古代法律條文
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古代法律條文范文第1篇
秦始皇死于出巡途中秘不發(fā)喪是一例。秦朝的劉邦，死后也被人“秘”了一回。《史記》記載，“高祖崩長樂宮，四日不發(fā)喪”，原因是劉邦的妻子呂后準備借此悄悄誅殺跟隨劉邦起兵的將領(lǐng)。
為什么會有這么多的“秘不發(fā)喪”?一言以蔽之，此乃密室政治的產(chǎn)物。就因為“秘不發(fā)喪”，便給人留下了暗箱操作的空間。人的生老病死，本來是自然規(guī)律，然而在密室政治條件下，有關(guān)皇帝的病和死的消息，居然是一種非常稀缺、極具效用的資源。誰率先掌握了這種資源，他就能在權(quán)力斗爭中占據(jù)有利地位，否則，就很可能成為出局者，甚至丟掉身家性命。
像胡亥，因為首先掌握了父親駕崩的消息，他便可以通過一番運作成功繼位，而他的哥哥扶蘇，本來是秦始皇屬意的接班人，但因為身在邊關(guān)，對這一消息一無所知，最后竟糊里糊涂地被偽造的圣旨逼死了。
中國歷史上有很多皇帝駕崩的疑案，如宋太祖、康熙，其身死都有一些離奇古怪的傳聞。要害都是因為繼承人未定。權(quán)力分配在密室中進行，難免惹人猜想和議論。
現(xiàn)代人一眼就可以看出，要杜絕這種現(xiàn)象，只有把政治從密室走向公開，將誰來繼承皇位的問題在法律上確立下來。這就好比美國憲法修正案第二十五條第一款規(guī)定：如果總統(tǒng)免職、死亡或辭職，副總統(tǒng)應成為總統(tǒng)。這樣做的好處是完全不給其他人覬覦的機會，可以在一種哪怕意外的情況下迅速穩(wěn)定局勢。
可是公開對某些人來說也有壞處，即不便于暗箱操作了。而惟獨在黑暗中，他們才有混水摸魚的便利。中國古代的法律最初向成文法邁進時，守舊的貴族們極力反對的一個理由就是，把法律條文都公布了，那我們豈非不能隨心所欲了?而作為皇帝，他還有另一層考慮，用法律的形式將繼承人問題確立，由于這個繼承人只能產(chǎn)生在他的兒子中，那么。如果按照法律條文，應該接班的偏偏是一個呆子傻子怎么辦?所以，皇位的歸屬始終只能模糊化處理，“秘不發(fā)喪”還是要不斷地上演，這是中國古代政治按其自身邏輯注定無法克服的難題。
其實我們也不要怪自己的老祖宗，密室政治在古代幾乎是一種通例。現(xiàn)代政治的發(fā)源地英國。內(nèi)閣是其政府的核心，而內(nèi)閣，英文的原意就是“內(nèi)室”或曰“密議室”，即國王召集最親信者商談國事的地方，這仍然是不折不扣的密室政治。只是隨著歷史的演進，英國內(nèi)閣不再屬于國王私人，而要向議會負責，也就宣告他們最終告別了密室政治。
[選自2008年12月4日《中新網(wǎng)?
古代法律條文范文第2篇
每周一期的現(xiàn)場直播節(jié)目《以戲說法》，邀請專業(yè)律師走進直播間，就傳統(tǒng)經(jīng)典的戲曲劇目來分析劇中人物所涉及的法律問題。如《鍘美案》中的陳世美身犯幾宗罪，《七品芝麻官》如何打黑除惡，《打金枝》中的家庭暴力，《清風亭上》對收養(yǎng)、遺棄如何量刑，《大登殿》中蘊涵的政治和諧、家庭和諧等等，引古喻今，分析古代的律令與現(xiàn)代的法律有何區(qū)別。戲曲里的唱段與念白穿插其中，使得節(jié)目形式更加豐富、有趣和耐聽，而聽眾則可以通過熱線、短信和微博參與到節(jié)目中來。
《以戲說法》節(jié)目可以說是廣播法治節(jié)目的一個大膽創(chuàng)新，概括起來有以下幾個特點：
專業(yè)性。法律本身專業(yè)性就較強，《以戲說法》節(jié)目雖以文藝的形式來解讀法律，但并沒有只注重它的藝術(shù)性和趣味性，而忽視其普法節(jié)目的專業(yè)性。所以，節(jié)目中邀請高級律師及國家司法人員走進直播間，從專業(yè)的角度，對戲曲中所涉及的法律問題進行深層次的分析，由古代法說到現(xiàn)代法，從劇情談到現(xiàn)實案例，涉及民事、刑事、軍法等等，涉及面廣，專業(yè)性強。
通俗性。節(jié)目主持人不僅要對戲曲節(jié)目駕輕就熟，還要對法律專業(yè)術(shù)語及法律常識有所了解才能夠應付自如，將嘉賓脫口而出的法律條文用簡單直白的語言“翻譯”給聽眾，深入淺出，讓節(jié)目淺顯易懂，真正能夠在戲曲與法律之間、專家與聽眾之間搭建起溝通的橋梁。
貼近性。《以戲說法》顧名思義，就是分析傳統(tǒng)戲曲劇目中所包含的法律理念和法律知識，起到在人民群眾中普法的作用。河南是人口大省，也是戲曲大省，豫劇、曲劇、越調(diào)三大劇種以及道情、二夾弦等稀有劇種數(shù)不勝數(shù)，大多都已被列入國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄。為了突出地域特色，該欄目所播出內(nèi)容多以河南戲曲劇目為主，其他兄弟劇種為輔，貼近當?shù)芈牨姂蛎缘氖章犃晳T。
實用性。歷朝歷代都有自己的刑罰和律令，《以戲說法》用傳統(tǒng)戲劇里的人物為例，借古喻今，尋找其中的共性，更貼近于時代和生活，提高節(jié)目所傳遞的法律信息的實用性，倡導人們學會用法律解決問題，同時也教給人們更多的社會規(guī)則，引導大家在日常生活中處理好法理和情理、道德和法律之間的關(guān)系。
趣味性。《以戲說法》節(jié)目中既不是大段大段地播放戲曲唱段，也沒有滔滔不絕地講述法律條文，而是在戲曲與法律中間找到一種平衡，兩者相得益彰。如《鍘美案》中陳世美身犯幾宗罪。包拯的黑頭唱腔首先灌入耳朵：“駙馬不必巧言講，現(xiàn)有憑據(jù)在公堂。人來看過了香蓮狀！駙馬爺近前看端詳。上寫著秦香蓮她三十二歲，狀告當朝駙馬郎，欺君王，藐皇上，悔婚男兒招東床，殺妻滅子良心喪，逼死韓琪在廟堂。”包公慷慨激昂地歷數(shù)了陳世美的數(shù)條罪狀，平仄押韻的唱腔頓時就拉近了節(jié)目與聽眾的距離。隨后，律師再來分析案情以及現(xiàn)今法律與當時法律的區(qū)別，這種對照和比較更能加深對重婚、殺人等法律制度的印象和理解，使得內(nèi)容更為豐富，可聽性更強。
互動性。廣播，這種傳統(tǒng)的聲音媒介比起其他媒體有著不可比擬的優(yōu)勢，那就是互動性，《以戲說法》開通聽眾熱線，一方面主持人和嘉賓及時向聽眾傳遞信息，另一方面聽眾也向主持人和嘉賓反饋自己的接受情況及所遇到的困惑和問題。節(jié)目也運用短信、論壇和微博等新的交流互動方式，如139****4583的聽眾發(fā)短信說“以前作為聽眾和戲迷就是單純看戲聽戲，從來不會跟法律聯(lián)系在一起。聽了這個節(jié)目，才知道劇目中還有這么多的法律問題”；聽眾通過論壇發(fā)帖、跟帖，討論“《三哭殿》中的秦英到底該不該殺”等諸多戲曲中的法律問題，使節(jié)目得以廣泛的延伸和擴展；《以戲說法》還緊跟潮流，織起了“圍脖”，利用微博平臺及時、快速、有效地傳遞大眾想要了解的節(jié)目需求、法律信息和接受狀況。這種多方位的互動，其實是《以戲說法》節(jié)目一個很好的補充和延續(xù)，不再是單一方向的傳遞，而是有反饋的接受，使得主持人與嘉賓更有目的地去準備劇目和宣傳法律。
廣播是一種傳統(tǒng)媒介，新媒介的興起無疑使廣播媒體受到了強烈的沖擊，但傳統(tǒng)并不等于落后，廣播媒體以它獨特的優(yōu)勢仍然占有重要的一席之地。廣播中的法治節(jié)目也是眾多廣播節(jié)目中的一個重要類型，而鄭州人民廣播電臺文娛廣播《以戲說法》節(jié)目立足于本土文化，立足于傳統(tǒng)藝術(shù)，讓嚴肅的法律與傳統(tǒng)經(jīng)典的戲曲結(jié)合，內(nèi)容深入淺出、淺顯易懂，引導全民學法、知法、用法、守法，專業(yè)的定位、獨特的視角，利用大眾媒介開展法治宣傳，是對普法教育一種有益的嘗試與探索。
參考文獻：
1.李春沐：《中國戲曲：聲音在耳 情形在目》，《大地》，2006（22）。
2.徐暢：《廣播媒體有聲語言形象與受眾聽覺心理探析》，《青海社會科學》，2007（2）。
3.趙君：《試論傳統(tǒng)戲曲對于高等學校藝術(shù)教育的價值和意義》，中國，省略/jiaoyulilun/201009/426520p2.htm
古代法律條文范文第3篇
關(guān)鍵詞：民法 國家制定法 法社會學
前言
中國古代有無民法,確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學界,相當一部分學者認為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產(chǎn)物,中國法的歷史基本上是一部封建刑法史,沒有自己的民法。但也有部分學者認為,我國古代是存在民法的,且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有討論的基礎(chǔ)。而學界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統(tǒng)法律過程中,中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現(xiàn)代學者,擁有的法律知識體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系,是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統(tǒng)法律,目前學界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學的視角討論有無民法。下面,本文將對這兩種思路進行探討:
一、第一種思路的探討
從國家制定法的層面出發(fā),學界的主要觀點大致如下:
(一)肯定說
20世紀80年代前:
1.梅仲協(xié)先生認為:“我國春秋之世,禮與刑相對立。……。禮所規(guī)定之人事與親屬二事,周詳備至,遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信,禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認為,商鞅變法以后,禮與刑之間的分界泯滅了,中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。“故中華舊法,以唐律為最完備。惜乎民刑合一,其民事部分,唯戶婚、雜律中,見其梗概耳”。[1]
2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學名家皆此立場。其論證大致為:以調(diào)整對象為界限,古代律典中存在民事和刑事之間的實質(zhì)區(qū)別,盡管民事規(guī)范較簡略,但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中,楊鴻烈先生認為:“在現(xiàn)在應該算是私法典規(guī)定的事項也包含在這些公法典里面,從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少,如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼,物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規(guī)定個大綱而已,簡略已極”。[2]他是傾向于認為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起,也就間接承認了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目,共812條,雖散見雜出于《刑律》之中,然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者,皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可,謂無實質(zhì)的民法則厚誣矣”。[3]他是認為中國古代雖無形式民法(formal civil law),然有實質(zhì)意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。
3.民法與禮合一說:陳顧遠、史尚寬等先生以及潘維和先生認為禮所規(guī)范的對象就是私法關(guān)系,是實質(zhì)民法,至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出,不僅是先秦,從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內(nèi)都有民法。尚不能賅括者,則歸之于禮俗慣例。總之,“吾人寧可認為民法與禮合一說,或習慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用。唯持此說之學者,在觀察之角度上頗有出入,即所謂禮書為民法法源。有認為民法為禮制之一部分,有認為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合,有認為民法為另一形態(tài)之禮,即所謂民法獨見于禮。要之,若謂古來民刑區(qū)分,民法并無專典,而禮中之一部分,除刑事、政事外,即為民事規(guī)范,或無大誤”。[4]此說從禮的內(nèi)涵中開出民法之內(nèi)容,究其實,亦可為肯定說之另一變相。
4. 80年代后,持肯定說的學者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標準,中國古代存在調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點,按照社會發(fā)展的客觀規(guī)律,凡是有財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方,必然有民事法律制度,只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體,民刑不分”的編纂體例,這種編纂體例有它的時代依據(jù)和歷史的必然性,它同“諸法并存,民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念,不能混淆,故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門
的4)中國古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關(guān)系,刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權(quán)利學說的載體,提出民法的最初發(fā)展階段是義務(wù)本位。
(二)否定說
最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超。“我國法律界最不幸者,私法部分全付闕如之一事也”。“我國法律之發(fā)達垂三千年,法典之文,萬牛可汗,而關(guān)于私法之規(guī)定,殆絕無之”。“此所以法令雖如牛毛,而民法竟如麟角。”[5]其后,王伯琦先生對這一論點進行了發(fā)展,認為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系在中國古代的農(nóng)耕社會中不夠發(fā)達,國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關(guān)系則付與習慣加以調(diào)整,“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容,仍未脫政事法及刑事法之范圍。……。公法與私法,民法與刑法等名詞,原系來自西洋,如其意義在吾國未有變更,則謂吾國在清末以前,無民事法之可言,諒無大謬”。[6]同時,針對肯定說,伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇,雖亦含有個人與個人間應遵循之規(guī)范,但其所以制裁者,仍為刑罰,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系,仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系,仍屬公法之范疇,與所謂民事法之趣旨,不可同日而語。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定,其中無不含有民事上債權(quán)物權(quán)關(guān)系之規(guī)范在內(nèi),但其為刑事法而非民事法,固不待言也”。[7]
按戒能通孝的認識,盡管中國古代的土地所有權(quán)和商業(yè)關(guān)系中的功利主義具有接近西方近代的性質(zhì),但由于缺乏公共意識和“遵法精神”,所以,古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認為,區(qū)分民法的實質(zhì)意義應依據(jù)是否成為權(quán)利學說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序,但因為沒有出現(xiàn)自由和平等(或“對等”)這樣的思想,并從而運用這種思想對民事糾紛中的權(quán)利問題作出判斷,因此談不上近代意義的民法。
對于第一種思路,我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述,歸納起來,否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規(guī)范的性質(zhì)看,無論律典還是令、例,都具有明顯的刑法性,即使是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款,屬于刑法規(guī)范;二是從法律關(guān)系的性質(zhì)看,中國古代法律中調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范目的都在于維護皇權(quán),維護國家秩序的穩(wěn)定,體現(xiàn)的都是公權(quán)力與人民的關(guān)系,即公法關(guān)系。三是中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想,不存在作為權(quán)利學說載體的民法。對此,我對肯定說作如下思考和闡發(fā):
(一)從法律規(guī)范的性質(zhì)看
1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國古代的社會歷史環(huán)境,決定了法律從產(chǎn)生之時起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進入封建社會以后,歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》,都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例,這容易產(chǎn)生一種曲解,即中國古代除刑法外,其他部門法律大概都屬于子虛烏有,尤其民法更是如此。欲糾正此曲解,我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念,前者是立法者立法經(jīng)驗的體現(xiàn),是主觀能動性的產(chǎn)物;后者是基于法律調(diào)整對象和調(diào)整方式的多樣而形成的有機聯(lián)系的整體,是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說,是各部門法雜糅在一起的,是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合,本來就未按法律部門來分類,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出,但不能就此稱其為刑法典,更不能由此推論其中的法律條文的性質(zhì)是刑法條文。
盡管法典編纂體例里沒有區(qū)分各部門法,但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區(qū)分的。張晉藩先生認為“中國古代的法律體系,同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟法等各種部門的法律所構(gòu)成的。”中國封建的法律體系是“諸法并存,民刑有分”的。故從法律體系看,中國古代是存在民事法律規(guī)范的,只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史,諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的,如羅馬法,它早期也是諸法合體的,所不同的是中國古代法律以刑為主,刑罰是基本的制裁手段,民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起,民事法律便在法典中占有主導地位,并逐漸擺脫了用刑法手段來調(diào)整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外,中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進程,也是比西方國家慢了不少節(jié)拍,直至19世紀中葉中國海禁大開之后,隨著西方文化的輸入,晚清才開始按部門法修律,從而使諸法合體的中華法系最終解體。
2.調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。
古代法律中,涉及民事內(nèi)容的法律條文中往往帶有刑罰條款,這并不能得出該條文是刑法條文的結(jié)論。首先,我們要明確,中國古代調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的,
不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次,古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中,刑即是法,二者不僅在概念上相通,而且在內(nèi)涵上也有同義之處,“違法”和“犯罪”是沒有區(qū)別的。因此,中國古代的法律條文并沒有分類,將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次,中國古代在適用法律的時候,在程度上是有區(qū)分民事和刑事的,法律實踐中,對民事關(guān)系的調(diào)整,往往是依照相關(guān)的法律條文,但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是,中國古代的律例中,還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟繁榮時期,如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。
(二)從法律關(guān)系的性質(zhì)看
1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎(chǔ),中國古代并不存在公法與私法的劃分,立法者并未認識到公私法的區(qū)別,諸法合體,不加分類。德國學者基爾克指出,整個中世紀,一切人之間的關(guān)系,包括個人之間的交換關(guān)系和國家和人民之間統(tǒng)治關(guān)系,都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領(lǐng)域的法律關(guān)系體現(xiàn)為公法關(guān)系。公私法律關(guān)系是混在一起的,如果要說當時有公法關(guān)系的存在,那也有私法關(guān)系的存在。
2.中國古代民事領(lǐng)域的法律,目的都是為了維護皇權(quán)和國家秩序的穩(wěn)定,這并不能說明其法律關(guān)系就是公法關(guān)系。就拿我國當今的民法來說,其目的之一也是為了保障社會的穩(wěn)定,進而維護國家秩序的穩(wěn)定。難道我國當今的民法關(guān)系也是公法關(guān)系?法本來就是國家制定的,體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會規(guī)范,不能僅以其維護國家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關(guān)系。
(三)中國古代的民法處于義務(wù)本位的階段
“中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想,不存在作為權(quán)利學說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當然不能!
“缺乏自由平等思想,不存在作為權(quán)利學說載體的民法”是由中國古代民法以義務(wù)為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過程來看,民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個從義務(wù)本位到權(quán)利本位再到社會本位的過程。所謂義務(wù)本位,乃以義務(wù)為法律之中心觀念,義務(wù)本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定,且民刑責任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù),以維護身份秩序。人類社會之初人與人之間的關(guān)系,局限于家族,各成員均有其特定的身份,整個社會秩序,即以此身份關(guān)系為基礎(chǔ)。不論在經(jīng)濟政治或社會方面,均以家族為單位,個人沒有其獨立單位,從而不能有其獨立意思之表達。此種以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的社會的立法,稱為義務(wù)為本位。法律之中心觀念,在于使各人盡其特定身份之義務(wù),是義務(wù)本位法律的本質(zhì)所在。隨著社會日漸進化,家族日漸解體,社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。法律的基本義務(wù),由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護權(quán)利,以使權(quán)利之內(nèi)容得以實現(xiàn)。于是個人權(quán)利之保護,成為法律最高使命,權(quán)利成為法律之中心觀念,這就是權(quán)利本位。社會本位是指在個人與社會之間進行調(diào)整,矯正過分強調(diào)個人權(quán)利,而忽視社會利益之偏頗。義務(wù)之負擔,不必盡由于義務(wù)人的意思。法律的任務(wù),亦未盡在保護各個人之權(quán)利。為使社會共同生活進步,法律即強使負擔特定之義務(wù),限制或剝奪其某種權(quán)利。[8]
從民法的發(fā)展過程來看,以義務(wù)為本位是民法發(fā)展的最初階段,這是所有國家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國古代的民法一直處于義務(wù)本位的階段:從財產(chǎn)關(guān)系上看,是家內(nèi)共財?shù)淖诜ㄔ瓌t,各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”,列為一種嚴重的刑事犯罪。財產(chǎn)的處分完全依據(jù)家長意志,子孫私擅自財,則為無效法律行為。財產(chǎn)繼承關(guān)系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關(guān)的純粹經(jīng)濟關(guān)系,也常常按宗法原則調(diào)整。從人身關(guān)系上看,中國古代社會中,個人從屬于家族,個體在經(jīng)濟、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起,個體的一切價值需求,只有在國或家的整體中,才具有現(xiàn)實性。社會構(gòu)成的基本要素,不是獨立的“個人”,而是“家”,人的個性完全消彌在整體之中,個人的存在以履行宗族義務(wù)和國家法律義務(wù)為前提。個人的權(quán)利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機關(guān)的位置,以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關(guān)系,而且維護這種關(guān)系。在義務(wù)本位下,如何能使其含權(quán)利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響,使中國古代民法沒有朝著權(quán)利本位階段順利地發(fā)展下去,卻始終停留在義務(wù)本位階段,直至清末修律。
固然,中國古代是沒有近代西方的權(quán)利本位的民法,但這并不意味著中國古代沒有民法,中國古代存在著義務(wù)本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過義務(wù)本位的民法,我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權(quán)利本位階段的民法作為參照,來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法,只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認,中國古代的民法發(fā)
展緩慢,一直停留于最初的義務(wù)本位階段,遠遠沒有西方發(fā)達,這也恰是中國古代民法的特點。
二、第二種思路的探討
第二種思路是從法社會學的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學是把法看作一種特殊的社會現(xiàn)象,從社會的政治、經(jīng)濟和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會實際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說,法社會學把法置于十分廣闊的社會背景進行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻方法、統(tǒng)計方法和社會調(diào)查方法。[9]法社會學的思路是要通過法在社會關(guān)系的規(guī)范作用、法在事件過程中的制約作用,糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關(guān)系和可操作的對規(guī)則運用的程序外,其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時,重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實中變成“具文”),而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中,各種類型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認、調(diào)整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路,那些曾出現(xiàn)在國家律典中的關(guān)于民事方面的條文固然重要,但更重要的是,出現(xiàn)或沒有出現(xiàn)在國家成文法中但卻普遍調(diào)整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題,民法是否具有某種價值的標準就顯得無足輕重了,民法被擴大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產(chǎn)生后的某種態(tài)度和智慧,這樣,是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時忽視。
(一)肯定說
1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案,包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案,還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調(diào)查資料,從而證明,清代法律制度的實際運作與清政府的官方表達是背離的。從官方表達看,法律中似乎不存在民法,但從清代法律實踐中看,卻不能無視存在著大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實。
他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上,處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中,幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達上缺乏民法的概念。但是在實踐中,官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達上,確實缺少個人獨立的財產(chǎn)權(quán)和契約權(quán);可是在實踐中,民眾的“權(quán)利”還是得到法律保護的,民眾還是可以利用訴訟制度實現(xiàn)他們的“權(quán)利”的。由此,他得出結(jié)論:清代中國也有民法,是存在于清代社會實踐中的民法。[10]
2.梁治平:他受昂格爾的“習慣法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”這一學說中的“習慣法”概念的啟發(fā),間接地采用了法社會學的理論,承認“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎(chǔ),以民國年間的《民事習慣調(diào)查報告》為主體資料,梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習慣及具體運作形態(tài),其結(jié)論謂:“習慣法乃是由鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù),調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習慣法并未形諸文字,但并不因此而缺乏效力和確定性,它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實施,其效力來源于鄉(xiāng)民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴,……,官府的認可和支持有助于加強其效力,但是它們并非習慣法所以為法的最根本特征。”由此說明,中國古代存在著一種“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]
類似的論證方法在國外也有,如,“這里所說的中國的‘契約法’,不是指契約理論或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律實效’,它強調(diào)的是國家司法機器強制執(zhí)行的事實。這類強制執(zhí)行的法律尺度來自于國家的習慣做法,而不是成文法典或理論”。
(二)否定說
如滋賀秀三、遲田浩明這些學者,在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后,一致認為,雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行,但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范,“能夠作為一套具有具體內(nèi)容、且在程序上得到了實定化的規(guī)則而被予以適用的實體規(guī)范本身,無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習慣法”層面的規(guī)則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用,“從當?shù)孛耖g風習中去找出法學上稱為‘習慣法’即具有一般拘束力含義的社會規(guī)范,并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例,實際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”。“土例的引用也只是聽訟查明案情并給以恰當解決之一般過程中的一環(huán),談不上使用了習慣來進行處理”。“風俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西,其自身在聽訟中并無獨立的意義”。總之,“只要非爭訟性習慣或慣行正常運作——事實上大多數(shù)時間里都是正常運作的——就不發(fā)生問題。但一旦發(fā)生問題出現(xiàn)了糾紛,卻不能說非爭訟習慣或慣行
已經(jīng)為處理解決問題、糾紛而準備好了所需的規(guī)則或規(guī)范,這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認為,規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會現(xiàn)象之間應該有所區(qū)分,那種依照某種慣行或慣例行事的社會現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。
對于肯定說里黃宗智的觀點,他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定,他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng),從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會,以自由、民主、權(quán)利為價值原則的現(xiàn)代西方民法,清代是沒有的。但是,對于“中國古代有無民法”的回答,他又試圖超越西方的理論范式,他主張從民事實踐看中國古代的民法,他覺得不應無視清代法律實踐中存在的大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實。總的來說,他試圖從民事實踐中證明,中國古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法,這可行性值得推敲。[13]
對于梁治平等人的“民事習慣法”和“契約法”一類的觀點,將所謂“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法,是否可行?我認為否定說的觀點不無道理:首先,規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進去,會不會使法這種特殊的社會規(guī)范失去其特殊性,從而混淆了其與其他社會規(guī)范的界限。其次,可被稱為法的規(guī)則,至少要有實定性和可預測性,假使承認這些都是某種意義上的規(guī)則,但指導人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調(diào)解和案件審理中被運用是兩回事,并且,人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認識和總結(jié)也是兩回事,所以,即使民事實踐中存在一種“內(nèi)在的” 或“自然的”規(guī)則,那也不能說明存在民法。因為這些“內(nèi)在的”或“自然的”規(guī)則并沒被人們認識和總結(jié)并適用于糾紛調(diào)解和案件審理中。(當代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方,塞爾說,他把車停靠后會自覺地將車輪打直,但他的兒子卻是因為駕駛學校的老師告誡后才采取這一行動。這樣,“停車后將車輪打直”作為一種規(guī)則是對他兒子的行為產(chǎn)生意義的,但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認為,中國古代對民事糾紛的處理,主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西,其自身在聽訟中并無獨立的意義。
如果將“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法,會不會導致“法”的外延過于擴大化?如果靠通過不斷的擴大“法”的外延來界定“民法”,將會使“民法”的界定失去意義,從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法,那么法的外延將無限擴大化,甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”,進而視之為法。因此,法的外延需要有個明確的界限,“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應該如何確定呢?這恰是采取法社會學視角的學者們的意見分歧和僵局所在。
三、第二種思路的啟示
第二種思路采取的是法社會學視角,這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義,中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規(guī)程等內(nèi)容,都展現(xiàn)在眼前,人們得到了以前在成文法討論范圍內(nèi)根本無法想象的豐富精彩內(nèi)容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧,答案依然沒有出現(xiàn),但從該思路的討論過程中,我們對中國古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。
從法社會學的視角,我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現(xiàn)實世界中,作為一個共相的“民法”,只是因為有無數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規(guī)范的對象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時,才可能被人們認識和把握。甚至可以說,如果不在具體的案件中得到運用和解釋,民法規(guī)則是根本不可能存在的。換言之,沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在,只有在現(xiàn)實生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物,也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認識,而只有通過與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像,深化了我們對古代民法的理解,需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛,中國傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權(quán)利為依據(jù),而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害,如果有損害則考慮救濟。這種在個案中尋求公平的思路和機制,不同于大陸法系依據(jù)法定權(quán)利確認救濟的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點,整個社會才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學習之處。
或許我們可以跳出問題的圈子,不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應該從中國古代的社會生活和民事實踐中,考察和學習古人在處理民事關(guān)系和民事糾紛時所體現(xiàn)的經(jīng)驗和智慧,從中挖掘?qū)ξ覈敶?/p>
民法的發(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。
參考文獻:
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古代法律條文范文第4篇
一、社會規(guī)范
1.社會規(guī)范的形成
古今中外，任何制度和法規(guī)的形成都源于行為規(guī)范，若某些特定的行為規(guī)范不存在，那么人們也無法生活在有秩序的社會中。隨著人類文明的發(fā)展，衡量人們行為規(guī)范的準則也在不斷地修整中，國家與國家的法律法規(guī)存在相仿的情形，這種法律移植在國際上也是較為普遍的，但總體來說各國法律的制定大多是根據(jù)本國的實際情況而定。在法律形成之前，人類是依靠各種行為規(guī)范約束自己行為的，在中國古代稱為“禮”，如一個人晚餐受到了他人的要約，那么就必須準時赴約。這是一種隨著人類文明的發(fā)展，在社會上出現(xiàn)的一種“公共約定”，這種“公共約定”從大的方向來說，就是人們的道德規(guī)范和道德觀念，它將在無形之中支配人們做事的態(tài)度和行為。法律是基于社會道德規(guī)范和道德觀念而產(chǎn)生的，對所謂的社會“公共約定”好與壞做一個“度”的衡量。
2.規(guī)范形成的必要性
人本身是超級解放的，這點在美洲和非洲生活的原始人類中可以體現(xiàn)出來。若每個人解放的本性都展示得淋淋盡致，那么整個社會就會產(chǎn)生不安定因素，為了自己的利益去損害他人的利益，導致整個社會處于層層危險之中。[1]
社會道德只是衡量一個人行為是否符合社會公約的一個方面，即使不遵守某些“公共約定”，也不會受到過于嚴重的處罰，有可能會排除在組織之外，受到同仁的指責或唾棄，讓是大家產(chǎn)生不愉快的心理。如某同事喜歡邀功，總喜歡竊取別人的方案向領(lǐng)導匯報工作，此種情況該同事不僅會遭到其他同事的排斥，而且會影響他在同行業(yè)中的形象。因此可見，社會道德只能夠約束一部分人的行為，若要將社會規(guī)范有力地推行下去，必須依靠法律的力量。
3.社會規(guī)范的強制性
在原始時期，人們的習慣就是衡量社會道德的標準，可以說原始時代的法律與習慣是同一的東西，同時它與宗教有著密不可分的關(guān)系。在很長的一段時間里，人們是無法分辨出法律規(guī)范、風俗習慣、道德信條、宗教戒令間的關(guān)系的，它們有重疊的部分，一些事件的處理，既可以說是違反了社會道德，也可以說是不符合宗教戒令的規(guī)定，是否追究法律責任要看處理案件負責人的態(tài)度。[2]隨著社會關(guān)系和生活日漸復雜，在社會控制方面也出現(xiàn)了“分工”，即將法律規(guī)范、風俗習慣、道德信條、宗教戒令劃分開來，對違反社會道德和規(guī)范較為嚴重者，以觸犯法律為由，強制執(zhí)行。為了表明法律在這個高速發(fā)展社會中的真正作用，我們必須清楚地認識到法律與其他社會控制力量的差異。
二、法律與道德
1.道德源于內(nèi)心
國際上一些學者，如托馬修斯、伊曼努爾?康德、穆爾等人認為道德的本質(zhì)源于人類的內(nèi)在良心，它衡量一個人行為是否符合社會道德的標準在于他是否出于善良的動機和意愿，如果是出于善良的動機和意愿，那么就是符合社會道德的，反之則是違反社會道德。[3]由此理論得出，道德的形成并非源于外界的強制性，而是對人們內(nèi)心的管理和透識。穆爾認為法律是一種不管社會成員是否同意，強制性的要求人們履行法律條文及規(guī)范，對人們的肉體和精神具有強迫性和威脅性，而道德更傾向于透視人們的性格和內(nèi)心。對于這種道德和法律關(guān)系的理論，是不被大多數(shù)人接受的。
2.道德與法律關(guān)系
從歷史的演變過程來看，我們不能用簡單的語言或抽象的公式概括道德與法律的關(guān)系，它本身的演變過程經(jīng)歷了相當長的時間。在原始時期，人們對法律是沒有認識的，能夠約束大家行為的是道德和宗教戒條，即使在希臘文明出現(xiàn)的階段，法律與道德依然是緊密聯(lián)系在一起的，并沒有任何條文將二者區(qū)別。歷史上最早一次人類有意識將法律與道德區(qū)別開來，是在羅馬的查士丁尼法典中，它被國際上認定為最早的一條法律戒令。[4]但值得一提的是，即使這條法律戒令是由羅馬的法學家提出來的，但在實際的案件處理中，并未將法律和道德的邊界完全區(qū)分開來。
3.正確理解道德與法律關(guān)系
法律是具有強制性的，通俗來說在道德約束以外的范圍通過法律途徑解決，它是一國統(tǒng)治者治理國家的必要手段，能夠有效地維護社會秩序。道德并非純粹是“靈魂”或“良心”的代表，它是人們特定的一種高圣潔的品質(zhì)。[5]
眾所周知，在審理犯法案件時會探究嫌疑人的動機和意圖，這種動機和意圖對案件的處理尤為重要，它是犯罪處刑時考慮的首要條件，關(guān)系到刑罰的種類和輕重。從某種意義上來說，這種動機和意愿是來源于人們的內(nèi)心，也就是托馬修斯、伊曼努爾?康德、穆爾等人所說的道德管理從內(nèi)心開始。所以說，道德和法律是有一定聯(lián)系性的。法律會將權(quán)利范圍轉(zhuǎn)移到社會每個人身上，只要是在適當?shù)姆秶鷥?nèi)，那么個人可以根據(jù)自己的意愿自由活動和處理任何事情，但只要觸犯到法律了，那么道德的約束力就失效了，必須依靠法律的強制性執(zhí)行。
三、法律與習慣
1.習慣與風俗的產(chǎn)生
關(guān)于習慣性的探討，首先聯(lián)想到的是個人的習慣，其次才是集體下產(chǎn)生的習慣。如某學生早6點起床，晚10點睡覺，這是個人的作息習慣，它會形成生物鐘，一般情況下很難改變；如中國香港所有公司在上班期間都會有下午茶時間，這就形成了一種社會習慣，也可以叫做“風俗習慣”。因此，不少學者認為習慣是與風俗同時產(chǎn)生的，這一理論是有可取性的，但必須認識到多個人行為習慣的保持一致并影響到周圍的群眾，才能夠稱之為風俗。對于研究習慣和風俗的學者來說，應該更加清楚地分析二者間的區(qū)別和聯(lián)系。
人們的生活習慣、學習習慣、工作習慣等都不是天生的、固定的、一時形成的，而是在長期的生活積累中所形成的。所以說，習慣與道德的產(chǎn)生一樣，它是一個歷史問題，并非是一個哲學的辯證關(guān)系。對于一個國家來說，可以將社會已形成的良好風俗習慣推行到諸地方團體和機構(gòu)，但國際上卻沒有任何一個國家將法律的強制手段推行到這些機構(gòu)，這也就是習慣與法律適用范圍的不同。
2.薩維尼理論的討論
社會發(fā)展初期，法律與習慣、道德、神學間并無明確的邊界，法律可以看作是人們沒有爭議的一種生活習慣，這種理論是由歷史法學派薩維尼提出來的。薩維尼認為人們共同的行為形成習慣，習慣來源于底層的人民群眾，所以歷史法學派的兩位代表人物薩維尼和普赫塔提出法律規(guī)范是由底層生長起來的，并非是自上而下形成的。
在研究的許多史例中，很多國家法律的形成并非是民主的，而是基于家長制的情況下產(chǎn)生的。如印歐社會，有一個人的權(quán)利是至高無上的，他可以掌握他族內(nèi)人的生死，那么各種規(guī)范的制定可以說是他統(tǒng)治的工具，若推行到原始社會，那么賦予這種權(quán)利的人肯定是部落首領(lǐng)。在這種情況下，一個國家或地區(qū)法律的形成，必定是統(tǒng)治者統(tǒng)治的工具，唯有他贊同的風俗和習慣才能夠發(fā)展起來。從這方面說，有學者質(zhì)疑薩維尼的觀念也是正確的，事實上法律是統(tǒng)治者為了維護社會安定，鞏固統(tǒng)一而制定出來的具有強制的戒令。
筆者認為，歷史法學家薩維尼和普赫塔提出的理論具有片面性。首先，在早期社會，某一地區(qū)或國家，若人們養(yǎng)成一致的生活習慣，對這種習慣如何衡量就是法律的范疇，反過來說法律的制定和執(zhí)行必須符合人們的認定標準，能夠反映出大多數(shù)人們的意識。其次，必須認識到習慣的形成源于底層社會，但法律的制定卻源于統(tǒng)治者，因此法律不是由下面向上面生長的，而是由上向下執(zhí)行的，法律條文的規(guī)定必須符合當?shù)厣鐣男枰土晳T。總之，法律是一種監(jiān)督工具，具體一定的強制性，是統(tǒng)治者意識的體現(xiàn)，但法律條文的規(guī)定必須符合社會正義觀念和實際需要，任何消極性的、抵抗性的、無約束力的法律條文都不能在社會上站住腳。[6]
3.習慣與法律關(guān)系
人類文明處在不斷發(fā)展中，如今法律已從習慣中完全解放出來，國家執(zhí)行法律的工作人員（如律師、法官等）能夠清楚地辨別出哪些行為屬于法律，哪些行為屬于習慣。從各國法學院的建立和專業(yè)人才的培養(yǎng)，如今的法律條文的起草和擬定都更加具有客觀性。[7]如果要把法律制定的“前身”歸功于習慣的形成，那么可以說當習慣被國際權(quán)利機關(guān)認可并列入法律時，它就具有法律效力，不再是簡單的“習慣”了。然而，何種情況下所謂的“習慣”會被法院認可，這是值得探討的問題。首先，該習慣必須與法律的正義性保持一致，不得出現(xiàn)與法律有任何抵觸性的行為；其次，該習慣在某一地區(qū)或國家必須具有穩(wěn)定性，即在歷史的長河中，由先人傳承下來且具有紀念性意義的風俗。
總體來說，習慣在如今統(tǒng)治者眼里，是微不足道的，在合理的范圍內(nèi)人們的習慣可以根據(jù)身體狀態(tài)和喜好安排，對統(tǒng)治者來說可以忽略不計。但是在處理案件時，又必須查看一個人行為習慣，如某人經(jīng)常觸犯法律，并在公安機關(guān)留有案底，與第一次觸犯法律在判刑上是不一樣的。一個良好的生活習慣是一個人品質(zhì)的寫照，好的習慣可以塑造一個人的氣質(zhì)，樹立個性“形象”，讓大家對你有個很好的印象。生活中各種習慣都較好的人，若無意識觸犯法律，相信法官也會從輕發(fā)落，給好人一個改過自新的機會。所以，從某種意義上來說，習慣是以間接性的途徑進入到法律領(lǐng)域中的。
四、法律與行政
上文闡述了法律與道德、習慣的聯(lián)系和不同，在當今社會中，除了法律、道德、習慣外，還有一種社會控制力量，稱之為“行政”機關(guān)。
1.行政含義
“行政”一詞涉及的領(lǐng)域較多，即公共領(lǐng)域和私人行政領(lǐng)域兩者之間，故行政是基于一定原則對公私業(yè)務(wù)的處理。例如，在公司某一部門對其他部門具有組織和規(guī)劃的權(quán)利，可以指揮其做生產(chǎn)計劃、檢查產(chǎn)品質(zhì)量、核實產(chǎn)品生產(chǎn)進度等，這些都稱為私人行政范圍內(nèi)。若政府人員執(zhí)行上層領(lǐng)導任務(wù)，興修水利、植樹造林、修繕道路、維護社會秩序等，這些稱為公共行政行為。由此可見，私人行政行為是對公共行政行為相對的，判斷公共行政行為的標準是否由政府人員參與或執(zhí)行，本文主要討論的是公共行政行為與法律間的關(guān)系。
2.行政和法律關(guān)系
對于行政和法律關(guān)系的理解，兩位德國公法教授耶利內(nèi)克和拉班德提出國家純粹的行政活動是不屬于法律范疇內(nèi)的。耶利內(nèi)克認為國家成立行政機構(gòu)，處理政府的財產(chǎn)問題、頒布官吏的行政制度、命令、規(guī)范都是在法律以外的行為，不能因為這些政策是由國家或政府機構(gòu)制定，就將其歸于法律的范疇。如國家興修水利、植樹造林、修繕道路等都是會國家的建設(shè)，它與地主處理他的財產(chǎn)一樣的性質(zhì)，這些行為不涉及到法律。拉班德認為法律的本質(zhì)是限制人的自由活動和范圍，唯有與其他主體產(chǎn)生沖突時，才有可能牽涉到法律，否則我們可以將它視為政府整治國家的一種現(xiàn)象。除此以外，基于這種沖突理論，蘇俄的法學家帕舒從另一個角度出發(fā)，也得出了與耶利內(nèi)克、拉班德相同的理論。
凱爾森提出了與上述對立的觀念，他認為行政和法律間本質(zhì)上并未有實質(zhì)上的區(qū)別，都是權(quán)利機關(guān)為了達到自己希望的事情，強制對方實行的結(jié)果。凱爾森將“法律”一詞的含義擴大化，他指出法律是國家制定的一切具有強制性的行為規(guī)范，無論是司法還是行政，都體現(xiàn)了權(quán)利機關(guān)的意識，刻意地區(qū)別行政與法律間的關(guān)系是無意義的、多余的。
既然各位學者在行政和法律關(guān)系處理上持有不同的觀點，那么我們該如何正確地認識到二者間的關(guān)系呢？首先，必須明白行政是權(quán)利機關(guān)基于方便的原則，對國家范圍內(nèi)的事務(wù)進行處理，它屬于政府一種自由的活動范圍，所體現(xiàn)的是絕大多數(shù)人民的意識，受到法律的保護。其次，法律也并非絕對是基于沖突理論產(chǎn)生的，它與行政機關(guān)性質(zhì)一樣，是權(quán)利機關(guān)為了維護自身利益而制定的強制性規(guī)范，當然這種“規(guī)范”必須符合當?shù)氐膶嶋H情況，滿足廣大底層人民群眾的需求。總之，法律與行政間存在差異的，不能等同看待，若社會治安管理只依靠行政部門，沒有法律的監(jiān)督和強制，那么社會穩(wěn)定難以保障。即使存在行政部門，法律在人類文明發(fā)展中，仍具有重要位置，應正確地認識行政與法律間的區(qū)別。
古代法律條文范文第5篇
1.民商法的萌芽階段。在古代的先秦時期，人類逐漸擁有了私有的財產(chǎn)，商品交換的形成帶動了財產(chǎn)的流動，民商事法律也正是在這個時期開始萌芽，人們將其刻在銅器上，從而形成了“金文民商法”。當時的民商法是在宗法制度的影響下開始發(fā)展的，周天子作為當時周族的統(tǒng)治者，對于領(lǐng)土的管理以及諸侯間產(chǎn)生的民商事糾紛都有著直接處置的權(quán)利，而當時以宗法原則為基礎(chǔ)的嫡長子繼承制以及父權(quán)家長制度已經(jīng)形成，這給后來繼承法與婚姻法的形成奠定了基礎(chǔ)。實際上，西周時期禮法制度的作用和民商法的作用基本相同。公元前五世紀，宰相李悝主張變法改革，他根據(jù)魏國的實際情況，并通過借鑒春秋末期各國立法的經(jīng)驗擬定出了《法經(jīng)》，這也是中國封建社會中第一部系統(tǒng)性的成文法典。這部法典是以刑法為主，其中涉及具法、盜法、雜法、賊法、捕法以及囚法。其中賊法是針對人身安全和政權(quán)穩(wěn)定所制定的法律，而盜法是針對侵犯公、私財產(chǎn)制定的法律，因此，賊法和盜法都屬于民商法的范圍之內(nèi)。秦國的商鞅變法，是通過結(jié)合變法的實際需求以及當時社會的實際情況，對《法經(jīng)》的內(nèi)容進行了整改，整改的主要內(nèi)容包括將法改成律，并重新制定相關(guān)法律。隨著社會的不斷發(fā)展，法的公平原則已經(jīng)無法滿足人們的要求，人們要求必須明確法的重要地位，并將其普及到社會的各個階層，必行性和普遍性應該成為法律實施的標準。由于《法經(jīng)》的內(nèi)容有限，要想對新的社會關(guān)系進行有效維護，就必須對原有的內(nèi)容進行整改。在奴隸社會，法律體系主要是以刑法為主，但封建社會的形成使一些復雜的社會關(guān)系相繼出現(xiàn)，因此，非刑事的法律開始誕生。秦律中的民商事法律規(guī)范包括《秦律十八種》中的《均工律》、《關(guān)市律》、《金布律》以及《田律》等。
2.民商法的初步發(fā)展階段。漢朝在統(tǒng)治政權(quán)后，以《秦律》為基礎(chǔ)，制定出了《九章律》。以《法經(jīng)》的六章為基礎(chǔ)，在其中添加了《廄律》、《興律》、《戶律》三章法律，從而形成了《九章律》，這也是漢朝法律體系的核心。《九章律》中的前六章和《秦律》基本相同，主要是以刑律為主，而后三章則屬于民商法的范圍，其內(nèi)容是針對倉庫、戶籍、畜產(chǎn)、賦稅、興造以及徭役等方面制定的法律規(guī)定。例如，漢朝統(tǒng)治者可以充分利用《田律》以及《田租稅率》等相關(guān)法律來維護公私土地的所有權(quán)，而《盜律》則被用來保護其他財產(chǎn)。公元前186年，《漢律》被重新修改，隨后被命名為《二年律令》。其中的傅律、置后律以及戶律和民事律法有著密切的關(guān)系。傅律主要是針對民事主體為國家服役的權(quán)利和義務(wù)所制定的法律，置后律是針對繼承制度制定的法律，戶律是針對贍養(yǎng)、析產(chǎn)、田宅以及戶籍等問題制定的法律。隋朝統(tǒng)一后，隋文帝開始命人擬定新的法律，通過以《北齊律》為基礎(chǔ)，加以刪減后命名為《開皇律》，其中內(nèi)容有五百多條。隋煬帝登基后，將《開皇律》稍加改動，形成了《大業(yè)律》。《開皇律》十二篇中的雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。《唐律疏議》是中國古代立法水平最高的一部法律，其在條目、篇目等方面都大量借鑒了隋朝的《開皇律》。唐朝的《唐律疏議》主要強調(diào)以禮儀教化為治國的基本方法，而刑法制裁只能作為治國的輔助方法，唐律主要分為十二篇，其中雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。雜律所涉及的內(nèi)容很廣泛，主要是針對市場交易和交通秩序而制定的規(guī)定。例如，買賣交易過程中使用的度量衡必須經(jīng)過官家校對后才能使用，一些主要街巷不允許馬車通過等。唐朝的城市都實行宵禁，每個城分為許多坊，在夜晚的規(guī)定時間坊門會關(guān)閉，直到天亮后才能打開，人們必須按照坊門開啟的規(guī)定時間出入，否則會受到懲罰。對于欠錢不還的，可以拿其他財務(wù)抵債。此外，雜律中規(guī)定嚴禁賭博，對于參與者要受杖刑一百。戶婚律主要包括戶籍和婚姻方面的內(nèi)容。唐代有著嚴格的戶籍制度，孩子出生都必須上報戶口，對于謊報年齡、健康情況等提供不真實信息的都要受到處罰。唐代實行的均田制對土地分配的數(shù)量以及管理職責都有相關(guān)的規(guī)定，并明令禁止侵占、盜賣以及盜耕。
二、民商法的快速發(fā)展階段和完善階段
1.民商法的快速發(fā)展階段。宋朝的社會經(jīng)濟取得了空前的發(fā)展，因此，為了調(diào)整社會關(guān)系，民商事法律規(guī)范在不斷地加強。《宋刑統(tǒng)》是宋朝的第一部刑事法典，其內(nèi)容是以刑律為主。和《唐律》相比，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對調(diào)整民事法律關(guān)系的規(guī)定，其中雜律和戶婚律中的內(nèi)容規(guī)定相比《唐律》也更加詳細。此外，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對維護私有權(quán)以及私有權(quán)轉(zhuǎn)移的相關(guān)規(guī)定。宋朝的民商法律規(guī)范主要體現(xiàn)在編敕、編例以及編定市舶條例等方面。宋朝的編敕主要是將皇帝的詔敕進行系統(tǒng)的編輯，從而形成一種具有約束力的法律規(guī)范的立法形式。例如《熙寧編敕》、《太平興國編敕》、《天圣編敕》等。宋朝編敕調(diào)整所涉及的范圍較廣，其中最多的是對經(jīng)濟方面的編敕，這足以證明宋朝的編敕適應當時商品經(jīng)濟空前發(fā)展的時代變化，而關(guān)于商業(yè)的法律規(guī)范已經(jīng)成為編敕重要組成部分。宋朝的編例具體是指對一些特旨和典型案例進行匯編，從而形成一種具有法律效力，并用于補充律法不足的立法活動。宋朝編例的數(shù)量較多，且使用范圍較廣，在很大程度上影響了元、明、清“例”的發(fā)展。宋朝編例主要包括指揮、特旨以及斷例。宋朝指揮成例的主要內(nèi)容是規(guī)范鹽鐵專賣，并形成了商業(yè)立法的重要形式，編例也因此成為宋朝商業(yè)立法的重要組成部分。宋朝時期，海外貿(mào)易得到了空前發(fā)展，針對海外貿(mào)易的管理，統(tǒng)治者專門設(shè)立了外貿(mào)管理機構(gòu)，并在各個地方設(shè)置了市舶務(wù)，此外，為了加強海外貿(mào)易活動，統(tǒng)治者頒布了眾多單行敕令，因此，通過匯編市舶敕令，使其成為調(diào)整海外貿(mào)易活動具有法律效力的專門法規(guī)，構(gòu)成宋朝重要的商業(yè)立法。根據(jù)現(xiàn)存的宋朝律法可以證明宋朝時期的商業(yè)法律制度取得了較快的發(fā)展。
