲審查或憲法審查，源于英文ConstitutionalReview，其本意是憲法性審查。有些國家由于是普通司法機關履行這一職責，因此又稱為司法審查，中國正式叫法稱為憲法監督或憲法實施保障，一般稱作違憲審查)④通過司法程序來審查和裁決立法與行政行為是否違憲，從而保障國家法律的權威性與統一性。從保障人權的角度說，司法審查制度又是一種權利救濟機制，它在公民的合法權益受到國家權力的侵犯時，為公民提供了獲得救濟的機會，即允許公民向法院尋求司法保護，由法院對國家權力行使的合法性進行審查，以向公民提供有效的法律保護，限制行政權的專橫與肆意。