合同法的法律特征
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合同法的法律特征范文第1篇
消費信貸合同是以償還本金和支付利息為前提條件的有償合同,不同于無償撥款,也不同于消費借貸中的無償借貸。消費信貸合同區別于消費借貸合同的一個重要特征,就在于其有償性。締結消費合同的一方為以盈利為目的商業企業,消費者遲延付款或使用貨款,都必須支付給對方一定的對價,表現為利息、手續費,統稱為財務費用。消費信貸合同的有償性決定了當事人所承擔的注意義務顯然要較無償合同中之注意義務要重。而且,消費信貸合同正是因為其有償性質而緩和了其要物契約之特征,因為學理上要物契約通常為無償,而消費信貸,尤其是金錢借貸,多為有償,故消費信貸的有償性反過來又支持了其諾成性的特征。
二、消費信貸合同為雙務合同
在消費信貸合同中,消費者享有使用貸款或延遲付款的權利,同時負有償還貸款本金和支付利息的義務;信貸提供者享有收回貸款和獲取利息的權利,同時負有交付貸款或遲延收款的義務。如果其中一方不履行其義務的話,另一方的權利就無法實現,當事人之間的權利義務關系是相互關聯和相互依賴的。若把消費信貸合同看作是單務合同的話,貸與者的諸多義務將被免除,如支付義務和告知義務等,消費者的諸多權益也將得不到保護,如物之瑕疵抗辯等。
三、消費信貸合同為附和合同
當前普遍認為,消費信貸合同的內容由信貸提供者事先擬好,而信貸提供者制定的消費信貸合同內容往往完全從其本身利益出發,所以各條款均偏重消費者的義務,反之,自身所付的義務卻極少。而且這些條款一般并不以免責條款的形式出現,內容大致合法卻不合理,且內容的數量既龐大和復雜,專業性較強,非一般的消費者所能理解,消費者只能決定是否締結合同,而無商討的余地,即消費者僅有締結與否的自由,而無決定內容的自由。對此問題,可適用合同法,對消費信貸合同的條款應本著誠實信用的原則,進行客觀和合理的解釋,在對合同條款有爭議時采取對消費者有利的解釋。消費信貸合同雖以合同的面目示人,但由于消費信貸合同當事人的特點決定了消費立法側重于保護消費者一方,體現保護消費者利益的立法精神,故消費信貸合同從某種程度上修正了合同的平等自由原則。主要表現在:消費信貸合同締結的限制,合同內容的限制以及冷卻期制度的規定等方面。
(一)消費信貸合同中,對合同締結的表示,規定了非常嚴格的限制,即合同必須是書面形式的而且在合同締結后必須交付書面文件。如以《日本的分期付款銷售法》為例,其規定合同若不是采用書面形式的話,則不能成立,還規定合同締結后,信用供給者不得拖延,一定要把記載著一定思想的書面文件交付給消費者,否則要科以刑罰。③而一般的合同形式自由,也就是說如果合意成立的話,不論是書面還是口頭都可以訂立合同以強調合同意思的自由、交易的迅捷。
合同法的法律特征范文第2篇
[關鍵詞]
涉外 民商事合同 法律適用 理論與實踐
涉外民商事合同的法律適用是審理涉外民商事案件中的難點和重點問題，理論性較強，實踐中具體情況也是多種多樣，在審判工作中令人難以把握。因而，對涉外民商事合同的法律適用問題進行理論性和實務性的分析與研究，是非常必要和急需的。
涉外民商事合同法律適用的基本原則
一、涉外民商事合同法律適用的含義
涉外民商事合同，即所謂的國際民商事合同，是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權或不同國家之間法律的選擇的合同。 涉外民商事合同關系是國際民商事法律關系的一種，由于不同國家調整合同法律關系的民商事法律互不相同，同一合同問題適用不同國家的法律，結果可能完全不同，因此在涉外民商事合同關系中不可避免的存在著法律沖突問題，“即對同一民事關系因所涉各國民事法律規定不同而發生的法律適用上的沖突” .國際私法上所講的涉外民商事合同的法律適用，就是指在出現涉外民商事合同法律沖突時，運用國際私法的有關原理和規則來確定處理合同爭議所應適用的實體法律的過程，即合同的法律選擇或合同準據法的確定。涉外民商事合同怎樣確定應適用的法律，在國際私法領域有一個長期發展的過程，目前主要有兩種途徑，一種是依據沖突規范來確定合同準據法，另一種是通過適用國際統一實體法，直接確定合同當事人的權利義務。利用沖突規范確定合同準據法，是國際私法中解決涉外民商事合同法律適用問題最主要和最有效的方法。國際統一實體法解決方法由于其在適用主體及領域方面存在的自身局限性，在現階段并不能取代沖突規范的地位和作用。需要指出的是，對于某一涉外民商事合同的法律適用而言，適用沖突規范確定準據法和適用統一實體法直接調整，二者只能擇一用之，不得兼而并用。 在一般情況下，有統一實體規范時，就要適用統一實體規范，只是在沒有統一實體規范可適用時，才適用沖突規范。
二、目前國際私法中涉外民商事合同法律適用的基本原則
（一）當事人意思自治原則
國際私法上的當事人意思自治原則，是指合同當事人可以通過協商一致，自由選擇支配合同的準據法的一項法律選擇原則。意思自治原則是一項古老的原則，其本身具有確定性、一致性、可預見性及易于解決爭議的顯著優點，其在世界各國的立法和實踐中得到肯定，其已成為目前確定合同準據法最基本的首要的原則。
（二）最密切聯系原則
最密切聯系原則是指就某一合同法律關系在當事人沒有選擇應適用的法律或選擇無效的情況下，法律不具體規定應適用的準據法，而是由法院在與合同關系有聯系的國家中，選擇一個在本質上與該合同有重大聯系、利害關系最密切、選用這一法律最合理的國家的法律予以適用。 最密切聯系原則作為意思自治原則的補充，是一種新的法律選擇方法，其核心是通過對合同以及與合同有關的各要素進行綜合分析來尋找與合同有最密切聯系的法律，其給予法官以較大的自由裁量權，提高了法律適用的靈活性、客觀性和合理性。
（三）合同自體法原則
合同自體法原則是當事人明示所選擇的法律，當事人沒有明示選擇時，根據合同的條款、性質和案件的情況推斷當事人會意圖適用什么法律，如果當事人意圖不明確，不能通過情況推斷的，合同受與其有最密切、最真實聯系的法律支配。 從某種意義上講，合同自體法原則實際上是意思自治原則和最密切聯系原則的結合，它即肯定意思自治原則的優先地位，又以最密切聯系原則作為補充。
（四）強制性規則必須適用原則
強制性規則，也稱為“直接適用的法律”，是指那些具有強制力的，可以撇開沖突規范援引而直接適用的法律規范。該原則在合同領域的反映尤為突出，它與當事人意思自治原則相反，具有直接適用的效力，當事人不能通過協議選擇和減損，而是必須予以適用。
我國關于涉外民商事合同法律適用的理論與實踐
一、我國立法中確認的涉外民商事合同法律適用的基本原則
我國《民法通則》、《合同法》及原《涉外經濟合同法》、最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）等有關法律以及大量的司法解釋從不同的方面和角度對我國涉外民商事合同的法律適用問題作出專門的規定，確立了以意思自治原則為主，以最密切聯系原則為補充，兼顧國際條約、國際慣例和強制性規則的涉外民商事合同法律適用基本原則。
（一）當事人意思自治原則
《民法通則》第145條第1款、《合同法》第126條均規定：涉外民商事合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。這充分說明，我國將合同當事人意思自治原則作為涉外民商事合同法律適用的首要原則。
（二）最密切聯系原則
在當事人對合同的準據法沒有明示選擇時，我國立法中沒有采取推定當事人意圖的辦法，而是根據最密切聯系原則來確定合同準據法。該原則是我國立法確定的涉外法律適用的補充性原則，它是對當事人意思自治原則的必要補充。《民法通則》第145條、《合同法》第126條對此均有相應規定。
（三）國際條約優先適用原則
我國一貫恪守條約必須遵守的國際法準則，在立法中對于涉外民商事合同的法律適用，一直堅持國際條約優先的原則。《民法通則》、《民事訴訟法》、《海商法》以及原《涉外經濟合同法》均明確規定：中華人民共和國締結或參加的國際條約同我國法律有不同規定的，適用國際條約的規定。
（四）國際慣例補缺原則
我國法律允許在一定條件下適用國際慣例，這不但是在立法上順應國際趨勢的做法，而且也是對我國民商事立法尚不完備的一種彌補方法。《民法通則》第142條第3款以及原《涉外經濟合同法》第5條第3款均規定，當中國法律或國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。
（五）強制性規則必須適用的原則
我國為了維護和實現自已在某些領域里的重大利益，制定了強制性規則適用于特定的涉外民商事合同，直接排除外國法律的適用。原《涉外經濟合同法》第5 條、《合同法》第126條明確規定：在我國境內履行的中外合資、合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用我國法律。
二、我國司法實踐中涉外民商事合同法律適用應注意的問題
（一）適用當事人意思自治原則的幾個問題。
我國立法中雖然明確了涉外合同法律適用的當事人意思自治原則，但對其具體適用卻未作詳細的規定。根據國際私法的理論及司法實踐，在適用當事人意思自治原則時，應明確以下幾個問題：
1、當事人選擇法律的范圍
對此問題，各國的規定不盡相同，總體上講分為兩種情況，即有限制選擇和無限制選擇。有限制選擇是當事人只能選擇與合同有某種聯系的國家的法律，無限制選擇是對當事人選擇的法律不加限制，當事人可以選擇與合同沒有聯系的國家的法律。 我國《合同法》126條規定，當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但對可供選擇的法律的范圍至今尚未明確。而根據《解答》的規定，當事人選擇的法律可以是中國法，也可以是港澳地區或外國法，并未要求所選擇的法律與合同或當事人必須有某種聯系。雖然《解答》已廢止，但司法實踐中仍沿用上述作法。“由此可見，我國司法實踐與理論研究中都是傾向于不對當事人選擇的法律加以限制”。
2、當事人選擇法律的時間
當事人選擇法律的時間有兩種含義：當事人什么時候選擇法律；當事人選擇法律后能否協議變更。對此我國司法實踐中采取相當寬松和靈活的做法，當事人在訂立合同時或發生爭議后未選擇法律的，人民法院允許當事人在開庭審理前作出選擇，當事人選擇法律的時間從合同訂立時一直延長到案件開庭審理前。關于當事人對選擇的法律能否變更，筆者認為當事人對法律的選擇是雙方意思表示一致的結果，而協議變更實質上是雙方的重新選擇，所以當事人在訂立合同后通過協商一致可以變更此前選擇的法律，當然變更應在開庭審理前作出，并不得影響第三人的利益。
3、當事人選擇法律的方式
當事人選擇法律的方式無外乎有兩種，一是明示選擇，二是默示選擇。明示選擇是指當事人在訂立合同時或訂立合同后，把雙方確定要適用的法律用文字等形式明確表示出來。默示選擇則是當事人沒有明確表示所選擇的法律，但從合同訂立的情況和內容等來看，可以顯示當事人所要選擇的法律。我國司法實踐中只肯定明示選擇，而沒有肯定默示選擇。但筆者認為，根據意思自治原則只要反映了當事人選擇法律意愿的選擇方式都應該被允許，因此應當有條件的承認當事人默示選擇的效力。所謂的條件，就是以當事人的行為所表現出來的主觀意志為標志。
4、分割選擇與不可分割選擇
這個問題是指當事人選擇的法律所適用的范圍，是合同的全部，還是合同的不同方面。我國《合同法》規定當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但對于“合同爭議”的具體含義現行法律未作出解釋。《解答》中曾規定，所謂合同爭議包括雙方當事人對合同成立與否、成立時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約責任、合同的變更、中止、轉讓、解除、終止等發生的爭議。由此可見我國在司法實踐中是采取分割方式確定合同準據法的，允許當事人選擇合同不同部分發生爭議時所適用的法律。對此目前急需立法或司法解釋予以明確。
5、主從合同的法律選擇問題
在涉外審判實踐中我們時常會遇到當事人對主合同選擇了適用的法律，而對從合同適用的法律未做出選擇，此時從合同應當如何適用法律，目前法律尚無明確規定，在實踐中存在著不同的觀點。筆者認為，對于從合同的法律選擇問題，應當具體情況具體分析。如果主從合同的當事人相同，我們可以認定主合同中所選擇的法律當然適用于從合同，除非當事人就從合同另行選擇了適用的法律。如果主從合同的當事人不一致，那么根據合同的相對性原理，主合同當事人所選擇的法律對從合同的當事人不具有當然的約束力，從合同應當根據相關規定自行確定所適用的法律。
（二）根據最密切聯系原則適用法律的問題
最密切聯系原則的連結點是抽象的，適用該原則的關鍵在于對最密切聯系因素的判定。國際上判定最密切聯系因素的方法主要有兩種，一是英美法系國家的合同要素分析法，另一種是大陸法系國家的特征性履行法。合同要素分析法使法官擁有較大的自由裁量權，容易導致法官大量適用自已相對熟悉的法院地法，使合同的法律適用缺乏精確性。而特征性履行法能夠避免合同要素分析法的缺陷，增強確定合同準據法的穩定性和針對性。
我國在立法上對最密切聯系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要體現在《解答》中以特征性履行的標準確定了十三種合同的最密切聯系地。而在我國司法實踐中，許多法官在判斷最密切聯系地的時候，往往脫離《解答》基于特征性履行方法所確定的最密切聯系地，無視雙方爭議合同的性質和履行特征，而簡單地采用合同要素分析的方法，僅僅根據幾個與案件法律關系并無實質聯系的連結點是在我國內地，就簡單的確定以我國法律作為最密切聯系的法律，從而導致法官隨意擴大法院地法即我國法律的適用。為了解決這種濫用最密切聯系原則的現象，筆者認為在適用最密切聯系原則確定準據法時，應當堅持以特征性履行法為主，以合同要素分析法為輔的方法。首先，依據法律對有關合同的特征性履行的規定確定應適用的法律，這當然需要法律對更多合同的特征性履行標準作出明確的規定；其次，對于法律未作特征性履行規定的合同，應采用特征性履行與合同要素分析結合的方法，從量和質兩個方面綜合分析各連結因素，從而確定其重心所在，準確合理地找到應當適用的法律。這也需要在立法或司法解釋中，列舉確定最密切聯系地應考慮的各連結因素，從而增強其可操作性。日前中國國際私法學會所起草的《中華人民共和國國際私法示范法》中，根據特征性履行法明確規定了二十四種涉外民商事合同的最密切聯系地，這比《解答》的規定更為廣泛和具體，具有很強的可操作性，對指導司法實踐具有很高的參考價值。
三、我國審理涉外民商事合同糾紛適用法律的具體步驟
根據以上對我國涉外民商事合同法律適用基本原則及相關問題的分析，在涉外民商事合同糾紛的審理中，應當按照下列步驟確定合同所應適用的法律。
首先、必須查明我國法律中是否存在必須適用的強制性規則，即合同爭議是否必須適用我國法律。
其次、根據當事人意思自治的原則，看當事人是否選擇了適用的法律。當事人選擇適用的法律可以包括中國法、外國法、國際條約和國際慣例。只要其選擇沒有違反我國的公共利益和我國法律的強制性規定，就應直接適用當事人選擇的法律。
第三、在我國法律沒有規定必須適用的強制性規則，當事人也沒有選擇適用的法律時，根據國際條約優先適用的原則，應當查明該爭議是否屬于某一國際條約的適用范圍。如果雙方當事人所屬國都是該國際條約的締約國或參加國，而該條約規定締約方當事人必須適用的，則應直接適用該國際條約。
第四、如果我國法律沒有規定必須適用的強制性規則，雙方當事人又未選擇適用的法律，爭議也不屬于國際條約的適用范圍，則應當運用我國法律中有關沖突規范的規定確定應適用的法律。
第五、如果我國法律對所爭議的合同的法律適用沒有明確的沖突規范規定，則應當根據最密切聯系原則，適用與合同有最密切聯系的國家或地區的法律。
第六、如果根據沖突規范的指引，應當適用外國法時，應當按我國法律所規定的查明途徑去查明該外國法關于案件爭議問題的具體法律規定，確實無法查明的則應適用我國法律。
第七、如果根據沖突規范的指引，應當適用中國法時，則應直接適用我國法律中關于案件爭議問題的具體法律規定。
第八、如果在適用中國法時，發現中國法律的規定與中國參加或締結的國際條約相抵觸，則應適用相關的國際條約。
合同法的法律特征范文第3篇
一、最密切聯系原則在法律適用中的利弊分析
（一）最密切聯系原則的優勢第一，最密切聯系原則具有靈活性。最密切聯系原則克服了以往適用沖突規范的生硬性，將主觀與客觀、法官的自由裁量權與法律關系的各種客觀因素結合起來，避免了傳統沖突法中對每種法律關系只規定一個固定連結點的弊端，給千奇百怪的法律沖突提供了靈活有效的解決辦法，順應了當前涉外合同法律關系復雜多變的客觀形勢。第二，最密切聯系原則保證了裁判的一致性。國際私法追求的目標之一是使同一法律關系適用相同法律，但因為各國沖突法規定之不一致，在世界范圍內還難以找到實現該目標的辦法。而最密切聯系原則的運用就是在自由裁量權的運用和發展過程中采用科學的方式和方法，保證審判的科學性，從而實現判決和裁定的一致性。第三，最密切聯系原則追求結果的客觀、公正。傳統的法律注重形式上的平等，強調“法律面前人人平等”，在合同糾紛案件的審理中，法官采取傳統單一，機械的選擇方法，根據法律規定確定審理結果。表面看來很公平，但是面對復雜的合同法律關系，不同的案件有不同的特點，機械的依法裁判很難有真正的公平。而最密切聯系原則本著追求實質正義和個案公平的態度，通過給予法官一定的自由裁量權來解決糾紛，從而保證了審判結果的客觀、公平。第四，最密切聯系原則具有補缺的功能。“法律必須是穩定的，但不可一成不變”。隨著涉外合同法律關系的日益復雜，法律沖突的現象越來越多，對于未發生的可能性立法者也不可能考慮的面面俱到，故而各國的立法必然會存在一定的滯后或疏漏。此時就可以運用最密切聯系原則來權衡各種因素從而找到適當準據法以期達到解決問題的目的。
（二）最密切聯系原則的靈活性克服了傳統選擇方法的單一、僵化的不足之處，但其靈活性是以犧牲其確定性為代價的。過分的隨意性使人們在從事法律活動時顯得無所適從，導致涉外合同法律適用的不穩定性和不可預見性。第二，無法排除法官的地域性偏見。法官在審理涉外合同案件時不可避免的會受到思想和民族情結的影響，為了本國的利益，法官不自覺的就可能會擴大法院地法的適用，而最密切聯系原則為法官提供了擴大法院地法的法律依據，以為認定法院地法與某一涉外民商事案件最密切聯系對法院來說是輕而易舉的。第三，自由裁量權亂用導致非公平性。最密切聯系原則的應用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷，而法官的素質和能力各異，運用最密切聯系原則的方式往往不一致，即使對性質相同的案件也可能會選擇不同國家的法律，其判決也會因此而不同，從而導致判決的不公平性。綜上，最密切聯系原則適用上的最大優點是賦予法官在法律適用上的一種自由裁量權。其潛在缺點是，缺乏具體的實施過程中的精度和準度，法官不能排除地域偏見。這就產生了如何揚長避短，在涉外合同法律適用過程中科學、公正、合理的運用最密切聯系原則的問題。
二、最密切聯系原則在我國涉外合同領域的發展和完善
令人欣喜的是，2011年最新頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，明確地將最密切聯系原則寫入立法，確立了該原則在解決涉外民商事法律關系的重要地位。第2條第2款規定：“本法或者其他法律對涉外民事關系的法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律”。該法沒有像奧地利國際私法法典那樣將最密切聯系原則上升為一般條款，也沒有像瑞士國際私法法典那樣采取例外條款的形式，而是將該原則作為一項補充性原則。特別是在涉外合同領域，該法以最密切聯系原則為僅次于當事人意思自治原則的法律適用準則，并采用了“特征性履行說”。第41條明確規定，在當事人沒有協議選擇合同準據法的情形下，合同“適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律”。根據我國最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》，合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等。因此，本法就不涉及當事人締約能力問題和合同的終止及違約責任等問題。
我國立法對確定最密切聯系地采用了“特征性履行”的方法。這樣既順應了國際通行的做法，吸納了現代國際私法理論的最新成果，又在某種程度上保留了中國特色，有利于保護我國當事人的利益。同時，考慮到“條約必須信守”原則，在中國締結或參加的與合同有關的國際條約同中國的法律有不同規定時，應當適用國際條約的規定，但中國聲明保留的條款除外。若合同應適用我國實體法而我國法律無相關規定，則可以適用國際慣例。鑒于對最密切聯系原則的利弊分析，我們還應對在涉外合同領域最密切聯系原則的具體應用做出相應的完善。
合同法的法律特征范文第4篇
所謂有效合同,是指依照法律的規定成立并在當事人之間產生法律約束力的合同。
從目前現有的法律規定來看,都沒有對合同有效規定統一的條件。但是我們從現有法律的一些規定還是可以歸納出作為一個有效合同所應具有共同特征。根據《民法通則》第55條對“民事法律行為”所規定的條件來看,主要應具有以下條件:1、行為人具有相應的民事行為能力;2、意思表示真實;3、不違反法律或者社會公共利益。
因為上述三個條件是民事行為能夠合法的一般準則,當然也應適用于當事人簽訂合同這種民事行為。所以,合同有效的條件也應當具備上述三個條件,只不過是根據《合同法》第52條的規定,《民法通則》中的“不違反法律”具體表現為不得“違反法律、行政法規的強制性規定”。同時結合到《合同法》第10條等規定來看,有些合同的生效或有效還要求合同必須具備某一特定的形式。因此,以上四個條件也就是合同有效的要件。從《合同法》第44條來看,就是要“合法”。當然以上四個條件也都是《民法通則》、《合同法》的相關具體規定,只有符合這些條件,合同才能“合法”,也才會有“有效”的可能。
合同如果成立后生效,則會在合同當事人之間產生法律約束力。我國《合同法》第8條規定,依法成立的合同對當事人具有法律約束力,當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同。而且依法成立的合同,受法律保護。如果一方當事人不履行合同義務,另一方當事人可依照本條規定及合同的具體要求對方履行或承擔違約責任。
由于目前我國還沒有建立起第三人侵害債權制度,所以如果第三人侵害合同債權時,另一方當事人只能依據《合同法》第121條的規定要求違約方承擔違約責任,當事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規定或者按照約定解決。也就是說根據合同的相對性原則和現有的法律規定,有效合同的法律約束力僅限于合同當事人之間,對當事人之外的第三人并無法律約束力,沒有為守約方或受害方提供更加全面、有力的保護,有待合同法的進一步的修改和完善。
合同法的法律特征范文第5篇
關健詞：違約責任 繼續履行 采取補救措施 賠償損失 違約金 定金
違約責任，也可以稱違反合同的民事責任。通常是指一方或雙方當事人違反合同規定的義務，依照法律規定或者合同約定由違約方所承擔的民事責任，是違
反合同義務的結果。
違約責任的承擔形式，是指合同當事人違反合同義務后，按照合同的約定或者法律的規定承擔違約責任的具體方式。當事人只要違反合同，就應當承擔違約責任。違約責任的承擔形式依據合同法分為：繼續履行、采取補救措施、賠償損
失、違約金、定金等形式。
合同法對違約責任的承擔形式作了上述規定，但實踐中，如何確定違約責任的承擔形式，一是要根據當事人合同中的約定或法律規定；二是根據當事人的請
求；三是要結合具體案件的具體情況確定。
一、繼續履行
違約責任的繼續履行，在《民法通則》第111條規定為：“當事人一方不履
行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。”《合同法》第107條規定與《民法通則》第111條的規定類似。第109條規定：“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。”第110條規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事實上不能履行；（2）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（3）債權人在合理期限內未要求履行。”
（一）繼續履行的含義和特征
繼續發行，又稱實際履行、特定履行，是指當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，另一方當事人可要求其在合同履行期限屆滿后繼續按照合同所約定的主要條件繼續完成合同義務的行為。繼續履行與一般履行行為有所不同，它是法律規定的對違約行為人的一種強制措施。繼續履行作為違約救濟的方式之一，一直為我國合同法律所確認。需要指出的是，實際履行后，還有其他損失的，可以請求賠償損失。
繼續履行具有如下特征：
1、繼續履行是承擔違約責任的形式之一。《合同法》第107條明確規定，繼
續履行是一種承擔違約責任的方式：（1）繼續履行是在當事人未能按照合同約定正常履行義務時，由法律強制其繼續履行該義務因而為法的強制，屬于責任的范疇。（2）繼續履行是一種獨立的違約責任形式，與采取其他補救措施、賠償損失等違約責任形式一樣，其適用的前提是合同當事人一方不履行合同或者履行合同不符合約定的條件，而不需要以其他違約責任是否能夠適用為前提條件。
2、繼續履行的內容是強制違約方交付按照合同約定來應交付的標的。法律之所以要規定不同的違約責任形式，是因為需要從不同的角度對受害方給予救濟，由此不同的違約責任方式有著不同的功能和作用，從滿足受害方的需求方面其相互之間不能替代。盡管一些責任之間存在著排斥的關系，但其主導方面是互補的關系。繼續履行的功能是滿足債權人獲取債的標的意圖，如果債權人的主要意圖是為了獲取標的，那么，繼續履行就有著特別的意義。反之，債權人對于是否獲取標的本身并不在意，而主要是通過標的交易獲取利潤。那么，如果履行就未必有太大的意義。因此，繼續履行在有些合同中對于債權人有特別的意義。在有些合同中不一定有太大的意義。但是，無論其意義如何，其功能都是為了實
現合同的宗旨。
3、繼續履行是實現履行原則的補充或延伸。在我國《合同法》的履行原則中常常強調實際履行原則，即按照合同約定實際履行權利義務而不能以其他方式替代合同的實際履行。實際履行首先是應當為意義上的正常履行，即當事人自覺地按照合同的約定繼續履行，使合同目的得到正常實現。合同的正常履行固然是常態，而不履行合同或者不完全履行的現象也在所難免，在合同不能得到正常實現時，強制實際履行不失為一項對實際履行原則的補救或補充，是實際履行原則的一種延伸。
4、繼續履行可以與違約金、賠償損失、定金罰則并用，但不能與解除合同并用。《合同法》第112條規定：“在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”第114條第3款規定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”作為解除合同，就是合同關系
不復存在，債務人也不再負履行義務，因此，解除合同與繼續履行是完全對立的補救方法，兩者不能并用。
（二）金錢債務違約的繼續履行
金錢債務是指當事人所負直接表現為支付貨幣的義務。當事人未履行金錢債務的違約行為，即未支付價款或者報酬的行為，包括兩個方面：一是完全支付價款或報酬；二是不完全支付價款或報酬。無論是完全不履行還是不完全履行，違約方都應承擔相應的違約責任。《合同法》第109條規定，當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。這里既包括了完全不履行也包括了不完全履行，也就是說，無論是完全不履行，還是不完全履行，違約方都應承擔支付相應價款或者報酬的義務，守約方都有要求違約方支付相應價款或者報酬的權利。違約方完全不履行時，守約方有權請求其支付全部價款或報酬，違約方不完全履行時，守約方有權請求其履行其未履行部分。
（三）非金錢債務違約的繼續履行
非金錢債務，是指除貨幣支付以外的債務，如提供貨物、勞務、完成一定工作量等。非金錢債務不同于金錢債務，其標的往往更具特定性和不可替代性，所以非金錢債務的履行更加強調實際履行原則。當事人在履行非金錢債務時存在違約行為時，包括不履行非金錢債務和履行非金錢債務不符合約定條件時，通常守約方均可請求違約方實際履行。在違約方不履行非金錢債務時，守約方有權請求人民法院采取強制措施，強制違約方履行其非金錢債務。但守約方的履行請求，并不排除經守約方的請求，由違約方主動實際履行非金錢債務。
（四）對非金錢債務違約的繼續履行的限制
根據《合同法》第110條之規定，對于非金錢債務的違約，有下列情形之一的，權利人不能再向債務人提出繼續履行的請求：
1、 法律上或者事實上不能履行。履行的目的是促使違約方完成履行合同約
定的義務，但如果因違約方的違約使合同喪失了履行可能性，在此情況下，強制債務人履行義務也是不可能的。這里的“不能履行”是指履行的標的客觀不能和永久不能，如果只是暫時不能的，對方仍可要求違約方履行。不能履行包括法律上的不能履行和事實上的不能履行。法律上的不能履行主要體現在根據法
律規定，違約后債務實際履行會與其他法律相沖突。如在債務人破產時，如果強制其履行其與某債權人所訂立的合同義務，這實際上是賦予該債務人優先權，使其優于違約方的其他債權人受償，這是有悖于破產法的規定的。二是在某些情況下，法律并不要求違約方實際履行，而只能要求其承擔其他違約責任。事實上的不能履行體現在標的的特殊性，如標的物是特定物時，因債務人違約致使其毀損丟失的，就在事實上無法繼續履行。
2、 債務的標的不適于強制履行或者費用過高。債務的標的是指債務內容，
也就是說債務人按照合同約定應當履行的合同義務內容。強制履行又稱強制實際履行，是指當事人一方不履行合同或者履行不符合約定時，另一方要求法院強制違約方按照合同約定履行其義務，不得以支付違約金和賠償損失等其他違約責任代替履行。強制履行有兩層含義：一是非違約方必須借助國家的強制力才能使違約方完成履行；二是必須要求違約方按照合同約定的債務標的履行。但如果債務的標的不適于強制履行，非違約方不得要求違約方履行，如在基于人身依賴關系以及提供個人服務產生的合同義務不適于強制履行。強制債務人提供一定勞務就可能涉及侵犯人身自由的問題，我國憲法和法律都規定了公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害，如果強制債務人履行一項勞務勢必會侵害債務人的人身自由和其他人格權。此外，如果強制履行費用過高，會在經濟上導致不合理。非違約方也不得請求強制履行，任何合同的履行都要體現在經濟上的公平性和合理性，違約責任的目的在于彌補非違約方的損失，平衡合同雙方的利益。如果費用過高，既會給違約方帶來不合理的負擔，又會給履行本身付出巨大的經濟代價。因此，履行費用過高的，非違約方只能選擇其他違約方式得以救濟。
3、 債權人在合理期限內未要求履行。債權人在合理期限內未要求履行，是
指合同一方當事人違約后，債權人應當在合理的期限內向違約方提出繼續履行的要求，如果超過合理的期限，債權人的這種請求即先消失，不能再提出繼續履行的要求。至于何為合理期限內，法律沒有明文規定，這就要求根據具體案件的具體情況斟定。但不能違反法律有關訴訟時效期限之最長規定。
二、采取補救措施
采取補救措施，主要是指當事人違反合同的事實發生后，為防止損失發生或擴大，而由違反合同行為人依法律規定或者約定采取的措施，以給權利人彌補或者挽回損失的責任形式，主要適用于質量不符合約定的情況。《合同法》第111條規定：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任，對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退伙、減少價款或者報酬等違約責任。”
（一）違約人承擔的違約責任的確定
質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。如當事人已經作了約定的，依據合同自由原則，自然應適用當事人雙方的約定，但這并不排除法律對約定的調控。
對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第61條仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以適用法律推定。
（二）法律推定的責任形式
當質量不符合約定的，如適用《合同法》第61條仍無結果的，則受損害方可根據標的物的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等責任形式。具體而言：
1、修理。修理指合同一方當事人交付的標的質量不合格，有修理的可能并為債權人所需要時，債務人消除標的質量缺陷的補救措施。該種補救措施主要適用于買賣合同承攬合同等。
2、更換。更換是指合同一方當事人交付的標的質量不合格，在沒有修理的可能，或者如果進行修理所需費用過高或者修理所需時間過長的情況下，債務人交付，同類、同質量、同重量的標的物的補救措施，該種補救措施多適用于買賣合同。
3、重作。重作是指在基本建設工程承包、承攬等合同中，由債務人重新完成工作成果的補救措施。
4、退貨。退貨意味著要解除合同，只有在賣方所供標的物質量瑕疵致使不能實現合同目的，買方才可選擇退貨的補救措施。
5、減少價款或者報酬。當事人在合同履行中，若質量不符合約定的，受損方有權請求減少價款或報酬，以維護受損方的合法權益。
三、賠償損失
（一）賠償損失的概念及特征
所謂賠償損失，是指合同當事人由于不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成財產上的損失時，由違約方以其財產賠償對方所蒙受的財產
損失的一種違約責任形式。它是指由法律規定的，一方當事人違反合同給另一方造成損失的，應對此損失承擔的補償性責任。
賠償損失，是違約責任中的一種重要形式。《合同法》第112條規定了賠償損失適用的場合，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失”。第113條規定了賠償損失的方法，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后，可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”
違約的賠償損失具有如下特征：
1、違約的賠償損失是合同違約方違反合同義務所產生的責任形式。違約賠償的前提是當事人之間存在有效的合同關系，并且違約方違反了合同中約定的義務。如果當事人一方違反的不是合同約定的義務或者合同沒有成立、合同無效、合同被撤消等，其所要承擔的不是違約的賠償損失責任，而是應當承擔締約過失等其他責任。
2、違約的賠償損失具有補償性。違約的賠償損失是強制違約方給非違約方所受損失的一種補償。違約的賠償損失一般是以違約所造成的損失為標準，這與定金責任、違約金責任等違約責任有所區別。
3、違約的賠償損失具有一定的隨意性。我國《合同法》允許合同當事人事先對違約的賠償損失的計算方法予以約定，或者直接約定違約方付給非違約方一定數額的金錢，體現了合同自由的原則。
4、違約的賠償損失以賠償非違約方受到的實際全部損失為原則。合同當事人一方違約，對方會遭到財產損失和可得利益的損失，這些損失都應當得到補償。
（二）賠償損失的構成要件
賠償損失的構成要件，因其適用的歸責原則不同而有所不同。
在適用過錯責任原則時，賠償損失的構成要件包括：（1）損害事實。損害事實的存在是承擔賠償責任的第一要素，沒有損害事實的存在，也就根本談不上支付賠償金。（2）違約行為。如果僅有損害事實的發生，但不存在違約行為，也就是說，損害事實的發生是由于其他行為造成的，行為人也不承擔責任。（3）主觀過錯。（4）違約行為和損害事實之間存在因果關系。
（三）賠償損失的原則
因合同當事人的違約行為給對方當事人造成損害時，依法應當賠償所造成的損失，其損失的賠償應當遵循下列原則進行：
1、完全賠償原則。所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約行為使受害人遭受的全部損失，都應由違約方負賠償責任，也就是說違約方不僅應賠償對方因合同履行而得到的履行利益。當然，《合同法》中所稱的定金賠償是指對受害人遭受的全部財產損失予以賠償，同時此種賠償應限制在法律規定的合理范圍內。
2、合理預見原則。定金賠償原則是對非違約方的有力保護，但從民法之基本原則出發，應將這種損害賠償的范圍限制在合理的范圍之內。
我國《合同法》第113條規定：賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。其主要內容為：（1
）預見的主體為違約方；（2）預見的時間為合同訂立之時；（3）預見的內容為違反合同可能造成的財產損失的范圍；（4）判斷違約方能否預見的標準采用主觀和客觀相結合的標準，即通常與同類型的社會一般人的預見能力為標準。
3、減輕損害原則，是指在一方違約并造成損害之后，受害人必須采取合理措施以防止損害的擴大，否則受害人應對擴大部分的損害負責，違約方此時也有權請求從損害賠償金中扣除本可避免的損害部分，所以也稱為采取適當措施避免損失擴大原則。
減輕損害原則的構成要件：（1）損害的發生由違約方所致，受害人對此沒有過錯。（2）受害人未采取合理措施防止損害擴大。受害人根據當時的環境，盡自己的努力實施了一般人認為可能防止損害擴大的有效措施，即使行為結果未能阻止損害的擴大，也認為受害人盡到了義務。（3）受害方的不當行為造成損害的擴大。
4、損益相抵原則，是指受害人基于損害發生的同一原因而獲得利益時，應將所受利益從所受損害中扣除，以確定損害賠償范圍，即違約方僅就其差額部分進行賠償。
損益相抵原則的構成要件：（1）違約損害賠償之債已經成立，這是適用損益相抵的前提條件。（2）違約行為造成了損害和收益，即違約行為不但給受害人造成了損害，而且為受害人帶來了收益。違約行為與損害和收益都具有因果關系。
5、責任相抵原則。《合同法》第120條規定；“當事人雙方都違反合同的應當各自承擔相應的責任。”這體現了責任相抵原則，其構成要件是：（1）當事人雙方都違反合同。即雙方都存在違約行為，是適用相抵原則的前提。（2）雙方各自承擔相應的責任。
四、違約金
（一）違約金的概念及特征
違約金，是指不履行或者不完全履行合同義務的違約方按照合同約定，支付給非違約方一定數量的金錢。違約金是合同違約方應承擔違約責任的方式之一，違約金在大多數國家通常由合同當事人約定，法律對此不作規定。其具有以下特征：1、違約金是由合同當事人約定的；2、違約金的數額是由當事人預先確定的；3、違約金條款是否適用，取決于合同當事人是否違約。
（二）違約金的性質：第一，違約金的穩定性；第二，違約金的懲罰性和補償性。
（三）違約金責任的構成要件
違約方承擔違約金責任應當具備以下條件：1、當事人一方違反合同的行為存在；2、有違約金責任的約定；3、當事人違反合同行為不具有免責事由；4、對違約金責任的限制，《合同法》第114條第2款規定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
五、定金
定金的概念及特征
定金是指合同的一方當事人以擔保其債務的履行為目的，而向對方給付一定金錢或其他代替物，債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。定金具有以下特征：1、定金具有從屬性，是從屬于主債權的從債。2、定金具有實踐性，定金擔保不僅需要雙方當事人的意思表示一致，而且還需要實際交付定金。3、定金具有違約金性質，在定金合同有效的情況下，定金交付以后，主合同雙方當事人無論哪一方未按合同履行，定金就會對違約方進行制裁，并可補償債權損失，定金就相當于預先交付的違約金。
定金依法成立，并實際交付，便產生了法律效力。定金的法律效力是指定金合同有效成立后在當事人之間產生的相應權利義務關系。在發生違約情況下，給付定金的一方不履行約定的債務，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。需要指出的是，定金與現實生活中存在的預付款是不同的。預付款是當事人預先付給對方一定數額的價款，實質上是一種在合同履行期限還沒到時而提前支付的價款，是對合同義務的預先履行，它本身就是價款或者價款的一部分，它不是對合同履行的擔保，在對方不履行合同時也不適用雙倍返還的定金罰則。
主要參考書目：
（1）最高人民法院編著：《合同法解釋與適用》，新華出版社，1999年版
（2）李國光主編：《中國合同法條文解釋》，新華出版社，1999年版
（3）宋海萍、何志、畢獻星著：《合同法判解研究與適用》，人民法院出版社，2001年版
