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關鍵詞:事業(yè)單位;合同管理;風險預防
1事業(yè)單位合同管理風險及成因分析
1.1風險。在事業(yè)單位運行及發(fā)展過程中,合同是現(xiàn)代化交易過程中的一種重要方式,能夠對經(jīng)濟活動的雙方進行有效的約束,促使合同參與雙方自覺履行職責和義務,進而促進共同目標的實現(xiàn)。就事業(yè)單位合同管理的實際情況來看,合同也具有一定的風險性,尤其是事業(yè)單位在制定及履行合同的過程中,缺乏細致的規(guī)劃和管理,風險意識存在明顯不足,此種情況下,不可避免的導致事業(yè)單位運行結果與預期目標存在一定的差異性,為事業(yè)單位的發(fā)展造成了極為不利的影響,在此種情況下,加大力度對事業(yè)合同管理的風險進行有效的預防,是當前事業(yè)單位相關部門所面臨的一項重要任務。
1.2成因分析。就事業(yè)單位合同管理的實際情況來看,合同管理風險的形成主要有以下幾方面原因:一是事業(yè)單位在簽訂合同的過程中,相關法律意識不足,合同文件缺乏規(guī)范性,甚至存在口頭合同的情況。部分合同中,盡管以標準的合同文件為基礎來開展各項活動,但是合同上缺乏具體的簽訂日期以及簽訂雙方的具體信息,此種情況下,也加劇了合同管理的風險,為事業(yè)單位的經(jīng)濟活動埋下了一定的安全隱患。二是事業(yè)單位所簽訂的合同缺乏規(guī)范性和準確性,部分合同在簽訂過程中,其條例并不規(guī)范,極易出現(xiàn)歧義。與此同時,部分合同條款存在缺項漏項問題,付款方式不明確,此種情況就不可避免的對事業(yè)單位財務籌措以及資金使用的合理性造成了嚴重的影響。一旦出現(xiàn)糾紛,難以對經(jīng)濟活動雙方的責任進行準確的判定。三是行政事業(yè)單位合同的管理不規(guī)范,合同條款未能很好的執(zhí)行在行政事業(yè)單位中,存在部分單位未對合同進行統(tǒng)一歸口管理現(xiàn)象;合同未進行單位統(tǒng)一編號;簽訂補充合同的附意性大;對基本建設項目中的簽證、設計漏項、變更設計方案等增加的建設內容未以具體的合同內容加以固化;對與外單位的經(jīng)濟往來合同的工程尾款或收入款不能及時收回,或難以收回,形成長期掛賬而無人催收的局面。由于合同管理上的不規(guī)范,造成單位經(jīng)濟損失隱患。
2事業(yè)單位合同管理的風險預防措施
2.1樹立法律意識,掌握合同簽訂流程。在簽訂合同之前,要對對方主體資格進行審查。在簽訂合同之前,應對簽合同的另一方單位的主體權限、業(yè)務資質、企業(yè)性質、履行能力和信譽進行關注和調查。確認對方有營業(yè)資格證等相關證件。一般情況下,公司不能與自然人簽訂經(jīng)濟合同。比較對方履行合同的能力。調查合同簽署方是否有履行責任和義務的能力非常的重要,不能與無法承擔民事責任的公司進行合同的簽訂。簽訂前做好自身主體資格的審查和承擔能力。在與對方簽訂合同前,行政事業(yè)單位要審查自身的主體資格是否符合合同簽訂的相關法律、本單位是否具有償還能力以及合同簽訂的資金是否得到財務部門的批準,是否有資金保障。簽訂書面形式合同。首先,在簽訂合同前要對合同上所有的條款進行仔細的檢查,確保無誤后再簽訂合同;其次,在簽訂正式的合同時,要關注空白處,以免給其他人加入其他不合理條款的機會;再次,在簽訂前期合同時,應要求對方先加蓋公司公章;為了減少風險發(fā)生的概率,雙方都應采用鋼印章;最后,要在合同正式簽訂后,對簽訂的合同進行現(xiàn)場見證,以免日后由乙方自行改動合同,以此保障單位的財產(chǎn)安全。
2.2明確應簽訂合同的經(jīng)濟活動范圍和條件。在事業(yè)單位運行及發(fā)展過程中,應當了解所簽訂合同的具體條款,并明確其實際界定的經(jīng)濟活動范疇,以促進事業(yè)單位合同管理的效率。若對經(jīng)濟業(yè)務是想存在特殊要求,可以在原有格式合同的基礎上加以補充完善,促進合同管理工作的順利開展,最大程度上對合同管理風險進行科學化預防。
2.3實現(xiàn)合同歸口管理。在事業(yè)單位合同管理過程中,待合同簽訂后,應當及時交由合同管理部門、監(jiān)督部門以及財務部門進行有效的管理,委派專門的部門和工作人員來對事業(yè)單位合同進行統(tǒng)一連續(xù)編號,并進行科學化管理。在此基礎上建立精準的電子合同,實現(xiàn)電子化合同管理,并編制電子目錄,以待相關部門和人員在有需要時進行查閱,切實提高事業(yè)單位合同管理的便捷性和高效性,將合同管理風險降到最低水平。
2.4對合同履行情況進行監(jiān)控。在事業(yè)單位合同簽訂時,應當有專門的監(jiān)審部門到場,確保合同簽訂的科學性和合理性。與此同時,相關監(jiān)審部門應當對合同的履行情況進行全程跟蹤審計,以事業(yè)單位收入合同為主要依據(jù),建立科學化的合同抽查對比制度,明確事業(yè)單位的合同入賬情況,最大程度上對事業(yè)單位運行過程中的呆賬進行有效的控制,促進合同管理效率的提升,進而降低事業(yè)單位合同管理的風險,推進事業(yè)單位的現(xiàn)代化發(fā)展。
2.5在合同訂立及履行過程中,注重財務人員的參與。也就是說,在事業(yè)單位合同訂立及履行的過程中,財務人員應當積極參與,盡可能減少由于付款方式存在不足所導致的合同執(zhí)行風險出現(xiàn),并且事業(yè)單位實際運行過程中,其財務部門應當結合合同實際履行情況來進行賬務處理等,嚴格遵照合同條款來開展各項經(jīng)濟活動。若未能夠按照合同條款履行合約的,事業(yè)單位財務部門應當及時向上級相關管理部門報告,以免對事業(yè)單位造成無法預知的經(jīng)濟風險。
2.6做好人員引進和管理工作。員工作為企業(yè)工作得以開展的基礎,合同管理當然也不例外,在管理人員的引入過程中,應當具備清晰的條件要求,努力避免過去在管理過程中因人設崗,隨意性相對較大,等各種不當做法。具體來說,應當制定引入的管理制度,明確規(guī)定這個方面,在此基礎上,嚴格控制好引進關口,充分保障所招入的人員為單位必須的,而并非閑人。關于人員流動這一個環(huán)節(jié),應當按照勞動法有關規(guī)定,結合本單位具體狀況,制定相應的流動管理制度,盡可能的將優(yōu)秀人才留住,并且還可以盡快將不合格的人員淘汰掉。切實加強對合同制人員的人文關懷,使他們實現(xiàn)體面勞動。有關資料指出,職工在缺乏歸屬感的情況下,往往無法積極的為組織工作。合同制人員屬于事業(yè)單位發(fā)展的有機組成部分,因傳統(tǒng)思想與體制等方面的影響,存在一定的不平衡與自卑情緒,這對事業(yè)單位和諧氛圍的維護非常不利。事業(yè)單位需要注重他們的日常生活與工作,了解合同制人員的所思所想所需,幫助他們解決生活中的難題,對于那些困難家庭的人員更應加倍關注,多給他們一份幫助,多一份了解和愛護。
3結論
合同管理作為行政事業(yè)單位進行經(jīng)濟活動業(yè)務層面的風險評估關注重點之一,也是行政事業(yè)單位加強管理的重點,合同的管理工作直接影響到單位的正常發(fā)展,同時也是保障單位正常運作的一個重要手段。
參考文獻
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1.企業(yè)合同管理制度不完善
一份正常正規(guī)合同的簽訂,需要經(jīng)過一些特定步驟的審核才能順利簽訂,才能使得合同的順利的執(zhí)行,然而某些企業(yè)在合同審核的過程中沒有嚴格按照規(guī)定的步驟進行審核,這就可能給合同的順利簽訂和執(zhí)行帶來一定的風險。另外,企業(yè)如果缺乏健全的成本核算機制,不能有效的對企業(yè)的預算成本進行評估,也可能給企業(yè)帶來生產(chǎn)經(jīng)營的風險。企業(yè)支付結算制度的不完善,不按合同辦事,項目結算不嚴謹,項目資金用途不明朗等現(xiàn)象,對企業(yè)帶來的經(jīng)濟損失更是不可預料的。
2.項目人員職業(yè)素養(yǎng)缺乏
合同管理風險中人是帶來該風險的一個重要因素,其中包括項目人員的文化知識水平、職業(yè)素養(yǎng)、職業(yè)道德等等都是影響項目合同管理風險的因素。
3.企業(yè)風險防范意識薄弱
風險防范意識一直是大部分企業(yè)所欠缺的,在經(jīng)營的過程中,企業(yè)只注重眼前的經(jīng)濟效益而忽略了經(jīng)營過程中潛藏的風險可能給企業(yè)帶來的長遠破壞。在合同簽訂時由于部分工作人員缺乏對現(xiàn)有法律法規(guī)的認知和合同簽訂程序的不規(guī)范性,使得合同在簽訂和履行的過程中問題多多,不能有效的提高工作效率,為工程項目合同的管理帶來阻礙,提高了企業(yè)項目合同管理的風險。
4.企業(yè)外部環(huán)境的變化
外部經(jīng)濟局勢、社會環(huán)境對企業(yè)合同的管理也有一定程度的影響。當國際環(huán)境發(fā)生大范圍的變化、經(jīng)濟局勢產(chǎn)生變更、未來經(jīng)濟發(fā)展走勢發(fā)生明顯變化,而企業(yè)對這些變化如果不能及時的監(jiān)測和預測,并做好相應的應對措施,就可能在使得合同的簽訂隱藏某些風險,對于某些不能預期的變化,更是會給企業(yè)帶來猝不及防的風險。
二、工程項目合同管理風險的防范與控制
1.強化項目人員的素質
提高企業(yè)人員素質需要從招聘之初就開始進行,項目合同管理的專業(yè)人員,需要他們對于相關的法律法規(guī)有一定程度的了解和熟悉,對于合同中和法律法規(guī)有沖突或者有漏洞的地方,能夠有較強的敏感度和糾錯能力,具備專業(yè)的知識技能運用現(xiàn)代化的管理手段對合同進行科學的管理,減少項目合同管理中存在的潛在的風險。對于在職的員工,則需要加強對他們專業(yè)技能的培訓和考核,加強對企業(yè)的責任意識的培養(yǎng),不斷的提高個人的職業(yè)素養(yǎng)和風險防范意識。
2.加強合同流程管理的水平
加強合同流程管理是降低合同管理風險的重要措施,企業(yè)必須對合同流程中的每個環(huán)節(jié)的進行有效的監(jiān)督和管理,確保每個環(huán)節(jié)都可以標準化、規(guī)范化、制度化的進行,使得合同管理中的風險降低到最低。只有一步一步的將風險扼殺在萌芽階段,才能使得項目合同能夠正常的簽訂和順利的旅行,確保項目能夠在合同期限內完成,從而有效的保證企業(yè)的經(jīng)濟效益。
3.加強企業(yè)合同風險預警機制
建立健全企業(yè)的合同風險預警機制,對于即將到來的風險以及隱藏的風險能夠進行有效的預測和評估。從中發(fā)現(xiàn)可能出現(xiàn)的問題,對其進行跟蹤分析,并針對這些問題提出有效的解決措施,在風險可能造成更大的危害之前將其解決。更重要的是,在風險形成之前就要將其扼殺,在合同簽訂和審核的過程中,合同管理人員就要對合同的每個細節(jié)進行嚴格的審查,爭取每個環(huán)節(jié)都能夠正常的進行。4.加強合同文本的標準化水平合同管理的風險同樣也可由不規(guī)范、不合法的合同文本引起的,這是由企業(yè)的合同制度不完善的造成的。由于缺乏完善的合同管理制度,沒有指定規(guī)范的合同格式問題以供參考,造成工作人員在擬定合同時出現(xiàn)不規(guī)范文本格式,這是關系到企業(yè)專業(yè)性的問題,企業(yè)必須加強對合同文本標準化的管理,對出現(xiàn)的問題及時作出糾正,并制定完善的企業(yè)機制將這一現(xiàn)象規(guī)范化、系統(tǒng)化。
三、結語
一、當前企業(yè)合同管理中的法律風險分析
1.合同簽訂前的風險
首先,在合同談判的過程中存在透漏信息的風險。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的確立和完善,企業(yè)面臨的市場競爭越來越激烈,為了獲得競爭優(yōu)勢,對方企業(yè)可能采取各種競爭手段來獲得合同簽訂資格,這就可能為了獲得對方的資金規(guī)模、人員狀況等重要信息,假裝和己方進行談判,以獲取自己想要的信息,這就造成了信息泄露風險。
其次,是對方合同主體資格和信譽缺失風險。在實際的合同簽訂之前,對方為了獲得合同,往往隱藏自己的相關主體資格和信譽,導致合同簽訂后,對方無力履行合同,造成企業(yè)的損失。
2.合同簽訂時的風險
在合同簽訂的過程中存在的法律風險主要是指合同的內容和形式上存在的風險,合同的內容主要體現(xiàn)在合同中的相應條款看,或者合同的形式違法了法律的強制性規(guī)定,使得合同無效。例如,如果A企業(yè)想要投資建設一個項目,但是這個項目必須通過招標的法律程序選擇承包商,但是A企業(yè)并沒有經(jīng)過相應的招標程序就與B公司簽訂了合同,這種合同形式在法律上是沒有效力的。合同形式上的風險主要是指合同的形式不健全,存在隱藏的法律風險,例如合同中約定的產(chǎn)品質量并且規(guī)定單獨制作合同福建,但是雙方在簽約時并沒有附質量標準附件。
3.合同履行時的風險
這類風險主要是指企業(yè)在履行合同時,因為對方違反合同約定或者遇到不可抗力影響使得合同不能正常履行,給己方企業(yè)造成一定的經(jīng)濟損失。合同履行中的法律風險產(chǎn)生的原因主要包括以下各個方面:一是企業(yè)對合同日常管理疏忽,沒有及時的發(fā)現(xiàn)對方合同的變化,給企業(yè)造成不必要的損失;二是企業(yè)對于合同違約的反應之后,沒有及時的追究對方責任,例如結算延誤、催債不力以及錯過訴訟時效等,這些都會使企業(yè)蒙受損失。
二、加強企業(yè)合同管理和風險防范的措施
1.合同簽訂前行為管理
因為合同一旦簽訂成功就代表合同已經(jīng)生效,因此,在合同簽訂之前,必須加強合同風險識別和防范,認真的做好合同簽訂的相關準備工作,包括市場的調研和訂單計劃確定,根據(jù)企業(yè)訂單計劃選擇客戶,綜合考慮經(jīng)濟和社會等個方面利益之后,選擇最為科學的合同訂立方案。在合同的簽訂之前,企業(yè)應該對需要簽訂的合同內容、形式,簽約的對象和簽約流程等進行嚴格的審核,對對方的額工商登記事項、資信狀況和經(jīng)營狀況等進行科學調查分析,確保對方的合同主體資格。如果對方前來簽訂合同的是受委托人,那么企業(yè)還應該對授權書等事項進行鑒別,此外,企業(yè)還應該對合同的條款進行審查,對合同中涉及的專業(yè)屬于、關鍵字等應該嚴格按照國家法律相關規(guī)定嚴格審核,最大程度的規(guī)避合同簽訂前的法律風險。
2.提高法律顧問履行監(jiān)督
企業(yè)的法律顧問是合同管理的專家,企業(yè)應該聘用高素質的法律顧問對合同進行有效的監(jiān)督,幫助管理者深入細致的了解企業(yè)各種合同的履行情況,及時的發(fā)現(xiàn)對方可能存在的違約行為,并隨時向有關部門進行反饋,采取有效手段防止違約的發(fā)生,保障合同的及時有效履行,降低企業(yè)合同履行過程中存在的風險程度。
3.加強企業(yè)合同管理人員的法律培訓和教育
企業(yè)合同管理的質量高低與企業(yè)合同管理人員的業(yè)務水平和綜合素質有著直接的關系,因此,企業(yè)必須加強合同管理人員法律教育和培訓,首先,應該加強企業(yè)領導層的法律意識,將法律觀念深入人心,從思想上加強企業(yè)合同法律風險的識別和防范。其次,企業(yè)應該加強合同管理人員的培訓和教育,定期組織相關人員學習愛合同管理知識和技巧,掌握合同簽約和履行過程中的具體知識,同時,加強對合同管理人員的考核和監(jiān)督,對于素質不達標的合同管理人員進行再培訓,直到達標后再上崗。
關鍵詞:合同管理、法律風險、防范、應付措施
Abstract: the face of a complex market environment, construction contract unit to with the developer, subcontractor signing the project or the subcontract, the parties to the contract signed the contract on the legal risk may be taking the lack of understanding of the execution of the contract, in the process, once appear, disputes, often can sign up for a party to the contract caused irreparable loss, therefore, to the contract management in common law has a clear understanding of the risk.
Keywords: contract management, legal risks, prevent, cope with measures
中圖分類號:TU723.1 文獻標識碼:A文章編號:
-、風險概述
風險是指由于疏忽大意沒有預見、或僥幸可以避免,而造成的難以克服、難以控制的客觀情況。風險不是不可抗力,二者最大區(qū)別是:風險來源于疏忽大意、或者僥幸等主觀過錯;而不可抗力是沒有主觀過錯。建筑工程合同是發(fā)包人與承包人之間為完成商定的建設工程項目,確定雙方權利和義務的協(xié)議,如果合同簽署時對可能承擔的法律風險認識不足,往往會給簽約一方造成難以挽回的損失。
二、常見風險分類
合同風險可以簡單分為兩類:
(一)、經(jīng)營風險:指在經(jīng)營活動中為了獲得最大利潤和效益而自愿加重責任、并通過自己的努力能夠實現(xiàn)預定經(jīng)營目標的情況。其特點是,經(jīng)營風險與獲得效益可能是成正比的,例如:施工單位愿意承擔市場材料漲跌的風險以固定單價、或總價包干形式承接工程。
(二)、法律風險:在經(jīng)營活動中出現(xiàn)的不受法律保護的行為,或者權利與義務極不平等、使自己始終處在只承擔或多承擔義務而不享有或少享有權利的情況。其特點是,法律風險一旦形成,就會使自己始終處于不利地位并必然遭受損失,而且這種不利局面和損失往往不能通過單方面繼續(xù)履約來避免。例如同意承包商以個人名義簽訂勞務施工合同造成的法律風險,本文將著重就常見的幾種法律風險及其防范應對措施進行探討。
三、合同管理中常見的法律風險及防范
(一)、超越資質分包
案例:分包人以個人名義與總承包商簽署分包或勞務合同,施工過程中出現(xiàn)因分包人拖欠工人工資、人員傷亡事故,工人將總承包告上法庭,法庭裁決由總承包商支付工人工資、賠償工人損失。
我國《建筑法》第29條 “禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。”個人不能以法人名義簽訂合同,更不可能具備相應的資質條件。因此,承包單位與個人簽署分包或勞務合同屬于無效合同,總承包單位應承擔其相應責任。
防范措施:
1、不以個人名義簽署工程合同,建筑合同主體必須為獨立的法人單位,或由獨立法人單位組成的聯(lián)合體。
2、不與超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍承接任務的建筑施工企業(yè)或建筑勞務公司簽訂合同。
(二)、壓縮合同工期的風險及其防范
案例:在中標或者合同訂立后,發(fā)包人單方面要求壓縮合同工期,承包人迫于發(fā)包人壓力接受工期壓縮條件,并簽訂補充協(xié)議或合同。
發(fā)包人此種行為從法律角度來講是違法的,我國《招標投標法》第46條、第59條都規(guī)定,招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的,責令改正;國務院《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第7條明確規(guī)定:建設單位“不得壓縮合同約定的工期”。
防范措施:
當發(fā)包人提出的壓縮合同工期的要求時,承包人可采取以下防范措施:
1、承包人有權拒絕壓縮合同工期的要求;
2、在符合工程安全、質量等規(guī)范,并且制定了合理趕工措施的情況下,承包人可以與發(fā)包人簽訂趕工協(xié)議,同時承包人可以提出合理的趕工措施費用以及提前竣工的獎勵辦法。
(三)、關于“建設單位付款后總包人才向分包人付款”合同條款的法律風險與防范
案例:某總承包人的分包合同條款中約定:“……當建設單位不能按期向總包方支付工程預付款或者工程進度款時,應當視為總包方向分包方的付款期限尚未成就,分包方不能依據(jù)分包合同中的付款時間向總包方索要工程價款,也不得因此追究總包方逾期付款責任”。后因建設方未能按時付款,總承包人因而拖欠工程款,經(jīng)法庭裁決,由總承包人按照合同約定的進度款付款比例支付分包人。
1、總包人的法律風險及其防范:
“建設單位付款后總包人才向分包人付款”的條款,并不能保障總承包人完全規(guī)避法律風險。這是一種約定不明的付款方式,在實際工程訴訟案例,一旦建設方不能按時付款,很可能會導致總承包人較大的損失。
防范措施:總承包人可采取以下防范措施:
⑴應當積極要求建設單位按照合同約定履行付款義務;
⑵不要用消極的方式規(guī)避對分包人的付款責任,應當在分包合同中明確約定工程款支付方式和付款時限;可以選擇有墊資能力的分包人,以防止分包人因資金枯竭而直接影響工程進度和工程質量。
2、分包人的法律風險及其防范:
由于分包人不能控制和及時了解到建設單位付款金額和時間,也不能控制總包合同,因此會失去及時追索工程進度款的主動權,給自己造成極大的資金壓力;
防范措施:
⑴不要簽訂付款期限、付款金額和付款方式不明的合同,合同簽署要明確付款方式及付款期限。
⑵在簽訂了付款期限、付款金額和付款方式不明的合同后,應當積極與總包人協(xié)商修改合同條款;
⑶協(xié)商不成,可以“約定不明”或者“顯失公平”為由及時按照合同約定申請仲裁或者提訟,以維護自身合法權益。
(四)、未及時變更合同價款導致合同糾紛的問題
案例:施工單位在施工過程中,未能及時申報工程變更價款,工程竣工后在結算書中才申報,建設方以超過申報失效為由不予認可變更價款,從而導致合同糾紛。
在常用的《施工合同》“通用條款第31.1條約定“承包人在工程變更確定后14天內,提出變更工程價款的報告。”
31.2款約定:“承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告時,視為該項變更不涉及合同價款的變更”。
31.3 款“工程師應在收到變更工程價款報告之日起14天內予以確認,工程師無正當理由不確認時,自變更工程價款報告送達之日起14天后視為變更工程價款報告已被確認。”
由此可見在工程變更后的申報時限14天的重要性。在發(fā)生設計或價款變更時,應當及時申報或與發(fā)包人協(xié)商解決,不能等到竣工后才提交工程價款變更文件,否則,吃虧的很可能是承包人。
防范措施:
1、在收到發(fā)包人書面變更通知后14天內申報變更造價款,并要求對方簽收。
2、在合同約定的期內申報部分變更造價款后,如發(fā)包方在14日內無正當理由未確認或未回復,承包人則按合同視作發(fā)包人已經(jīng)默認申報的變更造價款,以此來挽回損失,或達到雙方認可延長申報有效期限及確認期限的目的。
3、在合同專用條款內,同發(fā)包人協(xié)商適當延長造價變更申報有效期及確認時限。
(五)、合理停工追索工程欠款問題
對承包工程的施工企業(yè)來講,在工程施工過程中,追索拖欠工程款最有效的方式不是仲裁或訴訟,而是在施工過程中合理停工,不支付工程款就停工或不交工。
1、約定停工:是指在合同約定的停工情形出現(xiàn)后,按照合同的約定停工。一般施工合同中都有關于發(fā)包人拖欠工程預付款和進度款后,承包人可以停工的約定,迫使發(fā)包方支付工程款,防止拖欠款額的進一步擴大。
2、法定停工:是指按照法律規(guī)定的情形出現(xiàn)后依法停工.承包人依法停工后,還有權要求賠償停工、窩工等損失。
合同法第283條規(guī)定:發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程日期,并有權要求賠償停工、窩工等損失。
合同法第68條規(guī)定:“應當先履行債務的當事人,有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的,可以中止履行:
⑴經(jīng)營狀況嚴重惡化;
⑵轉移財產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務;
⑶喪失商業(yè)信譽;
⑷有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的,應當承擔違約責任。”
應對措施:
⑴在合同中約定明確發(fā)包人付款條款,以及明確停工條件。如發(fā)包人如果出現(xiàn)違約條件,承包商可以依據(jù)合同停工,以減小自身損失。
⑵在出現(xiàn)發(fā)包商違約情況后,承包商提出工期順延,申報停工窩工索賠。或就暫時墊資施工的條件同發(fā)包人協(xié)商解決。
(六)、 “擴大勞務分包合同”的法律風險
“擴大勞務分包”合同,就是將主體工程在內單位工程的勞務、部分或全部主材、機械設備、施工周轉材料等打包在一個勞務合同內發(fā)包的合同,在目前的建筑市場環(huán)境下,此種發(fā)包模式較為常見。
“擴大勞務分包合同”一旦發(fā)生訴訟糾紛,將可能會給總包方帶來以下嚴重后果:
由于承包人超越勞務資質承包工程,法院或者仲裁機構極有可能將該“擴大勞務合同”認定為轉包而導致合同無效,最終可能會按照當?shù)氐男畔r“據(jù)實結算”,最終導致對總承包人不利的后果;
法院或者仲裁機構很有可能認定勞務分包合同中不應當包含消耗性主材、大型機械設備、模板及腳手架等周轉材料,從而在勞務合同價款中將該類材料剔出,讓總承包人根據(jù)實際采購價或者租賃價對消耗性主材、大型機械設備、周轉材料“據(jù)實結算”,最終導致對總承包人不利的后果。
防范措施:
1、總承包人應嚴格審查勞務公司的資質,根據(jù)勞務資質類別和等級簽訂相應的勞務分包合同,防止無效勞務分包合同情況的發(fā)生;
2、不簽訂所謂“擴大勞務合同”。
3、對于需要委托勞務分包人代購、代租的材料或者設備,雙方要另行簽訂合同,明確雙方各自的職權和責任。
(七)、施工總承包下的指定分包管理的法律責任
案例:總承包人與建設方負責招標、并確定的專業(yè)指定分包簽訂施工合同,指定分包在保修階段就保修及保修金支付問題與業(yè)主發(fā)生糾紛,而將總承包人告上法庭。
目前我國的工程實行總承包管理的較為普遍,在建設方負責招標、并確定的專業(yè)指定分包后,通常由總包與指定分包簽訂施工合同,由總承包負責對整個工程包括指定分包工程的管理,一些總承包認為指定分包由建設方確定,與自己關系不大,疏于管理及所擔負的法律風險。
建筑法第29條:建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。
總承包商與指定分包簽訂合同,意味著雙方確立合同主體關系,因此指定分包和總承包的自行確定(須經(jīng)發(fā)包方認可)的分包,對于總承包在合同執(zhí)行、分包管理層面無實質差別。
防范措施:
1、重視指定分包合同的簽署,明確雙方合同的權利及義務。
2、充分認識指定分包合同中雙方承擔的法律責任,嚴格履行合同。
(八)、承包人進行工程索賠應注意風險
在日常工程建設合同履行過程中,建設方或承包商由于非自身原因而受到經(jīng)濟損失或權利損害,通過合同規(guī)定的程序向責任方提出經(jīng)濟或時間補償要求稱作工程索賠。一般分為承包人索賠及發(fā)包人索賠,這里著重討論承包人在進行索賠時應注意的問題。
合同履行過程中,由于建設方違約、合同文件缺陷、施工內外部環(huán)境條件變化等非承包商原因造成施工費用及工期的增加,承包商時常出于維持同建設方合作關系考慮,或疏忽索賠的時效及連續(xù)性,或因證據(jù)不充分,而不能取得理想的索賠效果而遭受損失。
1、索賠成立條件
⑴索賠事件已經(jīng)發(fā)生
⑵非承包商責任造成
⑶滿足索賠程序
只有同時滿足上述三個條件,索賠才可能成功。
2、索賠程序
⑴索賠事件發(fā)生后28d內,向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知。
⑵發(fā)出索賠意向通知后的28d內,向監(jiān)理工程師提交補償經(jīng)濟損失和(或)延長工期的索賠報告及有關資料。
⑶建設方監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后,于28d內給予答復。
⑷監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后,28d內未予答復或未對承包人作進一步要求,視為該項索賠已經(jīng)認可。
⑸當該索賠事件持續(xù)進行時,承包人應當階段性向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知。在索賠事件終了后28d內,向監(jiān)理工程師提供索賠的有關資料和最終索賠報告。
3、索賠證據(jù)
⑴招標文件、合同文本及附件,其他各種簽約(備忘錄、修正案等),建設方認可的工程實施計劃,各種工程圖紙(包括圖紙修改指令),技術規(guī)范等;承包商的報價文件,包括各種工程預算和其他作為報價依據(jù)的資料,如環(huán)境調查資料、標前會議和澄清會議資料
⑵來往信件(書信、電子郵件等)。
⑶各種會議紀要;施工進度計劃和實際施工進度記錄;施工現(xiàn)場的工程文件,工程照片,氣象報告,工地的交接記錄。
在工程索賠實踐中,只有做到證據(jù)充分,程序合法,才可能獲得良好的索賠效果。
應對措施:
⑴索賠事件發(fā)生后,嚴格按照索賠程序提交索賠證據(jù)。
⑵承包商應可以提出較高的索賠期望,積極同建設方協(xié)商,適當讓步,從而實現(xiàn)預期的索賠目標。
(九)、結算申報及簽收的法律風險
案例:2003年5月深圳某工程竣工移交后,分包人同總承包人進行結算,由于存在種種爭議雙方始終未能達成一致意見,2004年8月,分包人向總承包人遞交書面正式申請結算書,申請結算金額941.7萬元,并獲得總承包人員的書面簽收。2004年11月初,分包人將總包人告上法庭,法院最終根據(jù)合同條款,以在“28天內無異議回復視作默認”為依據(jù),判分包人勝訴。
建設工程合同33.2條:“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結算報告及結算資料后28天內進行核實,給予確認或者提出修改意見。”而接受單位在收到申報的結算書時,往往法律風險意識不足,草率簽收,事后未能時限內回復意見或確認,而造成不必要的損失。
防范措施:
1、慎重簽收結算書,如發(fā)現(xiàn)結算結算依據(jù)資料尚未齊全,可以暫不予簽收或書面回復要求補充結算資料。
2、確需要書面簽收時,簽收單上應注明“結算金額尚有異議,接收并不代表認同該結算資料,最后結算金額需要雙方進一步溝通達成一致意見。”的內容,同時可要求申報方在簽收單上確認同意接受方的意見即可,以此規(guī)避結算簽收的法律風險。
四、總結
【關鍵詞】合同管理;財務風險;防范措施
一、高校合同管理系統(tǒng)
高校合同管理系統(tǒng)包括:合同準備、審批、執(zhí)行、控制、結束等合同全生命周期的管理,提高合同履行管控的力度。通過查詢、統(tǒng)計分析和預警提醒等多種手段實現(xiàn)本單位的業(yè)務管理,幫助本單位把資金計劃、合同進度、合同審批、合同變更、相關發(fā)票、合同資料等管理得更具條理性和統(tǒng)籌性,更使合同管理從繁瑣混亂的狀態(tài)中解脫出來變得輕松、愉快;使收付款管理從各種復雜的人事當中解放出來,減少腐敗的風險,從繁多拖沓變得及時。此外,多種形式的合同、收付款數(shù)據(jù)等統(tǒng)計圖表,也為單位日后的發(fā)展和決策提供強有力的數(shù)據(jù)支持。
二、制定合同管理流程
公司合同管理流程一般包括如下幾個環(huán)節(jié)。(一)前期準備。1.立項。項目立項是本單位為推動某個項目上馬,根據(jù)本高校中長期規(guī)劃或學院管理過程中涉及的生產(chǎn)、生活的實際需要而提出的框架性的總體設想。按照本單位的審批程序經(jīng)相關職能部門批準。立項報告包括項目實施前所涉及的各種由文字、圖紙、圖片、表格、電子數(shù)據(jù)組成的材料,主要內容有項目投資建議的主要依據(jù)、資金來源、項目達到的要求等。2.合同起草。根據(jù)合同的具體形式選擇相應的合同格式。高校合同的主要類型有承包合同、采購合同、維修合同。(二)合同簽訂。第一,經(jīng)辦人按照本單位的管理流程將合同文本底稿報送相關職能部門批準、審核。第二,本單位的需求部門、財務部和經(jīng)辦人應當從合同涉及的替在風險方面共同審核合同初稿,并提供建議,供主管領導參考。從維護公司經(jīng)濟利益出發(fā),盡量做到在法律允許的范圍內避免或減少公司可能發(fā)生的經(jīng)濟損失。第三,嚴格按照國家規(guī)定的招投標程序進行招投標。(三)合同的履行及歸檔。合同以雙方當事人簽名蓋章生效后,專人負責監(jiān)督合同的履行。在合同履行期間,經(jīng)辦人或合同履行監(jiān)督人負有下列責任。一是收集保管合同履行中形成的所有相關資料;包括合同底稿、合同變更原因及變更內容、資金支付等情況。二是合同履行結束應及時歸檔、分類,供以后同類合同作參考。如有可能,應該對每一項目合同及時進行總結。提高工作效率及資金使用效能。
三、合同管理的核心
合同管理是高校管理的重要內容之一,高校應當重視本單位的合同管理工作,著重從合同管理模式、機構設置、人員配備、管理制度等方面建立符合本單位實際需要的合同管理體系,減少風險發(fā)生頻率及程度,提高資金利用效能。做好合同管理的工作,需要做到以下幾點:第一,依據(jù)學院的管理體系結合合同的一般流程制定出相應的合同管理制度,如:合同評審會簽制度、合同變更管理制度、合同履行管理制度及合同文件資料歸檔保管制度等,借鑒國際先進經(jīng)驗,加速建立和完善市場經(jīng)濟需求的新的合同示范文本。第二,依據(jù)合同的不同類別進行分類,可以用文件夾存放,再根據(jù)需求分門別類;對合同實行專人專項管理,并且類別制定相應的管理標準。加大合同管理力度,保證合同的順利履行。第三,推行合同管理人員持證上崗制度。不斷提高管理人員的業(yè)務水平,減少潛在的主觀風險。第四,加強政治學習,提高相關管理人員的思想覺悟和服務意識,預防潛在的主觀風險的出現(xiàn)。任何完善的制度最終產(chǎn)生的效能決定于執(zhí)行人員的素質。
四、當前高校合同管理存在的財務風險問題
(一)合同管理制度不完善。不論是前期的談判工作及日后的監(jiān)管任務,管理工作的復雜程度決定不可避免地會產(chǎn)生主觀或客觀的財務風險,這就需要相關領導不斷完善管理制度,最大限度地減少財務風險的產(chǎn)生機會。(二)合同管理人員專業(yè)水平和法律意識不高。合同管理人員專業(yè)水平和法律意識不高,對簽訂合同的關鍵點把握不足,都會不同程度地導致財務風險的產(chǎn)生。不能嚴格按照章程及規(guī)范開展工作,也會導致潛在的主觀和客觀財務風險。(三)高校管理不同部門缺乏溝通。高校不同職能管理部門缺乏有效溝通,或在工作中沒有充分考慮到其他部門的意見也會誘發(fā)財務風險。(四)履行階段也是一個重要的合同風險來源。合同監(jiān)管人員不能認真履行監(jiān)管義務,承擔監(jiān)管責任,都會將合同潛在風險轉化為實際的法律風險和主觀風險。同時,在合同救濟階段,由于救濟措施和后續(xù)工作跟進乏力,造成勝訴案件執(zhí)行不力從而產(chǎn)生財務風險。
五、合同管理中財務風險的控制措施