演講與辯論;法庭辯論技巧一
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①本文為作者于1996年5月15日在司法部首期刑事辯護(hù)律師高級(jí)培訓(xùn)班上的講座。曾連載于《中國律師》1996年第11期、1997年第1、2期。
法庭辯論技巧這個(gè)題目應(yīng)當(dāng)說是一個(gè)比較深的課題，要把這個(gè)題目講好是很不容易的，我沒有任何理由自信能夠講好。既然來了，今天就與在座的同行一塊探討一下。我只能講一些粗淺的體會(huì)，希望在我講的當(dāng)中和講后大家能夠提出一些問題我們互相探討、互相研究，大家可以隨時(shí)發(fā)問，我講話的時(shí)候不怕打斷，因?yàn)樵谧母魑豢峙卤任矣懈羁痰捏w會(huì)，比我講得更好。說實(shí)話，我也沒作什么準(zhǔn)備，原來我在政法大學(xué)講座時(shí)講過一個(gè)類似的題目：《法庭論辯藝術(shù)漫談》，當(dāng)時(shí)并沒有稿子，只是聊天式的即席發(fā)揮，后來研究生們幫我整理出來，這樣才有了一點(diǎn)基礎(chǔ)。今天我想結(jié)合新刑事訴訟法出臺(tái)的一些相關(guān)內(nèi)容來談?wù)劮ㄍマq論技巧這個(gè)話題，供大家參考。
第一個(gè)問題首先談一下新刑事訴訟法中規(guī)定的關(guān)于刑事辯護(hù)和刑事案件當(dāng)中律師工作的內(nèi)容和方式
根據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定，律師參與刑事案件的工作內(nèi)容和階段有了比較大的變化。可以分為三項(xiàng)內(nèi)容和兩個(gè)階段(或三個(gè)階段)。這只是我個(gè)人的認(rèn)識(shí)。
三項(xiàng)內(nèi)容：一個(gè)是被告辯護(hù)人，這是和原來的規(guī)定一致的。再一個(gè)是被害人，這點(diǎn)在原刑訴法中沒有規(guī)定，后來逐步地開始了這項(xiàng)業(yè)務(wù)，我們律師在有些案件中作了被害人的人，但是這個(gè)問題沒有得到普遍認(rèn)同，有些省市的法庭拒絕律師被害人出庭；有的可以，但只有在民事部分才有發(fā)言權(quán)，刑事部分沒有發(fā)言權(quán)。現(xiàn)在新的訴訟法中明確規(guī)定了這個(gè)權(quán)利，可以說加大了律師業(yè)務(wù)的范圍，增加了工作內(nèi)容。當(dāng)然這個(gè)規(guī)定更重要的意義是對被害人的保護(hù)更明顯、更明確了，因?yàn)檫^去被害人沒有訴訟地位。不知大家注意到這個(gè)問題沒有，我們的刑事訴訟法中訴訟當(dāng)事人是單方的，這是非常可笑的。在十幾年前第一部刑事訴訟法剛剛出臺(tái)時(shí)我就反復(fù)提到過這個(gè)問題。所謂訴訟，必須是雙方的，有訴有訟。可是在我們的刑訴法中公訴人代表國家，不算當(dāng)事人，被害人也不算當(dāng)事人，所以在進(jìn)行訴訟的法庭上，只有被告一方當(dāng)事人，這是非常不完善的規(guī)定。但當(dāng)時(shí)既已規(guī)定，也只能那樣了。十幾年之后，這個(gè)問題終于解決了，應(yīng)當(dāng)說這是一個(gè)很大的進(jìn)步：被害人作為當(dāng)事人了。由于被害人作為當(dāng)事人，被害人就有抗辯權(quán)，特別是被害人有了告狀的權(quán)利。我這幾年遇到過許多被害人告狀無門的案子，公安機(jī)關(guān)不給立案，檢查機(jī)關(guān)不給立案，被害人找到律師，律師也無能為力。新刑訴法出臺(tái)之后，這項(xiàng)工作就可以做了，律師可以被害人去起訴。在公訴案件中，如果公訴機(jī)關(guān)不提起公訴的話，被害人也可到法院提起訴訟。這是一個(gè)很大的進(jìn)步，隨著這個(gè)進(jìn)步的出現(xiàn)，律師工作的內(nèi)容也增加了，律師的作用也加強(qiáng)了，這是第二項(xiàng)內(nèi)容。
第三項(xiàng)內(nèi)容更新，那就是對犯罪嫌疑人提供法律幫助，比如在第一次訊問以后，或者被采取強(qiáng)制措施以后，犯罪嫌疑人可以聘請律師提供法律幫助，代為申訴、控告、申請取保候?qū)彽鹊取＿@個(gè)規(guī)定也是一個(gè)大的進(jìn)步，所以律師的工作內(nèi)容又加了一項(xiàng)。這就是律師工作的三項(xiàng)內(nèi)容：為被告辯護(hù)、為被害人、為犯罪嫌疑人提供法律幫助。
那么兩個(gè)階段又是什么呢?我認(rèn)為審查起訴和開庭審判可以作為一個(gè)階段，因?yàn)樗鼈兌际窃V訟階段。在這個(gè)階段，從審查起訴時(shí)，律師就提前介入了。這個(gè)階段由過去的只是起訴以后律師才能介入延伸到審查起訴時(shí)律師就可以介入，所以律師的工作量加大了。當(dāng)然，如果分得細(xì)一些，審查起訴與開庭審判也可以分為兩階段。
另一個(gè)階段就是被采取強(qiáng)制措施或者第一次訊問之后到審查起訴之前，為犯罪嫌疑人提供法律幫助。當(dāng)然，根據(jù)目前新刑訴法的規(guī)定，這個(gè)階段律師工作的內(nèi)容還不是太具體，現(xiàn)在誰也說不清楚究竟能干些什么。根據(jù)目前的立法內(nèi)容來看，應(yīng)當(dāng)說規(guī)定得比較空泛，在今后的實(shí)踐當(dāng)中可能會(huì)進(jìn)一步解決這個(gè)問題。總之，究竟能做些什么，這是個(gè)很值得研究的問題。
那么，概括起來，律師工作的三項(xiàng)內(nèi)容和兩個(gè)階段(或三個(gè)階段)與原來的刑訴法相比，可以說律師的作用加強(qiáng)了，工作量增多了，工作的難度加大了，這不是一般的加大，而是加大了許多。
首先，調(diào)查取證難度加大了。我們的刑訴法規(guī)定，調(diào)查取證時(shí)證人和作證的機(jī)關(guān)可以不回答律師的提問，可以不作證，因?yàn)槲覀円鞯脛e人同意才能取證。這種拒絕權(quán)原來還沒有這么明確，這一次更加明確了。我認(rèn)為這一規(guī)定是對我們律師非常不利的一條規(guī)定。在幾次座談會(huì)上我都提出這個(gè)問題，不僅是我，許多律師還有學(xué)者都提出這個(gè)問題，這是個(gè)難度很大的問題。而且，雖然我們的介入時(shí)間早了，但主動(dòng)權(quán)基本上控制在控訴方，所以說在這個(gè)問題上，律師的調(diào)查取證是相當(dāng)困難的，這是第一個(gè)難度。
第二，了解案情難度加大了。因?yàn)槲覀儾荒芸淳碜诹耍吹降木碜谝膊粫?huì)那么具體了，所以了解案情更加困難。過去雖然律師介人的時(shí)間晚，但是介入時(shí)全部的卷宗都在法院，我們可以仔細(xì)研究，從卷宗里發(fā)現(xiàn)問題，雖然很被動(dòng)，有時(shí)就是從雞蛋里挑骨頭，挑不出來你就沒轍，但是畢竟你還是可以看到全部的案卷材料，包括證據(jù)材料在內(nèi)，你都可以看到。可是，根據(jù)新的刑訴法規(guī)定，公訴機(jī)關(guān)給法院的材料本身就比較簡單，律師看到的也只能更加簡單，許多關(guān)鍵的內(nèi)容和證據(jù)他們就不一定附卷。所以，對律師來講，他的思維方式應(yīng)當(dāng)有重大改變，他不能夠只憑卷宗來了解案情。這也是一個(gè)難度很大的問題。·
第三，風(fēng)險(xiǎn)加大了。這次．刑訴法規(guī)定，如果律師在調(diào)查取證過程中有誘證等其它制造偽證的行為，要追究法律責(zé)任。可以說這對律師是很不公平的，我在會(huì)議上多次呼吁過這一點(diǎn)，因?yàn)檎{(diào)查取證當(dāng)中更容易違法的是偵查機(jī)關(guān)而不是律師；事實(shí)上經(jīng)常違法的也是偵查機(jī)關(guān)多于律師；現(xiàn)在仍在違法的更是偵查機(jī)關(guān)而不是律師。這是因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)實(shí)施違法取證的權(quán)力和機(jī)會(huì)比律師更多。那么，如果公平地把偵查機(jī)關(guān)和律師放在一起規(guī)定還可以，但事實(shí)上卻沒有提及偵查機(jī)關(guān)，而是單獨(dú)針對律師列了一條，這樣問題就比較大了。特別是有這樣一個(gè)問題(我在一些文章中也寫到過)，律師和偵查機(jī)關(guān)是控辯雙方平等而又對立的兩個(gè)方面，偵查機(jī)關(guān)搞違法取證的時(shí)候，由偵查機(jī)關(guān)自己來追究，而律師要是發(fā)現(xiàn)有這個(gè)問題，卻要由律師的對立方偵查機(jī)關(guān)來追究。毫不隱晦地講，這在立法原則上是有問題的。如果由第三方來處理還可以，現(xiàn)在是在對立的雙方中由其中的一方來追究另一方，這種規(guī)定明顯有問題，很難避免職業(yè)報(bào)復(fù)行為。當(dāng)然，現(xiàn)在立法已經(jīng)出臺(tái)，至少暫時(shí)是無法修改了，這是一個(gè)很嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)。那么，我們面對這個(gè)現(xiàn)實(shí)就要充分考慮到這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，要知道自己的工作該怎么做。特別一條最危險(xiǎn)的是關(guān)于律師出偽證，誘使證人改變證詞的問題，這個(gè)問題是難以明確界定的，是說不清楚的。在過去和現(xiàn)在，已經(jīng)屢屢發(fā)生過這類事情：檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)調(diào)查以后，律師再找證人，證人改變了證詞，而且有些證詞原來是在逼供下出具的，現(xiàn)在經(jīng)過律師的教育或自己的思考、自己的反省而改變了證詞，這是律師工作的貢獻(xiàn)，律師并沒有采取非法的手段，但是已經(jīng)有一些律師被抓起來了，因?yàn)槟愀淖兞宋业恼{(diào)查，所以我就認(rèn)為你改變的手段是非法的。就在最近幾天，我還頻頻聽到北京和外地都有律師被抓的消息。所以說這個(gè)問題難度是相當(dāng)大的。那么，是不是由于律師的調(diào)查取證在后，而事后調(diào)查就不能改變偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查，一旦改變，就有違法取證之嫌呢?應(yīng)當(dāng)說，根據(jù)目前的現(xiàn)狀，這個(gè)嫌疑很難避掉。所以說，這個(gè)問題是相當(dāng)嚴(yán)重的。正因?yàn)槿绱耍以?jīng)在今年以來的大大小小的包括很高層次的會(huì)議上多次呼吁、警告、預(yù)測，我說在新刑訴法實(shí)施以后，全國將有一批律師被抓起來，這是個(gè)很嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)，但是從宏觀角度來講，這也是中國法制建設(shè)向縱深發(fā)展的進(jìn)程中所必須付出的一種代價(jià)，包括我本人也準(zhǔn)備付出這個(gè)代價(jià)。我說的話是指在明年一月份以后。然而，更嚴(yán)峻的事實(shí)已經(jīng)出現(xiàn)了，現(xiàn)在已經(jīng)陸續(xù)抓了一些人。我聽一些個(gè)別的檢察人員和公安人員講，已經(jīng)做好了準(zhǔn)備，要抓幾個(gè)律師。如果一個(gè)地方抓幾個(gè)，全國就要抓幾千了。當(dāng)然我們不希望這個(gè)現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)，也不會(huì)這樣嚴(yán)重，但是這個(gè)問題的確是不可回避的。我說這句話并不是言過其實(shí)，而是希望同行們意識(shí)到這個(gè)現(xiàn)實(shí)，更慎重地、更穩(wěn)妥地、更負(fù)責(zé)地、更嚴(yán)格地做好我們的工作。不能因噎廢食，工作還要做，問題是怎么做。一些年輕的律師，像初生牛犢，沒有更多的經(jīng)驗(yàn)，再不慎重，可能由于自己的原因而導(dǎo)致這種結(jié)果，這是更加需要注意的。反過來，不是由于我們自身的原因，而是由于對方的原因出現(xiàn)了這種情況，我們也應(yīng)盡力防止。新刑訴法起草過程中各方爭論相當(dāng)激烈，但總的來講，進(jìn)步是很大的。盡管有許多難以突破的困難，但新刑訴法應(yīng)當(dāng)說是在新中國立法史上的一個(gè)重大突破，這點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)肯定的。對于律師來講，這個(gè)重大突破出現(xiàn)之后，應(yīng)當(dāng)說是面臨著一場挑戰(zhàn)，如何做好刑事辯護(hù)和工作是值得長時(shí)間深入探討的問題。關(guān)于律師工作的風(fēng)險(xiǎn)，我希望在坐的同行們能充分認(rèn)識(shí)到，注意到，以便最大限度的予以防止。
第四，回到我們的主題上：辯論的難度加大了。因?yàn)橥彿绞礁淖兞耍苑ㄍマq論的方式、內(nèi)容都有了新的變化。這點(diǎn)對我們每個(gè)人來講都是非常陌生的。那么，法庭辯論難度為什么加大了?表現(xiàn)在什么地方呢?
